Sentencia Administrativo Nº 842/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 560/2008 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIASENTENCIA: 00842/2012

RECURSO nº. 560/08

SENTENCIA nº. 842/12

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 842/12

En Murcia, a veintiséis de septiembre de dos mil doce.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 560/08, tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 1.456,53 euros y referido a: Liquidación provisional del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Parte demandante:

D. Cornelio , representado por el Procurador Sr. Miras López y dirigida por el Letrado Sr. López Navares.

Parte demandada:

LA ADMINISTRACIÓN CIVIL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de fecha 21 de mayo de 2008, desestimatoria de la reclamación económico administrativa número NUM000 interpuesta contra la liquidación provisional del Impuesto sobre el Valor añadido (IVA) del ejercicio 2006, con nº. de referencia NUM001 por la que no se reconoce la cantidad solicitada a devolver de 1.456,53 euros por entender que el contribuyente no había iniciado la prestación de servicios propios de su actividad.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte en su día sentencia en la que se estime íntegramente la demanda, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida, reconociendo íntegramente el derecho de la actora a la devolución solicitada e la cantidad de 1.456,73 euros, con todos los pronunciamientos favorables derivados de dicho pronunciamiento, imponiendo las costas a la Administración demandada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 19 de septiembre de 2008, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.-Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, y cuya valoración se hará en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

CUARTO.-Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 21 de septiembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Dirige la parte actora el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de fecha 21 de mayo de 2008, desestimatoria de la reclamación económico administrativa número NUM000 interpuesta contra la liquidación provisional del Impuesto sobre el Valor añadido (IVA) del ejercicio 2006, con nº. de referencia NUM001 , por la que no se reconoce la cantidad solicitada a devolver de 1.456,53 euros, por entender que el contribuyente no había iniciado la prestación de servicios propios de su actividad.

Llega a tal conclusión el órgano de gestión teniendo en cuenta que según los datos obrantes en la Administración el contribuyente no había presentado desde el ejercicio 1999 declaración del IVA hasta el ejercicio 2004 en que se dio de alta en el epígrafe 731 del IAE como abogado, así como que en las declaraciones de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 se aprecia que solamente declara cuotas de IVA soportado, sin que conste la existencia de ningún IVA repercutido y que el interesado aporta para acreditar el inicio de la actividad un certificado emitido por el Colegio de Abogados que lo acredita como colegiado desde el 26 de noviembre de 1987, insuficiente para probar de forma objetiva el desarrollo de la actividad profesional.

El actor frente a dicha tesis insiste en la reclamación económico-administrativa en afirmar que ejerce la profesión de abogado desde el 26 de noviembre de 1987 como ha acreditado con el certificado del Colegio de Abogados, añadiendo que no tuvo ingresos durante el ejercicio 2006, no por no ejercer dicha profesión, sino por ostentar el cargo de Diputado en Cortes, lo que le impedía permanecer en su despacho profesional. Que tiene dicho despacho abierto al público, abonando el correspondiente arrendamiento, así como los gastos de luz, agua, basura y teléfono, todos ellos precisos para el desarrollo de su actividad, sin que hubiese adquirido ordenador alguno como dice la Oficina gestora. Además una cosa es no ejercer la actividad y otra no obtener ingresos por las razones expuestas. Por último adujo que hasta el año 2004 ejercicio la actividad a través de una comunidad de bienes, presentando a través de esta las correspondientes declaraciones de IVA.

El TEAR entiende en la resolución impugnada que el actor tiene derecho a deducir las cuotas de IVA soportadas en la adquisición de bienes y servicios en la medida de que los mismos se destinen a la realización de operaciones que estén sujetas y no exentas. A estos efectos el art. 94 LIVA enumera las operaciones que originan ese derecho. Según dicho precepto las cuotas soportadas por el reclamante en la adquisición de bienes y servicios solamente son deducibles en la medida de que dichas adquisiciones se utilicen en la realización de operaciones sujetas y no exentas en el desarrollo de su actividad, lo que no sucede en este caso en el que no ha acreditado que la adquisición de dichos bienes y servicios se destinen al ejercicio de la profesión de abogado. Así resulta del expediente y de las propias manifestaciones del interesado, que afirma que no efectuó durante el ejercicio 2006, ni durante los años 2004 y 2005 según la Oficina gestora, ninguna prestación de servicios.

Alega el actor en la demanda después de hacer referencia a las actuaciones practicadas en vía administrativa, que existió una inadecuación del procedimiento de comprobación. La Administración por sutilísimas intuiciones confirma que el actor es abogado y no ejerce la actividad, así como que se ha comprado un ordenador, llegando a la conclusión por constatación de elementos objetivos, de que no tiene la intención de ejercerla, sin que en consecuencia tenga derecho a deducir las cutas de IVA soportado. Probablemente si le hubiera llamado a ser parte en el procedimiento y éste se hubiera iniciado de acuerdo con el art. 132 de la LGT , podría haber aclarado y justificado las discrepancias, pues la Administración no tenía datos suficientes para formular la propuesta de liquidación. En consecuencia debe anularse el procedimiento tramitado archivándolo hasta que la Administración comunique el inicio del procedimiento a fin de que el interesado pueda ser parte en el mismo. Se basa la Administración para denegar la devolución de la cantidad de 1.457,43 euros en que el contribuyente aunque se ha dado de alta en la actividad de abogado, a fecha de hoy no ha llegado a iniciar la prestación de servicios propia de la misma. Sin embargo ello es totalmente incierto, ya que tal y como acreditó con la certificación del Colegio de Abogados de Lorca, viene perteneciendo a dicho Colegio como colegiado ejerciente desde hace más de 19 años (desde el 26 de noviembre de 1987). No entiende las razones por las que la Administración pone en duda la veracidad de dicho certificado emitido por el Secretario del referido Colegio. El actor empezó a ejercer el año 1987, aunque durante el ejercicio 2006 no tuviera ingresos por el ejercicio de dicha actividad profesional por ostentar el cargo de Diputado en Cortes, lo que hacía que tuviera que estar casi toda la semana en Madrid y no pudiera permanecer en su despacho profesional; máxime teniendo en cuenta su especialización en derecho laboral, en la que hay que litigar contra el Estado y que debido asu condición no podía hacer aunque tuviera concedida la compatibilidad. Por tanto no tuvo ingresos durante ese tiempo, pero ello se debió a causas bien distintas a las alegadas por la Administración. El actor tiene despacho abierto al público en arrendamiento, por el que abona un alquiler mensual tal y como es fácilmente comprobable por los modelos 115 que viene presentado cada trimestre, así como por los gastos de luz, agua, basura y teléfono y facturas aportadas a requerimiento de la Agencia Tributaria para acreditar tales gastos.

Además durante 2006 siguió dado de alta en el Colegio abonando las correspondientes cuotas colegiales como abogado ejerciente, cumpliendo trimestralmente sus obligaciones tributarias. Además abonaba personalmente cada trimestre las cuotas de la Mutualidad del Colegio de Abogados, lo que demuestra el ejercicio de la profesión, ya que de no haber sido así habría estado de alta como no ejerciente o no habría ejercido su actividad profesional, supuesto en el que dichas cuotas habrían sido abonadas por el Congreso de los Diputados. El hecho de que durante 2006 no tuviera ingresos por las circunstancias aludidas no implica que no ejerciera dicha actividad, ya que una cosa es el ejercicio de la misma y otra los ingresos que se obtengan. Por lo tanto los bienes y servicios adquiridos, por los que solicitó la devolución del IVA, le eran totalmente necesarios para el ejercicio de su profesión de abogado. Por otro lado es extraño que se le impute que la solicitud de devolución del IVA obedezca a la adquisición de un ordenador. En ninguno de los documentos aportados a requerimiento de la Administración aparece la compra de un ordenador, ni la petición de la deducción de la cuota de IVA soportada por tal adquisición. Se dice por el órgano de gestión al resolver el recurso de reposición que hasta el año 2004 no se dio de alta, ni presentó liquidaciones de IVA como abogado, sin embargo ello se debía a que el actor ejercía tal actividad a través de una comunidad de bienes, cuyo objeto social era la prestación de servicios jurídicos propios de la profesión de abogado, por lo que dichas liquidaciones se realizaron a nombre de dicha comunidad de bienes, siendo a partir de ese año- 2004- (segundo trimestre) cuando tras la disolución de la comunidad de bienes siguió ejerciendo su profesión de forma individual, dándose nuevamente de alta en el epígrafe 731 del IAE tal y como reconoce la propia Administración tributaria (aporta la escritura de constitución de dicha comunidad, tarjeta de identificación fiscal y modelo 300 correspondiente a la declaración trimestral del IVA presentada por la misma).

Por otro lado hay que tener en cuenta que el art. 93 LIVA apartado segundo permite la deducción de las cuotas o servicios soportadas con anterioridad al inicio de las operaciones y por otro lado que el apartado 5 señala que las actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde ese momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En el presente caso es obvio que el arrendamiento del despacho profesional y la compra de los activos adquiridos, cuyas cuotas de IVA ha soportado y trata de deducir, se hicieron con la intención de ser inexcusablemente utilizados para la prestación de servicios jurídicos y que por ello el actor seguía teniendo la condición de profesional tal y como se define en el art. 5 de la referida Ley , como lo demuestra el hecho de que siguiera dado de alta en el censo de empresarios y profesionales. Por lo tanto es obvio que tenía la intención confirmada por elementos objetivos de estar ejerciendo la actividad como se comprueba meridianamente y sin ningún género de dudas puesto que una vez cesado en el cargo público, sigue ejerciendo en la actualidad plenamente la actividad de abogado como ocupación habitual, sin perjuicio de que sus ingresos se distancien en el tiempo debido a su reciente reincorporación y a la larga duración de los procedimientos judiciales. La propia Agencia Tributaria en un situación similar relativa a la solicitud de devolución del IVA de 2007 reclamada por el interesado, aunque en un principio se oponía por los mismos fundamentos alegados en este pleito, finalmente accedió a devolución en resolución de fecha 2 de diciembre de 2008 al resolver el recurso de reposición presentado por el interesado.

Por su parte el Sr. Abogado del Estado entiende que el procedimiento de comprobación limitada seguido fue el correcto ( arts. 136 y siguientes LGT 58/2003), ya que se dan los requisitos exigidos por el art. 137.2, al ser los datos en poder de la Administración tributaria suficientes para formular la propuesta de liquidación, supuesto en el que dicho procedimiento puede iniciarse mediante la notificación de dicha propuesta. En este caso formulada la propuesta el interesado pudo hacer alegaciones y presentar documentos, por lo que no se tomó acuerdo alguno sin haber oído previamente al interesado. La decisión se tomó por considerar que dichas alegaciones y documentos no eran suficientes para desvirtuar dicha propuesta. Recuerda que la falta de motivación es un defecto formal que constituye una irregularidad invalidante solo cuando haya producido indefensión en los interesados por ignorar las razones por las que la Administración ha adoptado la decisión. En este caso el acto notificado explica suficientemente las razones por las que se ha girado la liquidación, al entender la Administración que el actor no era sujeto pasivo del impuesto por no haber ejercido la actividad profesional en ese período. El interesado ha sabido en todo momento cuales eran los motivos que originaban la discrepancia y ha podido hacer las correspondientes alegaciones tanto en la vía administrativa y económico-administrativa, como en la jurisdiccional. La cuestión planteada es determinar si el actor había iniciado la actividad profesional y por lo tanto podía ser considerado como sujeto pasivo del IVA con derecho a deducir las correspondientes cuotas soportadas. El IVA es un impuesto indirecto que grava el consumo por el método de gravar cada incremento de valor que el producto va obteniendo en el procedo productivo, hasta que el precio final del mismo sea soportado por el cliente final. Es importante por tanto identificar a las personas que están incluidas en ese proceso productivo, que son los sujetos pasivos del impuesto, distinguiéndolos de los clientes finales que son los que lo soportan. Solo los sujetos pasivos pueden deducirse el IVA soportado. Si el cliente final que no ejerce actividad económica alguna, pudiera deducirse el impuesto soportado, nadie lo ingresaría. En el ejercicio 2006 el actor no ejerció actividad económica alguna, como reconoce en el escrito de demanda, cuando alega que habiendo sido designado Diputado en Cortes, no tuvo ocasión de ejercer como abogado al resultar dicha actividad incompatible con su nuevo cargo público. El hecho de que la falta de ejercicio de la actividad no haya sido voluntaria nada obsta a la conclusión a la que llega el órgano de gestión, ya que lo cierto y verdad es que no había ejercicio la actividad y ni siquiera la había iniciado, pues durante los años anteriores había sido llevada a cabo por una comunidad de bienes que a efectos fiscales se considera como un sujeto pasivo totalmente distinto de la persona física. En definitiva si no ejercicio la actividad económica no era sujeto pasivo del IVA, sino cliente final y por lo tanto debe soportar la totalidad del impuesto, sin derecho a deducción de cuota alguna.

SEGUNDO.-En primer lugar procede señalar que el procedimiento de comprobación limitada utilizado por el órgano de gestión, contrariamente a lo alegado por el actor es adecuado ( arts. 136 y siguientes LGT 58/2003), ya que se dan los requisitos exigidos por el art. 137.2, al ser los datos en poder de la Administracióntributaria suficientes para formular la propuesta de liquidación, supuesto en el que dicho procedimiento puede iniciarse mediante la notificación de dicha propuesta. En este caso formulada la propuesta el interesado pudo hacer alegaciones y presentar documentos, por lo que no se tomó acuerdo alguno sin haber sido previamente oído. Además en la demanda demuestra tener perfecto conocimiento de las causas que dieron lugar a la liquidación impugnada, por lo que es evidente que no puede decir que no estuviera suficientemente motivada ni que le causara indefensión. En definitiva la reposición de actuaciones para que la Administración utilice otro procedimiento, iría en contra del principio de economía procesal y no haría más que retrasar la decisión del asunto, al ser evidente que en el proceso las partes han alegado de forma completa y adecuada todos los argumentos en defensa de sus respectivas pretensiones.

TERCERO.-Para resolver la cuestión de fondo planteada consistente en determinar si durante el ejercicio 2006 el actor ejercía la actividad profesional de abonado y por tanto podía deducirse las cuotas de IVA soportadas en la adquisición de los bienes necesarios para llevarla a cabo (alquiler del despacho, gastos de agua, luz, basura, teléfono ...) o si aunque no la ejerciera de hecho durante dicho ejercicio por estar ocupando el cargo de Diputado en Cortes, tenía la intención de iniciarla una vez que cesara en el mismo, demostrada por circunstancias objetivas, procede tener en cuenta el criterio seguido por esta Sala de acuerdo con la jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de marzo de 2000 (caso Gabalfrisa ) declara que el artículo 17 de la Directiva 77/388/CEE se opone a una normativa nacional como la prevista en el artículo 111 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido , en la parte en la que se condiciona la posibilidad de ejercitar el derecho a la deducción de las cuotas soportadas con anterioridad al inicio de la actividad empresarial, a la presentación de una declaración previa antes de haber soportado dichas cuotas y al inicio de la realización de las operaciones en el plazo de un año desde la presentación de la citada declaración.

El Tribunal ha establecido en la referida sentencia el derecho de los empresarios o profesionales a la deducción inmediata de las cuotas soportadas antes del inicio de las operaciones que constituyen el objeto de su actividad empresarial o profesional, y afirma que este derecho no puede quedar condicionado de manera sistemática a que hayan presentado una declaración expresa a tal fin antes de haber soportado dichas cuotas, y a que el inicio de la realización de las referidas operaciones se produzca en el plazo de un año desde la presentación de tal declaración.

No se considera ajustado al derecho comunitario que el incumplimiento de cualquiera de los mencionados requisitos comporte un retraso en el ejercicio del referido derecho hasta el momento en que se produzca el inicio en la realización de las citadas operaciones.Quien tenga la intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar el desarrollo con carácter independiente de una actividad empresarial o profesional, y realice la adquisición de bienes o servicios destinados a la misma, tendrá derecho a deducir de inmediato las cuotas soportadas o satisfechas, incluidas las correspondientes a la adquisición de terrenos, sin necesidad de esperar al inicio efectivo de la realización de las operaciones que vayan a constituir el objeto de la misma.

En la Resolución de la Dirección General de Tributos 1/2000 de 11 de octubre que se refiere a la Sentencia del TJCCEE, se añade que 'cabe señalar que el nacimiento y ejercicio del referido derecho a deducir siguen estando condicionados al cumplimiento de los requisitos generales previstos en el Capítulo I del Título VIII de la Ley 37/1992 y, en particular, a los contenidos en la parte del artículo 111 que no resulta afectada por dicha sentencia y en los artículos 112 y 113. Así, en virtud de lo dispuesto en el número 1º del apartado uno del artículo 93 de la Ley 37/1992 , únicamente tendrán derecho a deducir en el Impuesto sobre el Valor Añadidoquienes tengan la condición de empresarios o profesionales a efectos de dicho Impuesto. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, según ha señalado el Tribunal, la adquisición de bienes y servicios efectuada con la intención de destinarlos al desarrollo de una actividad empresarial o profesional supone el inicio de tal actividad, aunque la realización de las operaciones que constituyen el objeto de la misma se produzca con posterioridad.

Por tanto, debe considerarse que quien realiza dichas adquisiciones tiene, por tal motivo y a partir de este momento, la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido(apartado 23 de la sentencia del Tribunal de 14 de febrero de 1985 en el asunto 286/83 , sentencia Rompelman). No obstante, para que ello sea así,es necesario que dicha intención se vea acompañada por la existencia de elementos objetivos que la confirmen(sentencia Gabalfrisa, apartados 46 y 47)'.

Añade a continuación la Resolución que 'Según ha señalado el Tribunal en el apartado 24 de la sentencia Rompelman,corresponde a quien solicita la deducción del Impuesto demostrar que se cumplen los requisitos para tener derecho a la misma. En consecuencia, el empresario o profesional deberá probar para ser considerado como tal, su intención de destinar los bienes y servicios adquiridos al desarrollo de una actividad empresarial o profesional, mediante la aportación de cualesquiera medios de prueba que confirmen dicha intención.

La jurisprudencia del Tribunal (apartados 10 y 21 de la sentencia de 11 de julio de 1991, asunto Convenio Colectivo de Empresa de PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA/90 ; sentencia Lennartz) ha señalado expresamente, entre otras posibles circunstancias a considerar a estos efectos, las siguientes:

-La naturaleza de los bienes o servicios adquiridos.

-El período transcurrido entre la adquisición de los mismos y su utilización en dichas actividades.

-El cumplimiento de los requisitos administrativos y contables exigidos a los empresarios y profesionales por la normativa reguladora del Impuesto'.

En términos semejantes laSentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 , en su fundamento de derecho tercero viene a reconocer la posibilidad de deducir las cuotas antes del inicio de la actividad. Así señala textualmente que 'el IVA es un impuesto indirecto que grava el consumo de bienes y servicios producidos o comercializados en el desarrollo de las actividades empresariales o profesionales. Grava todas las entregas de bienes y prestaciones de servicios que tienen lugar en las diferentes fases de la cadena de producción-comercialización, consiguiéndose a través del mecanismo de las deducciones gravar en cada fase únicamente el valor incorporado en ella. Por tanto, el mecanismo de la deducción constituye la nota esencial del impuesto.

En principio, el derecho a deducir las cuotas soportadas alcanza a los que tienen la condición de empresarios o profesionales, y desde luego, cuando las sociedades mercantiles realizan operaciones económicas lo hacen en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional, por lo que cualquier entrega de bienes o prestación de servicios que efectúe una sociedad mercantil se halla comprendida en el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación del IVA.

Sin embargo, esta regla general sólo puede tenerse en cuenta para quienes realizan la adquisición de bienes y servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de su utilización al desarrollo de su actividad empresarial. Si ello no fuera así, las cuotas soportadas no pueden ser objeto de deducción.

Esta excepción aparece admitida en la interpretación que la jurisprudencia comunitaria ha hecho del concepto de actividad económica a efectos de delimitar el ámbito de aplicación del IVA, al entender que existen determinadas sociedades que, a pesar de que revisten forma mercantil, realizan una actividad que no tiene carácter económico a efectos del IVA y que por tanto quedará fuera de su ámbito de aplicación. Así, esta doctrina se ha confirmado en repetidas ocasiones respecto a las sociedades holding, las cuales, por la mera tenencia de participaciones sociales en sus filiales no desarrollan una actividad económica y por tanto no son sujetos pasivos del IVA, ni pueden deducir las cuotas impositivas soportadas (Entre otras, la sentencia de 29 de abril de 2004, asunto C-77/2001 ).

También es concluyente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 2 de junio de 2005, As. Convenio Colectivo de Empresa de TRANSPORTES ACAYMO, S.L./02 , Waterschap Zeeuws Vlaanderen, en la que recordando la sentencia de 11 de julio de 1991, As. Convenio Colectivo de Empresa de PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA/90 , Lennartz, declara que de los artículos 2 y 17 de la Sexta Directiva se desprende que únicamentela persona que tenga la condición de sujeto pasivo y actúe como tal en el momento en que adquiera un bien, dispondrá de un derecho a deducción en relación con dicho bien y podrá deducir el IVA pagado por ésta, y cuando lo utilice para las necesidades de sus operaciones gravadas.

Es cierto que son deducibles las cuotas soportadas o satisfechas con carácter previo al inicio de la realización habitual de entregas o prestaciones de servicios correspondientes a las actividades empresariales o profesionales, como reconoce la doctrina sentada por el TJCE en sus sentencias, entre otras, de 14 de febrero de 1985 , As. 268/83, Rompelman; 11 de julio de 1991, As. Convenio Colectivo de Empresa de PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA/90, Lennartz ; 29 de febrero de 1996 , As. Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./94, Inzo, y 21 de marzo de 2000 , Asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./98 a C-147/98, Gabalfrisa y otros. Ahora bien esta última sentencia, que motivó un cambio de la Ley 37/1992, tras establecer que 'el principio de neutralidad del IVA respecto de la carga fiscal de la empresa exige que los primeros gastos de inversión efectuados para las necesidades de creación de una empresa se consideren como actividades económicas, y sería contrario a dicho principio el que las referidas actividades económicas sólo empezaran en el momento en que se explotara efectivamente la empresa, es decir, cuando se produjera el ingreso sujeto al Impuesto', añade además la posibilidad de que exigen al empresario o profesional la acreditación de la concurrencia de elementos objetivos que prueben su intención de iniciar una actividad económica, estableciendo que 'En este contexto, es importante subrayar que la condición de sujeto pasivo sólo se adquiere definitivamente si la declaración de la intención de iniciar las actividades económicas previstas ha sido hecha de buena fe por el interesado. En las situaciones de abuso o de fraude en las que, por ejemplo, este último ha fingido querer ejercer una actividad económica concreta, pero en realidad ha pretendido incorporar a su patrimonio privado bienes que pueden ser objeto de deducción, la Administración Tributaria puede solicitar, con efecto retroactivo, la devolución de las cantidades deducidas, puesto que tales deducciones se concedieron basándose en declaraciones falsas (sentencias Rompelman, apartado 24, e Inzo apartados 23 y 24, antes citadas)'.

En este sentido se pronunciaba esta Sección en su sentencia 216/09, de 13 de marzo (recurso 583/04-A), en un supuesto análogo al aquí contemplado, la cual después de hacer referencia a la referida jurisprudencia señalaba:

'Aplicando toda esta doctrina al caso enjuiciado, estimamos que es ajustada a derecho la resolución del TEAR de Murcia recurrida, pues como hemos señalado en el fundamento anterior, y como manifiesta la recurrente, es necesario para la deducibilidad de las cuotas antes del inicio de la actividad, que existan elementos objetivos que confirmen la intención de destinar los bienes al desarrollo de una actividad empresarial o profesional. Quisilver S.L., sociedad unipersonal, se constituyó el 20 de febrero de 1998, y según la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 3 de septiembre de 2002, aportada como documento nº 2 con la demanda, el objeto social de la misma es el asesoramiento jurídico y financiero; no ampliándose el objeto social de la mercantil, según la misma escritura, hasta el 13 de agosto de 2002, cuando se incluye un nuevo objeto social como el de alquiler o arrendamiento de locales comerciales o de negocio. El 1 de octubre de 1998 hace una entrega a cuenta para la adquisición de un local comercial en planta baba situado en la Avda. de Europa, esquina al callejón de Olcina y calle de nueva apertura de la localidad de Lorca. En dicha entrega a cuenta, por importe de 9.000.000 ptas. soportó unas cuotas de IVA ascendente a 1.440.000 ptas. Con fecha 18 de octubre de 2000 hizo otra entrega a cuenta en esta ocasión por importe de 2.600.000 ptas., soportando un IVA de 416.000 ptas. El 20 de enero de 2001 presentó la declaración Resumen Anual del IVA correspondiente al ejercicio 2000, haciendo constar unas cuotas de IVA deducible por importe de 416.000 ptas., y un importe a compensar de ejercicios anteriores de 1.440.000 ptas., correspondientes al IVA soportado en las entregas a cuenta antes referidas. El 28 de noviembre de 2002, la AEAT de la Administración de Lorca, tras conceder el trámite de alegaciones giró propuesta de liquidación provisional el 16 de octubre de 2002 (notificada a la actora el 26 de octubre de 2002), no reconociendo el derecho a dicha compensación; y posteriormente, tras las alegaciones de la recurrente, giró liquidación provisional el 28 de noviembre de 2002. Contra dicha liquidación provisional presentó Quisilver, S.L. la reclamación económico administrativa ante el TEAR, que fue registrada con el número NUM002 , y cuya desestimación constituye el objeto del presente recurso.

Consta en el expediente administrativo que el local comercial fue adquirido finalmente mediante escritura pública el 30 de marzo de 2001 por importe de 21.600.000 ptas., correspondiendo un IVA soportado de 3.456.000 ptas. Como reconoce el propio recurrente, el arrendamiento del local realizado en documento privado, se produjo el 1 de noviembre de 2001, siendo resuelto el contrato el 31 de marzo de 2002, suscribiéndose con posterioridad otro nuevo contrato de arrendamiento el 1 de agoto de 2002. La entidad actora presentó Declaración Censal (modelo 037) el 11 de febrero de 2002, declarando el inicio de la actividad de alquiler de locales industriales, pero fijando como fecha de inicio el 1 de noviembre de 2001. La declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1998 a que se refiere la recurrente fue presentada el 19 de septiembre de 2002, y los Libros Diario y de Balances correspondientes a los ejercicios 1998, 1999, 2000 y 2001 no fueron diligenciados por el Registro Mercantil hasta el 12 de septiembre de 2002. Todos los datos referentes a la Sociedad son de fecha posterior a enero de 2002.

Todo lo expuesto, como señala la Administración demandada, nos lleva a la conclusión de que no ha quedado acreditada la existencia de elementos objetivos que confirmen que en el momento de efectuarse las entregas a cuenta para la adquisición de local comercial, la intención de la entidad era el destinar el inmueble al desarrollo de una actividad empresarial. Por lo que no se cumplen las condiciones para la deducibilidad de las cuotas soportadas con anterioridad al inicio de la actividad. Así, pese a lo manifestado por la recurrente, su objeto social era el de asesoramiento jurídico y financiero, no el de arrendamiento de locales comerciales o de negocio, puesto que la ampliación del objeto social no se produjo hasta el 13 de agosto de 2002, no constando que llegara a desarrollar la actividad de asesoramiento financiero durante los ejercicios 1998 a 2001; y el primer contrato de arrendamiento del local está fechado el 1 de noviembre de 2001, según el contrato privado que acompaña. La primera vez que refiere la entidad su intención de arrendar el localcomercial es en la Declaración Censal presentada el 11 de febrero de 2002, (más de 3 años después de la primera entrega a cuenta y más de un año después de la segunda). Hasta la Declaración Resumen Anual Modelo 390 en ningún momento se hacía contar en los documentos aportados por la recurrente la intención de destinar el local comercial a la actividad de arrendamiento. La Declaración Censal (modelo 037), declarando el inicio de la actividad de alquiler de locales industriales fue presentada también el 11 de febrero de 2002, y la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1998, en la que también consta la citada actividad, fue presentada también fuera de plazo el 19 de septiembre de 2002. Los Libros Diario y de Balances que aporta, como ya hemos señalado, fueron diligenciados en septiembre de 2002. Por tanto, cuando empieza a soportar la cuotas de IVA por la adquisición de local comercial en el año 1998, no tenemos elementos objetivos, o al menos no los acredita la parte, que confirmen la intención de que va a destinar ese local a la actividad de arrendamiento, aunque como señala el TEAR, con posterioridad se suceda una serie de acontecimientos que ponen de manifiesto dicha intención. Pero esto no se produce hasta febrero de 2002, y el objeto social de la entidad no se amplía hasta el 13 de agosto de 2002. Por tanto, no se cumplen los requisitos establecidos legalmente tras la modificación dada a la Ley del IVA por Ley 14/2000 para adaptarla a lasentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas de 21 de marzo de 2000, para que puedan ser deducidas las cuotas del IVA.

No puede pretenderse, como hace la actora compensar las cuotas de IVA devengadas en las entregas a cuenta de febrero de 1998 y octubre de 2000 para la adquisición de un bien que fue entregado en marzo de 2001, y decir que el momento para acreditar la existencia de esos elementos objetivos es el de la adquisición del bien, es decir 2001. Ya que desde que soporta las cuotas que se quiere compensar hasta que inicia la actividad pasa más de un año, y también pasa más de un año desde las entregas a cuenta hasta el primer arrendamiento (noviembre de 2001), y ni siquiera hay constancia de elementos objetivos que demuestren que va a dedicarse a la actividad de arrendamiento de local hasta 2001, por lo que de conformidad con lo dispuesto en elartículo 93.Cuatro de la Ley 37/1992, que en su redacción dada por Ley 41/2000 de 29 de diciembre (Ley que vino a adaptar la Ley de IVA a laSentencia de 21 de marzo de 2000) establece que no podrán ser objeto de deducción, en ninguna medida ni cuantía, las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios efectuadas sin la intención de utilizarlos en la realización de actividades empresariales o profesionales, aunque ulteriormente dichos bienes o servicios se afecten total o parcialmente a las citadas actividades, deben desestimarse los motivos de impugnación formulados por la recurrente.'.

CUARTO.-En el presente caso se basa la Administración para denegar la devolución de la cantidad de 1.457,43 euros en que el contribuyente aunque se había dado de alta en la actividad de abogado, no la había iniciado en el ejercicio cuestionado 2006. Sin embargo el mismo acredita con certificación del Colegio de Abogados de Lorca, que viene perteneciendo a dicho Colegio como colegiado ejerciente desde el 26 de noviembre de 1987.

En consecuencia debe considerarse acreditado y además es un hecho notorio, que el actor empezó a ejercer el año 1987, aunque durante el ejercicio 2006 no tuviera ingresos por el ejercicio de dicha actividad profesional por ostentar el cargo de Diputado en Cortes, lo que hacía que tuviera que estar casi toda la semana en Madrid y no pudiera permanecer en su despacho profesional.

Durante el ejercicio 2006 ello no obstante el actor, continuó con su despacho profesional abierto, aunque no llegara a tener ingresos debido a que no pudiera permanecer en el mismo durante el mayor tiempo de la semana, soportando los gastos de alquiler, pago de luz, agua, basura, teléfono etc.. que ello le originaba (acreditados con las facturas que aportó a requerimiento del órgano de gestión) y por los que soportó las correspondientes cuotas de IVA. Durante el mismo siguió dado de alta en el referido Colegio como abogado ejerciente y en la Mutualidad General de Abogacía, pagando las cuotas correspondientes y además afirma, sin contradicción por la parte demandada, que fue presentando cada trimestre los modelos 115 referentes al impuesto cuestionado, dato que evidentemente era fácilmente comprobable por la Administración.

Por otro lado lleva razón el actor cuando afirma que el hecho que durante 2006 no tuviera ingresos por las circunstancias aludidas no implica que no ejerciera dicha actividad, ya que una cosa es el ejercicio de la misma y otra los ingresos que se obtengan. Por lo tanto los bienes y servicios adquiridos, por los que solicitó la devolución del IVA, le eran totalmente necesarios para el ejercicio de su profesión de abogado, sino en ese ejercido cuando lo reanudara una vez cesara en dicho cargo.

Se dice por el órgano de gestión al resolver el recurso de reposición que hasta el año 2004 no se dio de alta, ni presentó liquidaciones de IVA como abogado, sin embargo ello se debía a que el actor ejercía tal actividad a través de una comunidad de bienes, como reconoce la Administración en la contestación de la demanda, comunidad cuyo objeto social era la prestación de servicios jurídicos propios de la profesión de abogado, por lo que es lógico que dichas liquidaciones se realizaron a nombre de dicha comunidad de bienes, siendo a partir del segundo trimestre del año 2004 cuando tras la disolución de la comunidad de bienes siguió ejerciendo su profesión de forma individual, dándose nuevamente de alta en el epígrafe 731 del IAE, hecho asimismo reconocido por la Administración tributaria. Para acreditarlo el actor aportó la escritura de constitución de dicha comunidad, tarjeta de identificación fiscal y modelo 300 correspondiente a la declaración trimestral del IVA presentada por dicha Comunidad de Bienes).

Por otro lado hay que tener en cuenta que el art. 93 LIVA apartado segundo permite la deducción de las cuotas o servicios soportadas con anterioridad al inicio de las operaciones y por otro lado que el apartado 5 señala que las actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde ese momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En el presente caso es obvio que el arrendamiento del despacho profesional y la compra de los activos adquiridos, cuyas cuotas de IVA ha soportado y trata de deducir, se hicieron con la intención de ser utilizados para la prestación de servicios jurídicos y que por ello el actor seguía teniendo la condición de profesional tal y como se define en el art. 5 de la referida Ley , como lo demuestra el hecho de que siguiera dado de alta en el censo de empresarios y profesionales. Por lo tanto es obvio que tenía la intención confirmada por elementos objetivos de estar ejerciendo la actividad como se comprueba por el hecho de que una vez que cesó en el cargo público, siguió desempeñándola como ocupación habitual. Por consiguiente de acuerdo con la jurisprudencia referida era procedente la deducción de las cuotas soportadas.

La propia Agencia Tributaria en un situación similar relativa a la solicitud de devolución del IVA de 2007 reclamada por el interesado, aunque en un principio se oponía por los mismos fundamentos alegados en este pleito, finalmente accedió a la devolución solicitada en resolución de fecha 2 de diciembre de 2008 al resolver el recurso de reposición presentado por el interesado. Así lo alega el actor sin contradicción por la Administración demandada.

QUINTO.-En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso-administrativo formulado, anulando y dejando sin efecto los actos impugnados por no ser conformes a derecho, sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a todo lo expuesto, y POR LA AUTORIDAD QUENO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo número 560/08 interpuesto por D. Cornelio , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de de fecha 21 de mayo de 2008, desestimatoria de la reclamación económico administrativa número NUM000 interpuesta contra la liquidación provisional del Impuesto sobre el Valor añadido (IVA) del ejercicio 2006, con nº. de referencia NUM001 , por la que no se reconoce la cantidad solicitada a devolver de 1.456,53 euros por entender que el contribuyente no había iniciado la prestación de servicios propios de su actividad, anulando y dejando sin efecto dichos impugnados, por no ser en lo aquí discutido, conformes a derecho, reconociendo íntegramente el derecho l actor a la devolución solicitada de la cantidad de 1.456,73 euros; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.