Sentencia Administrativo Nº 841/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 721/2006 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Recurso nº 721/2006

SENTENCIA Nº 841/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 721/2006, interpuesto por HERNEY, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, DON Marcos y DOÑA Emma , representados por el Procurador DON ANTONIO ANZIZU FUREST y dirigidos por la Letrada DOÑA CRISTINA GÓMEZ NEBRERA, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador DON CARLES ARCAS HERNÁNDEZ y dirigido por el Letrado DON IGNASI GUAL. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Plenari del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 21 de julio de 2006, que aprueba definitivamente el Pla Especial d`Usos del Port Olímpic de Barcelona.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que estimando el recurso se declare: a) La nulidad del Pla d'usos por falta de procedimiento, ordenando la retroacción del expediente y la apertura de un nuevo trámite de información pública para garantizar la participación de todos los ciudadanos y directamente interesados; b) La invalidez parcial, por falta de motivación y vulneración de los principios de racionalidad y congruencia, de la limitación de uso impuesta a los locales de la galería de servicios del muelle de Gregal ordenando la incorporación en el Plan del reconocimiento del derecho de sus titulares a utilizarlos como espacio auxiliar a la actividad que se desarrolle en el local principal; c) La invalidez parcial, por falta de motivación y vulneración de los principios de racionalidad y congruencia, de la configuración de las terrazas en los espacios de uso común especial ordenando a la Administración que establezca una nueva ordenación de dichas terrazas que tenga en cuenta la realidad física de los espacios y las actividades vinculadas; d) La invalidez parcial, por infracción del principio de igualdad y por reserva de dispensación, del trato discriminatorio que afecta a los locales del muelle de Gregal, a los que no se reconoce la posibilidad de implantar actividades musicales como si se hace respecto de los locales de Mestral; e) Subsidiariamente, invalidez del Pla d`usos por no incorporar una regulación transitoria en relación a las actividades y usos autorizados por licencia en los locales de la galería de servicios del Moll de Gregal y que resultan disconformes con la nueva ordenación; f) Subsidiariamente, de no estimarse la petición principal formulada en los apartados a), b), c) y d) de este suplico, declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a la misma al pago de las indemnizaciones que resulten acreditadas en periodo de prueba.

TERCERO.- La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 23 de septiembre de 2009.

QUINTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto el acuerdo del Plenari del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 21 de julio de 2006, que aprueba definitivamente el Pla Especial d`Usos del Port Olímpic de Barcelona.

La pretensión anulatoria y de reconocimiento de una situación jurídica individualizada se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Nulidad de pleno derecho por haber introducido en el acuerdo de aprobación definitiva nuevas determinaciones que modifican sustancialmente el documento aprobado inicialmente y que no han sido objeto de nueva información pública; 2. Falta de motivación de las decisiones que limitan el normal desarrollo de la actividad que vienen realizando las recurrente en el Moll Gregal. No existe justificación alguna de la transformación de los locales de la galería de servicios en meros almacenes de mercancías; 3. Vulneración de los principios de racionalidad y congruencia con los hechos en lo relativo a los repetidos locales de la galería de servicios y a la disposición de las terrazas en la zona de uso común especial; 4 Subsidiarimente, falta de un régimen transitorio que reconozca el derecho a mantener los usos e instalaciones autorizados por licencia en los locales de la galería de servicios; 5. Agravio comparativo en relación con los titulares de locales comerciales del Moll de Mestral a quienes se reconoce un abanico de usos superiores al de los locales de Moll Gregal. Nulidad por reserva de dispensación; 6. Subsidiariamente, responsabilidad patrimonial de la Administración demandada derivada de la aprobación definitiva del Pla d`usos.

SEGUNDO.- El Pla Especial d` Usos del Port Olímpic tiene su origen en lo establecido en el artículo 37.1 de la Ley 5/1998, de 17 de abril, de Puertos , en el que se dispone: "El sistema general portuario se desarrollará mediante un plan especial, que pueden redactar, con acuerdo previo, la Administración portuaria o la corporación municipal. La tramitación y la aprobación se harán de acuerdo con lo que dispone la legislación urbanística". De igual forma el artículo 56 del Decreto 258/2003, de 21 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de Puertos de Catalunya, establece: "De conformidad con lo que prevé el artículo 37 de la Ley de Puertos de Cataluña , el plan especial que desarrolla el sistema portuario debe tramitarse y aprobarse de acuerdo con la legislación urbanística para el desarrollo de los sistemas urbanísticos generales".

Según se recoge en el apartado 3 de la Normativa urbanística del Plan impugnado, se redacta como desarrollo de las previsiones sobre el régimen de usos del Plan General Metropolitano, en el ámbito del Puerto Olímpico de Barcelona, de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , así como de lo que dispone la Ley 10/1990, de 15 de junio, sobre Policía de Espectáculos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, y el Decreto 239/1999, de 31 de agosto , por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos, las Actividades Recreativas y los Establecimientos Públicos sometidos a la anterior Ley.

La remisión que en esos preceptos se contiene a la legislación urbanística lo es en cuanto al procedimiento a seguir en la tramitación y aprobación del plan, lo que determina que resulte de aplicación lo establecido en el artículo 5 del Decreto 287/2003, de 4 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento parcial de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo, que al regular la segunda información pública dispone: "3. En el caso del planeamiento derivado son cambios sustanciales: a) El aumento o la reducción, en el marco de las determinaciones del planeamiento general, de la edificabilidad, de la densidad o de la intensidad de los usos en proporción superior al 15%. b) El aumento o la reducción del suelo de cesión obligatoria y gratuita en proporción superior al 15%, en el marco de las determinaciones del planeamiento general".

El acuerdo recurrido dispone la aprobación definitiva del Pla Especial de Usos del Port Olímpic de Barcelona, con las modificaciones a las que hace referencia el informe de la Direcció Técnica d`Urbanisme. Obra en el folio 79 y siguientes del expediente administrativo el citado informe, de fecha 27 de junio de 2007, en cuyo apartado 3 se refiere la ampliación de la limitación de 24 unidades a 33 unidades de local en el Moll de Mestral para ambientación musical y en su apartado 2 se admite la instalación de terrazas vinculadas a la actividad musical en el citado Moll.

El perito judicial en su informe refiere que la superficie apta para implantar actividades de ambientación musical se ha visto ampliada con la aprobación definitiva en un 84%, para al dar respuesta a las aclaraciones formuladas por la parte actora indicar que se aumentó en un 38% el uso destinado a actividades musicales y que la superficie destinada a esas actividades aumentó un 148%. Con los resultados obtenidos con esta prueba no se acredita que el cambio introducido en la aprobación definitiva merezca la calificación de sustancial y exija una segunda información pública, ya que ninguna de las determinaciones guarda relación con el planeamiento general, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.3.a) del Decreto 287/2003, de 4 de noviembre .

TERCERO.- Se alega la falta de motivación de la decisión de transformar los locales de la galería de servicios en meros almacenes de mercancías pero, como indica la Administración demandada, es de ver que el Pla Especial impugnado regula normativamente por primera vez el régimen de usos a desarrollar en el Port Olímpic de Barcelona, por lo que no cabe exigir motivación expresa de una transformación o modificación inexistente.

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1994 , con remisión a otras anteriores de fecha 22 septiembre y 15 diciembre 1986, 19 mayo y 21 diciembre 1987, 18 julio 1988, 23 enero y 17 junio 1989, 20 marzo y 22 diciembre 1990, 11 febrero, 27 marzo y 2 abril 1991, 20 enero, 17 marzo y 14 abril 1992, 15 marzo y 21 septiembre 1993, 28 enero 1994, en materia de planeamiento urbanístico "la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.º.3 de la Constitución- que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificada".

Con la demanda se acompañó copia de la escritura pública de fecha 10 de noviembre de 1995 por la que se eleva a público el documento privado por el que se cedió a la aquí recurrente el uso de unos trasteros del Moll de Llevant y también del contrato de cesión del uso de esos trasteros.

El informe pericial forense distingue en el Port Olímpic cinco zonas, que se recogen en los planos 1 y 2 que acompañan al mismo, y contiene referencia a las instalaciones existentes en cada una de ellas. Respecto de la zona tercera, en la que se encuentran esos locales de la zona de servicios, las instalaciones y usos existentes no son las propias de locales destinados a trasteros, pues actúan como espacios auxiliares de la actividad de restaurante que se desarrolla en los locales principales.

Como documento número 5 se aporta con la demanda copia de unos planos aprobados por el Ayuntamiento de Barcelona, según se indica a raíz del otorgamiento de la licencia de actividad de restaurante, uno de los cuales versa sobre la distribución de la planta baja y de los altillos de los locales 27-30 del Moll de Gregal.

Los hechos que se describen no resultan determinantes del ejercicio de la potestad discrecional de la Administración demandada de forma distinta de la que se ha hecho, ya que la misma no queda vinculada por la situación de hecho que presentan los locales ni por el otorgamiento de una licencia de actividad, cuando el fin pretendido es el de dar regulación a los usos a desarrollar en el Port Olímpic de Barcelona, en el que deben primar los intereses generales frente a los particulares.

La discrecionalidad de la Administración en la ordenación urbanística lleva insita el razonamiento justificativo de la misma, presuntamente excluyente de la arbitrariedad y desviación de poder, al no haberse acreditado la irracionalidad o incoherencia de sus determinaciones.

CUARTO.- Se denuncia la vulneración de los principios de racionalidad y congruencia con los hechos en lo relativo a la disposición de las terrazas de las zonas de dominio público de uso común especial, alegando que las limitaciones del Plan Especial de Usos impugnado en lo concerniente a los pasos diseñados en las terrazas de la planta baja, la eliminación de vitrinas de pescado o cualquier otro elemento de la terraza anexa a la fachada, la nueva disposición de las terrazas de la planta cubierta y la identificación de las unidades de local no son coherentes con la realidad.

Como se ha dicho, en la regulación del uso la Administración no se encuentra vinculada por la situación de hecho existente, gozando para ello de discrecionalidad.

De las cinco zonas que distingue el informe pericial, la primera comprende las carpas situadas delante de la entrada de los restaurantes de la planta baja, y respecto de la misma en el informe pericial aportado con la demanda se refiere el error habido en los planos del Plan de Usos en cuanto a los pasos situados entre dos módulos de terraza contiguos, por estar ubicados donde están los pilares de sustentación de las carpas, la imposibilidad de habilitar un paso de un metro en el interior del módulo del local 26 del Moll de Gregal por existir una toma de recogida neumática de residuos y se pone de relieve que los módulos de terraza situados delante de los locales 27, 28, 29, 30, 31 y 32 están a una distancia inferior a 7 m. de un paso de circulación público de 3.20 m. de ancho. En el informe pericial forense se indica que los pilares de sustentación de las carpas no pueden eliminarse por los pasillos que el Plan Especial prevé en el artículo 5.3.b) 7 de sus Normas, admitiendo en el escrito de aclaraciones que el suelo de dominio público ocupado por éstas no permiten otro uso que el de restaurante. De los resultados obtenidos con estas pruebas cabe deducir que la ejecución del Plan Especial impugnado hará necesaria la adaptación de las instalaciones existentes a sus determinaciones, pero en ningún caso se desprende la irracionalidad de mismas.

Con relación a la zona quinta, que comprende las terrazas que se encuentran en la planta superior del Moll de Gregal, en el informe pericial aportado con la demanda se refiere que los planos no se ajustan a la realidad por existir diversos elementos constructivos que no aparecen en los mismos y algunos de esos elementos imposibilitan la viabilidad continúa y se ha eliminado un módulo de la terraza 9 y 10 sin que ello facilite la circulación de los viandantes ya que existe un paso de 3.20 m., y se añade referencia al error habido en la indicación de la anchura de una zona de paso comunitaria. Respecto de esta zona, en el informe pericial forense se indica que la misma comparte situación con los paseos peatonales, añadiendo que existe un buen número de instalaciones de obra que no aparecen en los planos y que si se ha pretendido hacer un paseo diáfano y tranquilo para los transeúntes se ha conseguido implantar una carrera de obstáculos para la circulación de los visitantes. Pero, esas circunstancias, en tanto que reversibles, comportarán la necesaria corrección de los obstáculos que se citan pero en ningún caso pueden utilizarse para excluir la implantación de paseos peatonales o la ampliación de los mismos.

QUINTO.- Se alega el agravio comparativo en el que se incurre en relación con los titulares de locales comerciales del Moll de Mestral, a quienes se reconoce una abanico de usos superior al de los locales del Moll de Gregal, refiriendo la nulidad del régimen dispuesto por constituir una reserva de dispensación.

El artículo 11 de la Ley 2/2002, de 145 de marzo, de Urbanismo , dispone que son nulas de pleno derecho las reservas de dispensación contenidas en los planes y normas de ordenación urbanística, así como las que concedan las administraciones públicas al margen de dichos planes y normas.

La prohibición de reserva de dispensación es una consecuencia de la naturaleza normativa del planeamiento y, por ello, de la eficacia general de sus disposiciones. Impide que el propio plan prevea que pueda dispensarse su cumplimiento a determinadas personas o que las autoridades encargadas de la aplicación de aquél puedan hacer excepciones a la obligatoriedad general de su observancia.

El establecimiento en un plan urbanístico de un régimen normativo diferenciado para cada una de las zonas de su ámbito territorial no puede tener la consideración de una reserva de dispensación en cuanto que la eficacia general de sus disposiciones se mantiene y alcanza a todo el suelo comprendido en el mismo. El Plan Especial impugnado admite en el Moll de Mestral el ejercicio de actividades musicales, uso no previsto en el Moll de Gregal, pero no está exenta de racionalidad y coherencia la decisión discrecional de concentrar los establecimientos con ambientación musical en una zona del Port Olímpic, habida cuenta el impacto ambiental acústico que supone el ejercicio de esa actividad. Ninguna prueba se ha practicado con el fin de acreditar que la protección de los intereses generales fuera mayor con la ubicación de las actividades musicales en otro muelle.

SEXTO.- En atención a lo establecido en el artículo 102.6 del TRLU , en cuanto dispone que las figuras de planeamiento han de contener las disposiciones pertinentes para resolver todas las cuestiones que las nuevas determinaciones urbanísticas planteen con relación a las preexistentes, se defiende el necesario establecimiento en el Plan Especial impugnado de un régimen transitorio que regule los usos existentes y las obras que se pueden autorizar.

El no establecimiento en el Plan Especial de un régimen transitorio respecto de las instalaciones y locales existentes en el Port Olímpic de Barcelona en el momento de su aprobación definitiva, no obsta la observancia de lo dispuesto en la LU, que dedica la Sección segunda, del Capítulo III, de su Título III, a la regulación de los efectos del planeamiento urbanístico sobre las construcciones y los usos preexistentes. No se alega, ni menos se acredita, que el mismo no resulte suficiente para dar solución a las cuestiones que se planteen en el Port Olímpic de Barcelona.

SÉPTIMO.- Subsidiariamente y en atención a lo establecido en el artículo 106 de la CE, 121 y siguientes de la LEF, 139 de la LPAC y 41 de la LU, se pide indemnización por los siguientes conceptos: gastos e inversiones realizados para el desarrollo de la actividad tanto en locales como en terrazas; por las nuevas inversiones a realizara para adaptar los locales y las terrazas a las previsiones del Plan impugnado; por el menor valor de mercado o de cambio de los locales de los recurrentes con respecto a los locales del muelle de Mestral, donde se autorizan las actividades musicales y la doble licencia; por la pérdida de negocio derivada de la pérdida de aforo y por los gastos laborales por reducción de plantilla o cierre.

En el marco de la legislación de aplicación en materia de régimen de suelo y de valoraciones, el ejercicio de las facultades urbanísticas del derecho de propiedad ha de sujetarse al principio de la función social de este derecho, dentro de los límites impuestos en la legislación y el planeamiento urbanísticos y cumpliendo los deberes fijados en éstos. La ordenación urbanística del uso de los terrenos y de las construcciones, en la medida que implica meras limitaciones y deberes que definen el contenido urbanístico de la propiedad, no confiere a los propietarios el derecho a exigir indemnización, excepto en los supuestos expresamente establecidos en la presente Ley y en la legislación de aplicación en materia de régimen de suelo y de valoraciones (artículos 5 y 6 de la LU). Los supuestos indemnizatorios se encuentran recogidos en los 41 a 44 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones, sin que en la demanda se cite ninguno de ellos sea aplicable al supuesto de autos.

Procede, pues, desestimar el recurso.

OCTAVO. - No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, conforme dispone el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por Herney, S.L., Don Marcos y Doña Emma contra el acuerdo adoptado el 21 de julio de 2006 por el Plenari del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona.

Segundo. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.