Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 841/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 437/2021 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA: 00841/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Primera

N.I.G:33044 33 3 2021 0000420

RECURSO P.O. nº 437/2021

RECURRENTE Doña Maribel, Don Justino, Doña Montserrat, Doña Nuria, Don Marcos.

PROCURADOR Don Joaquín Secades Álvarez

LETRADO Don Francisco Javier Oliveros González de Regueral

RECURRIDO Jurado de Expropiación del Principado

REPRESENTANTE Servicio Jurídico del Principado de Asturias

CODEMANDADO

PROCURADORA Ayuntamiento de Lena

Doña Isabel Aldecoa Álvarez

LETRADO

Don Enrique Ríos Argüello

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Don David Ordóñez Solís, presidente

Doña María Olga González-Lamuño Romay

Doña María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a treinta y uno de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Primerade la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentenciaen el recurso contencioso administrativo número 437/2021, interpuesto por don Doña Maribel, Don Justino, Doña Montserrat, Doña Nuria, Don Marcos, representados por el procurador don Joaquín Secades Álvarez y asistido por el letrado don Francisco Javier Oliveros González de Regueral, contra Jurado de Expropiación del Principado de Asturias, representado por el Servicio Jurídico del Principado de Asturias, siendo codemandado el Ayuntamiento de Lena representado por la procuradora doña Isabel Aldecoa Álvarez y asistido por don Enrique Ríos Argüello en materia de expropiación.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Pilar Martínez Ceyanes.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 10/01/2022, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día once de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se dirige contra el Acuerdo nº 2021/0189 del Jurado de Expropiación del Principado de Asturias (JEPA) de fecha 7 de mayo de 2021 dictado en el expediente NUM000 por el que se fija el justiprecio de la finca nº NUM001, propiedad de los demandantes, llevada a cabo por la entonces Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medioambiente para el proyecto de expropiación forzosa 'Proyecto de colector- interceptor Río Caudal. Tramo: Pola de Lena-Campomanes (Lena)', de la que era beneficiaria la Junta de Saneamiento del Principado de Asturias.

El demandante solicita la anulación de la resolución recurrida y que, en su lugar, se fije el justiprecio de la reseñada finca en el importe contenido en la hoja de aprecio en su día formulada, a excepción del demérito del resto de la finca no afectada por la expropiación a cuya partida renuncia de manera expresa. El importe reclamado en concepto de justiprecio como objeto de indemnización resarcitoria se desglosa:

A) 41.219,70 € por ocupación definitiva de 327,26 metros cuadrados, incrementado en un premio de afección del 5% sobre el antedicho valor, que asciende a 2.060,98€.

B) 151.581,84 € por servidumbre de acueducto sobre una superficie de 1.623,21 metros cuadrados, incrementado en un premio de afección del 5% sobre el antedicho valor, que asciende a 7.579,09 €.

C) Por ocupación temporal de 6.200 metros cuadrados, a contar desde el 19 de mayo de 2009 hasta la fecha en que por el organismo expropiante se retiren los materiales de construcción que obran en la antedicha superficie, a razón de 5.208,00 € anuales.

Todo ello con más los intereses de demora que correspondan desde fecha 19 de mayo de 2009, fecha de ocupación de la finca que ha sido objeto de expropiación en la que se levantó el acta previa a la ocupación, que se convirtió en acta de ocupación definitiva, hasta la fecha de completo pago de justiprecio.

SEGUNDO.- El letrado autonómico se opone a la demanda y expone en síntesis, lo siguiente:

1.- Parte de que la finca afectada por la expropiación se encuentra a fecha de valoración en suelo calificado como Suelo Urbano de Equipamiento Social. No obstante el análisis que de las características específicas de la parcela se realiza en el informe de la Arquitecta adscrita al Jurado (folios 254-258), tomando en consideración el Informe sobre dotaciones y servicios remitido por el Ayuntamiento de Lena el 23 de febrero de 2021 (folios 247-250), permite concluir que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo 2/2008, de 20 de junio, y en el artículo 299 del Reglamento de Ordenación del Territorio de Asturias, la finca se encuentra en la situación básica de suelo rural 'por no contar con los servicios requeridos y encontrarse en Zona de Policía del Cauce y con riesgo de inundación'.

2.- Se rechaza la hoja de aprecio presentada por la propiedad, en cuanto la misma parte de la consideración del suelo como urbanizado por el mero hecho de su calificación urbanística, sin examinar los requisitos exigidos por la legislación sectorial ni realizar un análisis real de la parcela; emplea un método de valoración (residual estático + capitalización de rentas) que no se ajusta a lo previsto en la legislación vigente, amén de tomar en consideración rentas puramente hipotéticas derivadas de la supuesta construcción de una residencia.

3.- Respecto de la remisión que se realiza en la demanda a otras expropiaciones anteriores de que ha sido objeto la finca, que tratan de presentarse como prueba de que el terreno en cuestión debe valorarse como suelo urbano consolidado, se indica que dichas expropiaciones tuvieron lugar en fechas en las que estaba en vigor la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, y sus modificaciones, legislación derogada al inicio del expediente que nos ocupa.

Por el Letrado del Ayuntamiento de Pola de Lena se opone a la demanda insistiendo en que la finca no podría edificarse al encontrarse la parcela en zona inundable. Añade que la valoración realizada por la Técnico adscrita al Jurado como Facultativo Superior (Escala de Arquitectos) establece una cuantía perfectamente ajustada a derecho, tanto por las variables consideradas, como por el método utilizado y debe considerarse inatacables, de tal modo que el Justiprecio señalado de 17.385,41 euros más intereses de demora es el correcto.

TERCERO.-Los datos de los que conviene partir a la vista del expediente administrativo son en síntesis, los siguientes.

1º/ Por Acuerdo de 4-3-2009 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias se declara la urgente ocupación de bienes y derechos afectados por las obras 'Proyecto de colector- interceptor Río Caudal. Tramo: Pola de Lena-Campomanes (Lena)'y con fecha 19-5-2009 se procede al levantamiento del Acta Previa a la Ocupación de la finca nº NUM001.

2º/ Con fecha 13 de noviembre de 2015 la Administración expropiante emite su propuesta de mutuo acuerdo por importe de 14.143,49 €. Por su parte la propiedad presenta Hoja de Aprecio contradictoria por un importe de 405.311,08 €.

3ºº/ El 6 de octubre de 2018 la Administración expropiante emite Hoja de Aprecio por importe de 14.511,65 € con el siguiente desglose:

-Ocupación temporal: 6.200 m2 x 0,43 €/m2... 2.666,00

-Servidumbre de acueducto: 1.623,21 m2 x 4,90 €/m2......7.953,73€

-Ocupación definitiva: 397,26 m2 x 8,16 €/m2......3.241,64 €

-IRO .........488,20 €

-Premio de afección......... 162,08 €.

4º/ La propiedad presenta escrito de alegaciones insistiendo en la valoración de su hoja de aprecio y manteniendo que la finca se encuentra aún ocupada con gran número de tubos de canalización del colector.

5º/ Elevada la pieza de justiprecio al Jurado de Expropiación del Principado de Asturias, tras los informes técnicos que obran a los folios 254 y siguientes del expediente adopta el Acuerdo recurrido en el que se fija el justiprecio en la cantidad de 17.385,41 € incluido el 5% de premio de afección, con el siguiente desglose:

-Ocupación temporal (6.200 m2)...................4.030 €

-Servidumbre de acueducto (1.623,21 m2) ...... 9.008,82€

-Ocupación definitiva: (397,26 m2)...............3.674,66 €

-IRO .........488,20 €

CUARTO.-Una vez planteadas las posiciones de las partes es preciso poner de manifiesto la relevante diferencia entre la valoración realizada por la expropiante y por el JEPA y la sostenida por el expropiado. La diferencia es ostensible en relación a todas las partidas en que se desglosa la valoración siendo el meollo de la misma la consideración del suelo objeto de expropiación. En efecto, mientras que el expropiado efectúa la valoración acorde a la calificación del mismo como suelo urbano consolidado, el JEPA lo valora como suelo rural de conformidad con los informes emitidos en el expediente.

Llegados a este puntos se hace preciso realizar algunas consideraciones. En primer lugar recordar una reiterada jurisprudencia, cuya profusión excusa su particular cita, que viene sosteniendo la presunción iuris tantum de legalidad y acierto de los acuerdos de los Jurados Provinciales de Expropiación Forzosa, siempre y cuando tales acuerdos estén debidamente motivados, y ello en atención a lo variado de su composición, la calidad jurídica y técnica de sus miembros y a su experiencia profesional. Se trata de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario mediante la que el afectado demuestre que el Jurado ha incurrido en infracción legal, en notorio error de hecho o en valoración equivocada de los elementos existentes en el expediente.

Para desvirtuar dicha presunción de veracidad se viene sosteniendo igualmente que es la prueba pericial procesal el medio más idóneo en cuanto que al venir avalada por las formalidades y rigor establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, tiene las mismas características de objetividad e imparcialidad que el acuerdo del Jurado (entre otras, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 noviembre 1986 , 17 mayo 1989 , 16 de junio de 1992 , 29 de noviembre de 1994 y 9 de marzo de 1995 ), debiendo ser valorada, como toda prueba, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en relación con todo el conjunto de la prueba practicada.

Por otro lado, también esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre el valor probatorio que debe darse a los informes periciales de parte dirigidas a dar cobertura y apoyo a sus pretensiones. En términos generales ha manifestado que tales informes de parte no constituyen, en principio, prueba bastante como para desvirtuar la presunción de acierto contenido en el acuerdo recurrido ya que se trata de informes emitidos a petición de la parte actora para justificar sus pretensiones formuladas en la hoja de aprecio y por ello a conveniencia e interés de dicha parte, lo que priva de la objetividad e imparcialidad necesaria y exigida a referido informe. Cierto es que esta doctrina tradicional ha sido objeto de matizaciones por la Sala 3ª del TS, Sala 3ª así STS de fecha 24.3.2014, dictada en el recurso 3618/2011 en la que se destaca: '... Si el informe pericial de parte cumple con rigurosidad las máximas de experiencia o técnicas propias de la pericia, facilitando argumentos y explicaciones científicas que originan la convicción del juzgador, mal puede rechazarse con el solo apoyo en que no ofrece las garantías de objetividad que revisten la designación del perito por el Juez. Si así fuera, en el ámbito expropiatorio habría que calificar de inútil toda pericial de parte que discrepe de los criterios, métodos y resultados valorativos del Jurado.

Habrá que estar al mayor o menor rigor del dictamen pericial de parte, junto con el resto de las pruebas practicadas, y ello en comparación con la fundamentación que preside la solución del Jurado, para decidir si la presunción de acierto debe prevalecer.'

En segundo lugar, otra cuestión a considerar es que la Ley 8/2007 cambia los criterios de valoración del suelo, desvinculando su tasación de su clasificación urbanística, para atender exclusivamente a su situación. Así se establece expresamente en su artículo 21.2 de dicha norma al señalar que 'El suelo se tasará en la forma establecida en los artículos siguientes, según su situación y con independencia de la causa de la valoración y el instrumento legal que la motive'. Se atiende, por tanto, a la situación fáctica o real del terreno en el momento de su valoración, distinguiendo en su artículo 12 dos situaciones posibles: suelo rural o suelo urbanizado.

La situación de suelo rural no solo se aplica a los terrenos que tradicionalmente se han considerado como tales, por estar excluidos del proceso de transformación urbanística o por la protección de sus valores ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales, entre otros, sino también (art. 12.b) para 'el suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente'.

Por el contrario, tan solo puede valorarse como suelo urbanizado el que se integra de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población, contando 'con todas las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento'. De ahí que no se alcanza la consideración de suelo urbanizado hasta que se ha concluido el proceso de urbanización. Su valoración se rige por las reglas establecidas en el art 23.

El suelo rural, tal y como ha sido definido por la ley, se valora, según dispone el art. 22 de dicha norma mediante la 'capitalización de la renta anual real o potencial, la que sea superior, de la explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoración' sin que en ningún caso 'podrán considerarse expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos por la ordenación territorial o urbanística que no hayan sido aun plenamente realizados'.

En definitiva, la Ley 8/2007 desvincula la valoración del suelo de su clasificación urbanística y atiende únicamente a su situación fáctica como suelo completamente urbanizado. Su Exposición de Motivos lo refleja con rotundidad:

'Con independencia de las ventajas que pueda tener la técnica de la clasificación y categorización del suelo por el planeamiento, lo cierto es que es una técnica urbanística, por lo que no le corresponde a este legislador juzgar su oportunidad. Además, no es necesaria para fijar los criterios legales de valoración del suelo. Más aún, desde esta concreta perspectiva, que compete plenamente al legislador estatal, la clasificación ha contribuido históricamente a la inflación de los valores del suelo, incorporando expectativas de revalorización mucho antes de que se realizaran las operaciones necesarias para materializar las determinaciones urbanísticas de los poderes públicos y, por ende, ha fomentado también las prácticas especulativas, contra las que debemos luchar por imperativo constitucional. '

Y profundizando en esta línea, el Tribunal Constitucional en su sentencia 141/2014 de 11 de septiembre expresa:

'La actual opción del legislador, de desligar definitivamente la valoración de la clasificación del suelo, persigue, por otra parte, tal y como se explica en la exposición de motivos de la Ley, paliar la especulación, en línea con el mandato constitucional ex art. 47 CE, y lograr que la valoración se lleve a cabo conforme a 'lo que hay' y no a lo que 'dice el plan que puede llegar a haber en un futuro incierto', a cuyos efectos la ley distingue dos situaciones: la de suelo rural, que es aquel que no está funcionalmente integrado en la trama urbana, y la de suelo urbanizado, que es el que ha sido efectiva y adecuadamente transformado por la urbanización. Ambos se valoran, como sigue razonando la exposición de motivos, 'conforme a su naturaleza, siendo así que sólo en el segundo dicha naturaleza integra su destino urbanístico, porque dicho destino ya se ha hecho realidad.'

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en igual sentido, siendo de transcribir al respecto la STS, 3ª, Sección 6ª, de 13 de octubre de 2015 -recurso de casación número 82/2014-, que contiene la siguiente fundamentación, reiterada en otras sentencias posteriores:

' Esta Sala ya se ha pronunciado, en sentencias de 27 de octubre de 2014 (recurso 174/2012) y 31 de marzo de 2015 (recurso 4476/2012), sobre el nuevo régimen valorativo del suelo que resulta del TRLS2008, que se basa en la desvinculación entre valoración y clasificación del suelo, y en la distinción entre las situaciones de suelo rural y urbanizado, por razón de las condiciones fácticas en que se encuentren los terrenos...'

En igual sentido, la STS, 3ª, Sección 5ª, de 6 de junio de 2018 -recurso de casación número 487/2017-, subraya que 'La idea central que inspira la nueva legislación es desvincular la valoración del suelo de su clasificación urbanística, porque ha de valorase lo que hay y no lo que el planeamiento, en un futuro más o menos cercano, autoriza a ejecutar, siguiendo la idea ya plasmada en el artículo 36 de la vieja Ley de Expropiación Forzosa'.

QUINTO.-Proyectando lo anterior al caso de autos, no se considera, en lo esencial, que el contenido del Acuerdo del JEPA haya sido desvirtuado por el demandante ni, por tanto, que la calificación del suelo afectado por la expropiaciónen el PGOU de Lena (BOPA 22-2-2007) como suelo urbano consolidado Dotaciones de Equipamiento (social) justifique la valoración del terreno como urbanizado.

En efecto, el informe de la Arquitecta del JEPA procede a analizar 'bien las características específicas de la finca' de conformidad con lo establecido en la normativa de aplicación y señala:' se trata de una gran bolsa destinada a Equipamiento que está completamente separada por la autopista del desarrollo urbanístico de La Pola, se conecta con ella mediante dos rotondas al inicio y final de esta bolsa que en la actualidad tiene en un extremo el mercado de ganado y en el otro una pista deportiva'. Asimismo y tras recabar informe al Ayuntamiento sobre los servicios existentes señala: 'El informe municipal solicitado concluye que la parcela no cuenta con los servicios de abastecimiento, energía eléctrica ni saneamiento, y el viario que le sirve se trata de un viario de servicios de la autopista...'. Por tanto se considera que no cumple los requisitos establecidos para su consideración como suelo urbanizado (folio 254). Dicha conclusión viene avalada por el informe del Arquitecto Municipal (folio 248) que hace una descripción de la situación real de los terrenos que impide su consideración como suelo urbanizado. Así señala. 'La parcela posee acceso rodado pero a través de una vía de servicio asociada a la autovía A-66 a la que da frente. Este vial es precario, no dispone de encintado de aceras ni anchura suficiente para tener la consideración de calle urbana... También posee abastecimiento de agua pero a través de una red secundaria que se realizó en su día exclusivamente para el servicio del edificio de mercado de ganados, situado en la parte norte de la parcela. Por tanto, esta red de abastecimiento no dispone del diámetro suficiente para soportar futuros desarrollos urbanísticos en tanto no se proceda a la introducción de una red principal de abastecimiento en la zona'.

Cabe añadir que en dicho informe se rebate el realizado por el ingeniero municipal de fecha 29-10-2020 en el que se señala que la finca nº 46 posee servicios públicos con características adecuadas para servir a las edificaciones y señala 'que dicha interpretación no es correcta puesto que la mera existencia de servicios no supone que tengan capacidad necesaria para soportar una utilización intensiva del suelo en una parcela como ésta de gran tamaño'. Esta importante precisión ha sido asumida por el Ingeniero Municipal, D. Apolonio, que depuso como testigo en esta litis y que, en este particular extremo, vino a rectificar el informe por él suscrito en su día.

Dada la extensa motivación del informe, basado a su vez en los que se le remitieron del Ayuntamiento de Lena así como en la detallada descripción de la finca y análisis del PGOU (en particular su art 26), no se considera que pueda quedar desvirtuado por el Informe (folios 160 a 186 e.a) del Arquitecto y perito de parte D. Aureliano que parece hacer girar su valoración únicamente en base a la calificación urbanística del suelo como suelo urbano consolidado sin analizar su situación real y que además reconoce utilizar en la valoración tanto el residual como el de capitalización, lo cual resulta disconforme a la normativa de aplicación.

Finalmente indicar que ninguna incidencia tiene la valoración que pudiera hacerse de la finca en anteriores expropiaciones cuando no consta que se aplicaran en ellas la Ley 8/2007 que, como se ha reiterado, desvincula la valoración del suelo de su clasificación urbanística y atiende únicamente a su situación fáctica como suelo completamente urbanizado.

SEXTO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegada incorrección en el porcentaje de valoración de la servidumbre de acueducto. El Acuerdo del Jurado, sobre la base del informe técnico emitido, fijó el porcentaje en el 60% que la actora solicita elevar al 90% .

Como es sabido, las afecciones de las servidumbres de acueducto han de valorarse casuísticamente, en función de sus circunstancias y singularidades concretas. Obviamente, no es lo mismo que la servidumbre divida la finca a que discurra por sus lindes. Tampoco es lo mismo que esté soterrada a que discurra en superficie. Y tampoco pueden valorarse igual las que discurren a tal profundidad que no afectan al uso actual, posibilitando su uso normal, que aquellas que afectan al uso real de la superficie del suelo. La jurisprudencia valora las servidumbres de forma sumamente casuística, en atención a sus características concretas.

Pues bien en el presente caso el porcentaje de afección ha de considerarse bien justificado por el Jurado teniendo en cuenta la superficie afectada, su trazado (en paralelo con el linde este) y la dedicación y naturaleza del terreno sin que frente a tal valoración pueda oponerse un porcentaje de 90% no justificado en forma alguna y que, de hecho, es de aplicación muy restringida. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene señalado que la valoración de la imposición de una servidumbre no debe corresponder siempre un porcentaje preciso e invariable del valor del suelo afectado, sino que el porcentaje reputado correcto varía de un caso a otro considerando que la servidumbre afecta a la utilidad que el propietario puede obtener del predio sirviente son cruciales para determinar la pérdida económica padecida por aquél y, por consiguiente, para calcular adecuadamente el correspondiente justiprecio. Así, se establece, por ejemplo, en la STS de 19-07- 2011 (ECLI:ES:TS:2011:5246) en la que se analiza la valoración de una servidumbre de gasoducto y la cuantifica en el 90% calificando expresamente este porcentaje como 'muy elevado' tras destacar que 'Hay que tener presente que la servidumbre de gasoducto implica, por razones evidentes de seguridad, una extremada limitación de los usos posibles en el terreno afectado; lo que explica que, a diferencia de lo que sucede con otras clases de servidumbres, se suela tasar en un porcentaje de valor del suelo tan elevado como el 90%'.

Tampoco procede incrementar la cantidad fijada por servidumbre en el 5 % en concepto de premio de afección sino que tal incremento procede únicamente en relación con el valor del suelo, como así expresamente se explicita el Acuerdo del JEPA.

A tales efectos es preciso partir de lo que establece tanto la Ley como el Reglamento de Expropiación Forzosa. Así señala el art. 47 de la LEF que ' En todos los casos de expropiación se abonará al expropiado, además del justo precio fijado en la forma establecida en los artículos anteriores, un 5 por 100 como premio de afección'. Y precisa el art. 47 del REF: ' El cinco por ciento del premio de afección se incluirá siempre como última partida de las hojas de aprecio de los propietarios y de la Administración o de la valoración practicada por el Jurado, y se calculará exclusivamente sobre el importe final del justiprecio de los bienes o derechos expropiables, (...)

Los propietarios carecerán, en cambio, de derecho al premio de afección cuando por la naturaleza de la expropiación conservan el uso y disfrute de los bienes o derechos expropiados'.

Por lo tanto y conforme a la jurisprudencia del TS, no procede la aplicación del 5% por imposición de servidumbre en el caso de autos en el que no se produce privación del derecho expropiado. Así lo ha venido aplicando esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 29 de marzo de 2019 (ECLI:ES:TSJAS:2019:955):

'El Tribunal Supremo en sentencias de 26 de febrero de 2013 y 18 de julio de 2012 'Según estas normas (se refiere a los artículos 47 de la LEF y el art. 47 del REF ) como principio general, el premio de afección lo concede la Ley por la privación de los bienes que, estando en poder de los expropiados, dejan de pertenecer a su patrimonio y posesión en contra de su voluntad, pero no a las demás indemnizaciones que no llevan consigo esa disminución o privación de bienes concretos o determinados '.

SÉPTIMO.-Respecto a la valoración de la ocupación temporales necesario comenzar recordando que, a diferencia de la valoración del suelo no cabe en este caso valorar rendimientos potenciales de la finca sino solo los perjuicios reales derivados de la ocupación temporal sobre los rendimientos reales que el propietario hubiera dejado de percibir. Así y conforme al art. 115 LEF:

'Las tasaciones, en los casos de ocupación temporal, se referirán siempre a la apreciación de los rendimientos que el propietario hubiere dejado de percibir por las rentas vencidas durante la ocupación, agregando, además, los perjuicios causados en la finca, o los gastos que suponga restituirla a su primitivo estado. Nunca deberá alcanzar la tasación de una ocupación el valor de la finca, y la Administración, en los casos en que le parezca excesiva, podrá pedir la valoración de la expropiación pura y simple por los procedimientos que esta Ley determina, y optar por ella siempre que su importe no exceda de una mitad de la de los daños y perjuicios causados.'

En el presente caso el expropiado reclama la ocupación temporal de 6.200 m2 con destino a depósito de materiales para la construcción del colector y añade que dicha ocupación ha persistido en el tiempo de manera ininterrumpida. Valora esta partida en la suma de 5.208 € anuales a computar desde el 19 de mayo de 2009 'hasta la fecha en que el organismo expropiante retire los materiales de construcción'. Dicha valoración se asienta en el informe pericial del Arquitecto Sr. Aureliano (folio 176) en el que indica, por un lado, que en su visita a la parcela el 6-2-2016 constata la existencia de 'acopios de materiales diversos en el terreno' y, por otro, efectúa la valoración de los 6.200 m2 ocupados temporalmente computando el alquiler mensual del terreno ocupado a razón de 7 céntimos/m2 (6.200 m2x 0,07 €x 12 meses = 5.208 euros/año)

Por su parte, en relación con dicha partida, el informe de la Arquitecta del JEPA señala lo siguiente:

'4.5 Por último y en cuanto a la duración de la ocupación temporal o fecha de fin de ocupación temporal, consta en el expediente escrito de la Dirección Facultativa de fecha 18 de diciembre de 2015, en el que manifiestan que la obra se recibió el 24 de noviembre de 2011 y por tanto esa es la fecha límite de la ocupación temporal. El expropiado muestra su disconformidad alegando la existencia de materiales en la parcela y consideran que mientras no se retiren los mismos se considera que la ocupación temporal se mantiene. Al respecto levantan Acta Notarial en la que se manifiesta la existencia de unos prefabricados de hormigón.

Se ha consultado al servicio de expropiación sobre este extremo, y en informe emitido por la dirección de obra de 30 de marzo de 2021 se dice:

'Se informa que este servicio ha realizado visita in situ a la obra comprobándose que en la zona de actuación de la obra, tanto en la franja de servidumbre de acueducto, como de ocupación temporal, no se encuentra material de actuación.

Los tubos de colector reflejados en las fotografías adjuntas están situados en dicha finca, si bien en otra zona distinta de la obra, desconociendo este servicio el origen de los mismos'

Tal y como se informa además desde el Ayuntamiento, de que la parcela fue empleada por diversos constructores de la zona para realizar vertido, y a la vista de lo informado por la dirección de obra, no puede garantizarse que los materiales existentes en la parcela provengan de la ejecución de la obra que nos ocupa o tengan otro origen. En cualquier caso los materiales que constan en el Acta Notarial ocupa una superficie aproximada de 175 m2 muy a alejada de los 6.200 m2 que según la hoja de aprecio de la propiedad, deben seguir considerándose'.

También es preciso indicar que al folio 163 del expediente consta el informe del Director de obras en el que se señala que la obra fue recibida el 24 de noviembre de 2011 'dando por concluida esta Dirección de Obra la ocupación temporal en ese momento.'

Así las cosas, la reclamación que al efecto se plantea en concepto de ocupación temporal (y mantenida durante todo este tiempo) tampoco cabe ser acogida. En primer lugar porque la misma supondría superar el valor de la finca (alcanzaría ya los 52.080 euros por los primeros 10 años desde la ocupación) con lo que no podría ser incluida en la regulación de las ocupaciones temporales reguladas en la Ley de Expropiación forzosa y su reglamento. Pero fundamentalmente porque frente a las consideraciones reflejadas en los informes obrantes en el expediente y de las que se infiere que la ocupación temporal derivada de la expropiación finalizó el 24 de noviembre de 2011, no constituye prueba bastante la aportada por el demandante (en particular acta notarial de 17-10-2018 e informe pericial del Sr. Aureliano) dado que no aparecen desvirtuados los extremos contenidos en el expediente, a saber, que el material se halla depositado en zona distinta a la obra y que la parcela en cuestión se utilizaba en otras obras para la realización de vertidos por lo que no cabía inferir que el referido material fuera el utilizado en la expropiación. No se trata de exigir a la demandante una prueba diabólica sino de que, una vez conocido el informe antes transcrito y dado que no consta formulada a la Administración ninguna reclamación por vía de hecho o daños derivados de responsabilidad patrimonial, es exigible que desvirtúe su contenido demostrando la vinculación entre dicho material y la expropiación, lo que no ha hecho.

Por lo demás y no existiendo controversia respecto a la fecha de valoración (19-5-2009) dado el tiempo transcurrido desde la ocupación hasta la apertura de pieza separada de justiprecio (2-3-2016), procederá declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida en toda su integridad.

OCTAVO.-Debido a la desestimación del recurso y de conformidad con la regla que para este caso establece el artículo 139.1 Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas a la demandante si bien excluyendo de las mismas la intervención de la codemandada, dada su falta de relevancia en el resultado de la litis y fijando en todo caso como cuantía máxima 500 euros más IVA, si procediera.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Joaquín Secades Álvarez Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Maribel, Don Justino, Doña Montserrat, Doña Nuria, Don Marcos contra el Acuerdo nº 2021/0189 del Jurado de Expropiación del Principado de Asturias (JEPA) de fecha 7 de mayo de 2021 dictado en el expediente NUM000 por el que se fija el justiprecio de la finca nº NUM001, declarando la conformidad a derecho de la referida actuación administrativa.

Se imponen las costas a la parte demandante con las limitaciones señaladas en el último fundamento de derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.