Sentencia Administrativo Nº 841/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 5/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000005/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0006187

SENTENCIA NÚM. 841/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Ilmos. Sres. :

Presidente :

D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Magistrados :

D.AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA.

D.MANUEL JOSÉ BAEZA DÍAZ PORTALES.

En la Ciudad de Valencia, a catorcede marzo de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación tramitado con el número de rrollo 5/2013, interpuesto por el Procurador/a Dña. Herminia Arnau Arnau, en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U. (ORANGE), contra la sentencia nº 203/2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de los de Valencia , en autos de recurso contencioso-administrativo nº PO 378/2011. Habiendo sido parte en autos como apelada, la Administración demandada, representada por el Letrado D. José Luis Noguera Calatayud.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada, es del siguiente tenor literal: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Herminia Arnau Arnau, en nombre y representación de France Telecom España, S.A.U., contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de Mislata con fecha 15-3-11, por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación en concepto de tasa por ocupación del dominio publico por servicios de telefonía móvil correspondiente al segundo trimestre del ejercicio 2010, por importe de 19.489,37 Euros, por ser la misma conforme a derecho, no procediendo una expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la demandante, en tiempo y forma, recurso de Apelación. Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso, que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de junio de 2013, teniendo así lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Fundamentos

PRIMERO.- Para el debido conocimiento y resolución del recurso, conviene tener presente que sobre un recurso de apelación similar, y respecto a cuestiones como los planteados en la presente apelación contra la sentencia desestimatoria de instancia, esta Sala ya se ha pronunciado en sus sentencias 307 , 366 y 1048 de 2011, dictadas el 8 y 30 de marzo y 30 de septiembre de 2011, en los recursos de apelación 90/2010 y 2/2011 y en el ordinario 3786/2008, comenzando un cambio motivado de criterio las más recientes 1152, de 10 de septiembre de 2013, y 1634, de 21 de noviembre de 2013, dictadas en los recursos de apelación nº 21/2013 y 44/2012, respectivamente, debiendo mantener el criterio de estas dos últimas, en la medida que aplican la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12-7-2012, señalando la sentencia 1634/2013 lo siguiente:

' SEGUNDO .-Antes que nada, y como contingencia procesal determinante de la suerte de este recurso, hemos de señalar que esta misma Sala y Sección, mediante auto de 12.11.2013 , por el que se rectifican determinados fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de 10.9.2013 ( S. nº 1.152/2013 ), ha procedido a la anulación de la Ordenanza Fiscal que constituye el soporte de la liquidación aquí recurrida, en lo que hace a la regulación del hecho imponible y del sujeto pasivo (ello a propósito de determinado recurso interpuesto precisamente por Telefónica Móviles España, S.A. contra otra liquidación que trae causa de la misma Ordenanza Fiscal).

Lógicamente, anulada dicha Ordenanza Fiscal en los extremos indicados, ha de anularse -como consecuencia derivada- la liquidación dictada en aplicación de aquélla, tal y como se determinará en el fallo de esta sentencia, pero ya sin necesidad de declarar la anulación de la Ordenanza (ya que está anulada por la precitada sentencia).

Así, el auto de referencia se pronuncia en los siguientes términos:

«PRIMERO.- La parte que plantea este incidente de nulidad de la sentencia 1152, de 10-9-2013 , lo hace por considerar que dicha resolución está viciada de nulidad por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en relación a los arts. 241 Ley Orgánica del Poder Judicial y 228 Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva sobre determinadas alegaciones y pruebas planteadas en el recurso de apelación, puesto que la sentencia 1152/13 consideró a la apelante propietaria de la red instalada en dominio público local y, por tanto, no le aplicó los efectos de la STJUE de 12 de julio de 2012 ni el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, de 7 de marzo de 2002 , lo que redundó en la desestimación del motivo impugnatorio referido a la ilegalidad del hecho imponible y sujeto pasivo de la liquidación y, por extensión, de los preceptos reguladores del hecho imponible y sujeto pasivo de su Ordenanza reguladora.

SEGUNDO.- Sin embargo, examinados los argumentos de la apelante y la prueba pericial que tuvo lugar en la instancia (documento 4 de la demanda, ratificada en período de prueba), nos permite afirmar que la recurrente no es la titular de la red, que pertenece a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., lo que hace quebrar la argumentación del FD Tercero de la Sentencia 1152/13 , que debe ser anulada, para expresar el siguiente criterio:

'TERCERO.-A lo ya anteriormente expuesto, que constituyen pronunciamientos firmes y coherentes de esta Sala plenamente aplicables a la liquidación litigiosa y a la impugnación indirecta de la Ordenanza Fiscal de cobertura, debe añadirse la aplicabilidad al supuesto de autos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12-7-2012 , que argumenta y dispone lo siguiente:

'26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasapor la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefoníadesplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasacomo ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefoníamóvilutilizando tales recursos.

28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica MóvilesEspaña, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasasadministrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasascontrovertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefoníamóvilexplotando así ese dominio público.

31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefoníamóvilexplotando así ese dominio público'.

Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasase considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

La respuesta del Tribunal es positiva, reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

Ello es así por cuanto dicha disposición '(...) establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma'.

En definitiva, el Tribunal de Justicia, en respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala, declaró que:

'1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefoníamóvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

Y resulta tal STJUE aplicable al supuesto de autos pues, dejando claro que el artículo 13 de la Directiva 2002/20 es de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, tan solo proscribe del pago de la tasa cuestionada a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefoníamóvil, lo que es el caso de la operadora apelante, lo que nos permite invocar los efectos anulatorios la citada sentencia del TJUE.

Asimismo, la doctrina que han ido sentando las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recursos de casación núm. 2313/2010 y 2613/2011 ), la pionera de 10 de octubre de 2012 (rec. cas. núm. 4307/2009 ) y otras doce de 23 de noviembre de 2012 (rec. cas. núm. 3580/2010 y 5721/2010 , entre otros muchos), resultan aplicables al supuesto que nos ocupa.

Más concretamente, y en directa referencia a la recurrente TELEFONICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., merece destacar, entre otras, tres Sentencias del Tribunal Supremo de 12de julio de 2013, dictadas en los recurso de casación nº 2621/2009 , 6393/2011 y 4887/2010 , le aplican la STJUE de 12 de julio 2012 , explicando que:

'Tercero.- En nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , tras analizar el marco normativo aplicable así como la respuesta prejudicial ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión antes aludida, estimamos el último motivo del recurso de casación con la consiguiente estimación parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto, anulando determinados preceptos de la Ordenanza impugnada (en ese caso del Ayuntamiento de Santa Amalia).

La solución a la que debemos llegar hoy, por unidad de doctrina, es la misma, de tal manera que procede la anulación de los siguientes preceptos de la Ordenanza impugnada:

a) Del artículo 2.2 en cuanto incluye dentro del hecho imponiblede la tasa la utilización de redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos a las que implícitamente se refiere el artículo 2.2 de la Ordenanza en el inciso final 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas' (de las antenas, instalaciones o redes). La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización.

b) Del artículo 3, en cuanto atribuya la condición de sujeto pasivode la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.

La solución a que se llega, tal y como se señaló en la Sentencia de 10 de octubre de 2012 '(...) es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros .La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a los parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002'.

Por ello, teniendo plena vigencia los argumentos expuestos para la resolución de las cuestiones planteadas en esta segunda instancia, procederá aplicarlos y con ello estimar parcialmente el recurso de apelación, anulando la liquidación impugnada y la Ordenanza de la que trae causa en lo concerniente a la regulación del hecho imponible y sujeto pasivo de la Tasa cuestionada, por ser disconforme a derecho'.

TERCERO.- De igual manera, se rectifica el FD Cuarto de la sentencia, puesto que, de conformidad al artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer imposición de las costas procesales de la apelación.

CUARTO .-Asimismo, y en coherencia con la argumentación del FD Tercero y Cuarto, la parte dispositiva deberá decir:

'1. Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por TELEFONICA MÓVILES ESPAÑA S.A. contra la sentencia nº 297 de 3-7-2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo nº 609/10 , que se revoca en parte.

2. Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha operadora contra la liquidación practicada por el Ayuntamiento de Mislata, en concepto de Tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público por empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, cuarto trimestre de 2009, por un importe de 42.565,59 euros, que se anula por ser contraria a derecho, así como también anulamos en parte la Ordenanza de la que trae causa, en lo que respecta a la regulación del hecho imponible y del sujeto pasivo, a tenor del criterio expuesto en el FD Tercero.

3. No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias'.».

SEGUNDO.- Al declararse haber lugar al presente recurso de apelación no procede hacer condena en costas ( artículo 139-2 de la Ley 29/1998 ) ni hay razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U. (ORANGE), contra la sentencia nº 203/2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de los de Valencia , en autos de recurso contencioso-administrativo nº PO 378/2011. Revocamos la misma y, en consecuencia. Estimamos el recurso contencioso-administrativo origen del presente procedimiento, anulando la liquidación impugnada, por ser contraria a derecho.No hacemos expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrandod audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a, 14/03/2014.