Sentencia Administrativo Nº 842/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1239/2009 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00842/2013

Sección Primera

55820

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2009 0102017

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001239 /2009

Sobre FUNCION PUBLICA

De D.ª Petra

Representante: D. CONSTANCIO BURGOS HERVAS

Contra GERENCIA REGIONAL DE SALUD -CONSEJERIA DE SANIDAD-

Representante: LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA N.º 842

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESÚS BARTOLOMÉ REINO MARTÍNEZ

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a veinte de mayo de dos mil trece.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo número 1239/2009, interpuesto por D.ª Petra , representada por el Procurador Sr. Burgos Hervás y asistida del Letrado D. Raimundo Luis Baamonde Pedreira, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (Consejería de Sanidad), representada y asistida por sus Servicios Jurídicos, impugnándose la resolución de la Gerencia Regional de Salud de 16 de febrero de 2009 que desestima el recurso contra la resolución de 1 de diciembre de 2008 sobre sanción suspensión de funciones, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 13 de julio de 1998.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 13 de julio de 1998, y una vez que fue remitido este, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, mediante escrito cuyo suplico es del siguiente tenor literal: ' tenga por presentado este escrito, poder, documentos que se mencionan y acompañan y copia de todo ello, a mi por parte en nombre de D.ª Petra y por formulada en su nombre demanda en el Procedimiento Ordinario 1239/2009-N, contra la Resolución de fecha 16 de febrero de 2009, dictada en el expediente 1/08 tramitado por el Director Gerente Regional de Salud de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, notificada el día 12 de marzo de 2009, por medio de la que se resuelve y desestima el Recurso de Reposición interpuesto por mi mandante contra la resolución de fecha 1 diciembre de 2008 que la sanciona disciplinariamente con suspensión de funciones por un período de dos años, se sirva admitirla y, en su virtud, previa la tramitación legal, dicte en su día Sentencia por medio de la que estimando la demanda, anule y deje sin efecto la resolución recurrida y las sanciones contenidas en la misma por causa de la caducidad invocada y por ser contraria a derecho en cuando al fondo del asunto '.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, solicitando que se desestime el recurso y confirme en su integridad la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho.

CUARTO.- Solicitado el recibimiento del juicio a prueba, se acordó de conformidad con lo solicitado y se practicó la que consta en las actuaciones.

QUINTO.- Formulado por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA , se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de mayo de 2013, con el resultado que seguidamente se expresa.

Ha sido designado Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Resolución de fecha 16 de febrero de 2009 dictada por el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 1 de diciembre de 2008 que considera a la actora responsable de una infracción disciplinaria muy grave por no cumplir los servicios mínimos que le habían sido notificados el día 14 de marzo de 2008 y la impone una sanción de dos años de suspensión de funciones.

SEGUNDO.- La parte actora pretende en este recurso que se deje sin efecto la sanción disciplinaria impuesta por la Administración.

En apoyo de tal pretensión alega, en primer lugar, la caducidad del expediente sancionador con base en el artículo 35.1 del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero que aprueba el Reglamento de Régimen de los Funcionarios de la Administración del Estado.

En segundo lugar, dice que hay que distinguir los servicios esenciales de los servicios mínimos con base en la Orden SAN/382/2008 de 5 de marzo por medio de la que se garantiza la prestación de servicios mínimos en los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, dándose la circunstancia de que la falta por la que ha sido sancionada solo contempla el incumplimiento de los servicios esenciales, los que por otro lado, no quedaron desatendidos dado que el seguimiento de la huelga fue nulo, y a ella lo que se le notificó fue que estaba de servicios mínimos, habiendo solicitado un permiso por asuntos particulares, contando con el Visto Bueno del Jefe de Servicio.

En tercer lugar, considera que los hechos deberían calificarse como una falta leve prevista en el artículo 72.4.b) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud que califica como tal 'La falta de asistencia injustificada cuando no constituya falta grave o muy grave.'y en todo caso, considera que la sanción impuesta es desproporcionada.

TERCERO.- A los efectos de resolver el presente recurso interesa destacar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo y que no han sido objeto de controversia:

1.- En fecha 7 de marzo de 2008 se notifica a la actora que ha sido designada para cumplir los servicios mínimos el día de la huelga convocada para el 14 de marzo de 2008, indicándole expresamente la obligación de permanecer en su puesto de trabajo

2.- En fecha 7 de marzo de 2008 la actora solicita permiso por asuntos particulares, al amparo del Acuerdo 38/2004 de 25 de marzo (artículo 6) para disfrutar el siguiente día 14.

3.- En fecha 7 de marzo de 2008 la Gerencia Regional de Salud deniega el permiso solicitado por estar convocada para ese día una huelga y por haber sido designada para servicios mínimos.

4.- En fecha 13 de marzo de 2008 la actora se encontraba saliente de guardia y reiteró su solicitud de permiso, lo que le fue denegado, sin que pudiera serle notificado al no encontrarse en el centro hospitalario donde presta sus servicios.

5.- El día 14 de marzo de 2008 no acudió a su puesto de trabajo, sin que se haya justificado su ausencia.

6.- Incoado por estos hechos expediente disciplinario, el mismo concluyó con la Resolución de 1 de diciembre de 2008 que, confirmada en alzada, constituye el objeto de este recurso.

CUARTO.- Con carácter previo y al hilo de algunas de las alegaciones que se hacen en la demanda, si bien de manera genérica y sin que se articulen como auténticos motivos impugnatorios, hay que decir que los hechos que la Administración da como probados son que la actora, que tenía que cumplir los servicios mínimos conforme a la resolución al efecto dictada y que le fue notificada y habiéndole sido denegado por este motivo el permiso solicitado, no acudió a su puesto de trabajo el día 14 de marzo de 2008.

Tales hechos son, a juicio, de la Administración constitutivos de una falta muy grave prevista en el artículo 95.2.m) de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , en el artículo 72.2.j) de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en el artículo 81.1.l) de la Ley 7/2005 de 24 de mayo de la Función Pública de Castilla y León y en el punto 6.l) del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero que aprueba el Reglamento de Régimen de los Funcionarios de la Administración del Estado y se impone una sanción de suspensión por tiempo de dos años de conformidad con el artículo 73.1.c) de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre , artículo 85.1.b) de la Ley 7/2005 y artículo 16 del Real Decreto 33/1986 .

La prueba de tales hechos está sobradamente documentada en el expediente administrativo por lo que la presunción de inocencia que en abstracto se alega no puede ser apreciada como vulnerada: no hay duda de que se le denegó el permiso y que la actora no acudió al centro de trabajo el día 14 de marzo cuando conocía que estaba de servicios mínimos en la huelga convocada para ese día.

Por otro lado, cabe igualmente significar que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la prueba, no ha sido lesionado ya que como resulta del expediente administrativo y destaca la Administración demandada en su escrito de contestación, los documentos aportados por la interesada fueron unidos al expediente y solamente con las alegaciones a la propuesta de resolución se propusieron pruebas que fueron denegadas por no ser momento para ello ( artículos 43 y 44 del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero ), sin que en la demanda se argumente nada en relación a que esa decisión le haya causado indefensión real y efectiva.

Finalmente, y aun cuando no se articule ningún motivo de impugnación en concreto, en relación al cambio de instructor del expediente que señala en su demanda, hay que decir que el mismo vino motivado por las circunstancias que se hacen constar al folio 4 del expediente, sin que se haga argumentación alguna respecto a como esta circunstancia ha influido negativamente en su derecho de defensa.

QUINTO.- Dicho lo anterior y entrando en lo que son propiamente los motivos impugnatorios, comenzando por la primera de las alegaciones que hace referencia a la caducidad del procedimiento, hay que recordar que el artículo invocado, 35.1 del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero que aprueba el Reglamento de Régimen de los Funcionarios de la Administración del Estado dice '1. A la vista de las actuaciones practicadas y en un plazo no superior a un mes, contados a partir de la incoación del procedimiento, el Instructor formulará el correspondiente pliego de cargos, comprendiendo en el mismo los hechos imputados, con expresión, en su caso, de la falta presuntamente cometida, y de las sanciones que puedan ser de aplicación, de acuerdo con lo previsto en el art. 14 del presente Reglamento. El Instructor podrá por causas justificadas, solicitar la ampliación del plazo referido en el párrafo anterior'.

Entendemos que lo que hace el citado artículo es dar a la Administración un plazo para que formule el pliego de cargos, lo que no debe confundirse con el plazo que tiene la Administración para resolver un expediente y cuyo incumplimiento genera -o puede generar- la caducidad del mismo.

Y decimos que no deben confundirse ambos plazos porque uno lo que marca es el plazo para un determinado trámite, con la consecuencia que de ser rebasado, el trámite será tardío o extemporáneo (ya veremos las consecuencias que ello tiene), mientras que el otro plazo lo que disciplina es lo que debe durar el procedimiento, o lo que es lo mismo, cuando debe dictarse y notificarse la resolución que lo ponga fin, con la consecuencia de que si se rebasa, el procedimiento debe entenderse caducado, si esa es la consecuencia que prevé la ley.

Las consecuencias de que una actuación administrativa se haya realizado fuera de plazo son la anulabilidad del acto, en este caso del pliego de cargos, si es que así lo impone la naturaleza del término o plazo, según establece el artículo 63.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , y la posible responsabilidad disciplinaria del funcionario actuante.

En el presente caso, la incoación del procedimiento tiene lugar por resolución de 22 de abril de 2008, notificándose el pliego de cargos el día 5 de junio de 2008, pero ni consta, ni se alega que a virtud de la naturaleza de ese plazo de 1 mes, la consecuencia deba ser la anulación del acto y lo que claramente no puede prosperar es que se declare la caducidad del procedimiento, esto es, su terminación como consecuencia de un pliego de cargos extemporáneo.

En el mismo sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de enero de 2002, dictada en el recurso 1043/1998 que en relaciona una alegación como la que ahora analizamos dijo '(...) Conforme preceptúa el artículo 63. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo, lo que viene a significar que no cualquier infracción de términos o plazos tiene trascendencia anulatoria sino que esta consecuencia únicamente se produce en supuestos muy significados. Entre estos específicos supuestos la doctrina Jurisprudencial ha venido destacando que se encuentran aquellos relativos a plazos vinculados al ejercicio de potestades administrativas, en los casos en que el término o plazo actúa como límite al ejercicio de la potestad, como acaece con los plazos de prescripción de las infracciones y sanciones administrativas o con los plazos de revisión de oficio de los actos declarativos de derechos, así como aquellos otros en que el tiempo es esencial para que el acto cumpla su finalidad. En cualquier caso, conviene significar que el incumplimiento de un plazo como el que hoy nos ocupa no puede producir el efecto pretendido, primero porque la normativa específica no anuda este efecto a su contravención y, segundo, porque no se puede incluir el supuesto analizado entre los específicos a que hicimos alusión. El incumplimiento puesto de manifiesto supone, en efecto, una irregularidad, pero esta irregularidad las únicas consecuencias que produce o pudiera eventualmente producir se encontrarían en un plano muy distinto, a saber, la responsabilidad del causante de la dilación(...)'.

Igualmente podemos citar la Sentencia de esta Sala de fecha 25 de julio de 2001 (recurso 99/1997 ) que analiza el plazo previsto en el citado artículo 35 y no la aplicación del instituto de la caducidad como forma de terminación del procedimiento a los expedientes disciplinarios o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de enero de 2001, recurso 40/1998 .

Consiguientemente, este primer motivo impugnatorio debe ser desestimado.

SEXTO.- En segundo lugar, alega que no ha cometido infracción alguna porque la ley lo que sanciona es el incumplimiento de los servicios esenciales, mientras que a ella lo que se le notificó fue que estaba encargada de los servicios mínimos, señalando que son conceptos distintos, tal y como se desprende de la Orden SAN/382/2008 de 5 de marzo por medio de la que se garantiza la prestación de servicios mínimos en los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, aportando un informe pericial, no ratificado que así lo entiende.

Como hemos destacado, se sanciona a la actora por el incumplimiento de la obligación de atender los servicios esenciales en caso de huelga, que es la falta tipificada en artículo 95.2.m) de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , en el artículo 72.2.j) de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en el artículo 81.1.l) de la Ley 7/2005 de 24 de mayo de la Función Pública de Castilla y León y en el punto 6.l) del Real Decreto 33/1986 de 10 de enero que aprueba el Reglamento de Régimen de los Funcionarios de la Administración del Estado.

La Orden SAN/382/2008 establece en su apartado segundo lo que deben considerarse como servicios esenciales, esto es, aquellas prestaciones que necesariamente deben prestarse, como puede ser la asistencia sanitaria a los enfermos desplazados no residentes o a los enfermos en las unidades de hospitalización cuando la demora pueda afectar a la evolución del proceso así como la asistencia en los servicios de urgencias, emergencias y atención intensiva o en los servicios centrales hospitalarios en los casos de urgencia, desplazados y riesgo para la evolución de la enfermedad en caso de demora o que hayan necesitado una preparación previa.

Ahora bien, como aclara el apartado tercero de la misma Orden, para garantizar el mantenimiento de los calificados como 'servicios esenciales', esto es, los del apartado anterior, es necesario establecer unos servicios mínimos, es decir los efectivos personales mínimos 'imprescindibles para su mantenimiento', que se especifican en el Anexo.

En consecuencia, entendemos que la distinción que propone la parte actora es un tanto artificial al distinguir entre los servicios esenciales y los servicios mínimos de modo que sería el incumplimiento de los primeros lo que daría lugar a la responsabilidad disciplinaria, pero no los segundos, porque lo cierto y verdad, a nuestro juicio, es que el establecimiento de unos servicios mínimos que tiene que cumplir el personal sanitario es el modo de que se puedan prestar los servicios esenciales.

Así las cosas, el incumplimiento de los servicios esenciales es el resultado de no cumplir los servicios mínimos asignados, y, como quiera que a la actora se le notificó que estaba de servicios mínimos, o lo que es lo mismo, que era una de las facultativas que debía prestar esos servicios mínimos -conforme al Anexo- se dió el elemento objetivo típico de la infracción por la que ha sido sancionada, debiéndose desestimar este motivo impugnatorio.

El informe que aporta la actora constituye una mera opinión jurídica que no puede vincular a Tribunal que es a quien le corresponde interpretar las normas que son de aplicación.

SÉPTIMO.- La actora invoca una serie de circunstancias por las que a su juicio no puede entenderse cometida infracción alguna.

A este respecto y, en primer lugar, hay que destacar que esta infracción no requiere de ningún resultado ya que entendemos que es una infracción de 'peligro', esto es, se ha estimado que la realización de la conducta, con independencia de las consecuencias que de ello se deriven (y que en su caso podrían jugar un papel a la hora de determinar la sanción a imponer) genera un peligro, que es la razón de ser de la tipificación de esa conducta.

Por ello es irrelevante, desde el punto de vista de la antijuricidad de la infracción, que el Servicio de Anestología y Reanimación, donde la actora debió prestar los servicios mínimos para garantizar los servicios esenciales sanitarios, se resintiese o no, así como que la huelga tuviese seguimiento o no.

Es el peligro potencial que se deriva de no atender esos servicios mínimos lo que da lugar a la sanción y que tiene su fundamento a nuestro entender en el propio derecho a la huelga, ya que se dificulta que los profesionales que quieran ejercer ese derecho puedan hacerlo y hace que las consecuencias de la huelga en el servicio público sean o puedan ser mayores.

En segundo lugar, no se discute que la forma de solicitar los permisos e incluso la forma de tomarlos sea como señala la actora.

Sin embargo, con independencia de cual sea la practica del centro médico donde presta sus servicios, lo que es cierto es que cuando se está ante una convocatoria de huelga deben extremarse las cautelas para evitar que bajo el pretexto de permisos no concedidos sucedan situaciones como la que aquí nos ocupan, máxime cuando el primer permiso solicitado ya le había sido denegado, cuando no tomó la más mínima cautela para comprobar si en esa segunda ocasión el permiso le había sido concedido y cuando no consta la existencia de ningún motivo insuperable o al menos justificado para pedir y disfrutar de un permiso en el día de la huelga, estando de servicios mínimos.

En todo caso, esa costumbre que invoca la actora, no elimina la infracción toda vez que lo que es innegable es que no acudió a su puesto de trabajo, pese a que se le notificó que estaba de servicios mínimos, y no le fue concedido el permiso solicitado, debiéndose recordar que los permisos deben solicitarse con 7 días de antelación, salvo que concurran circunstancias excepcionales, y en el presente caso es evidente que esa antelación no se respetó, y tampoco constan circunstancias especiales que justifiquen ese incumplimiento, que ni siquiera se alegan.

Y también hay que recordar que la competencia para autorizar o denegar permisos no es del Jefe de Servicio, aunque este informe al respecto, dando su Visto Bueno, sino del Director Médico, lo que no puede ser desconocido por la interesada, todo ello de conformidad con el Acuerdo 38/2004 de 25 de marzo de la Junta de Castilla y León por el que se ratifica el pacto suscrito sobre régimen de vacaciones y permisos del personal estatutario que presta servicios en las instituciones sanitarias dependientes de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León

OCTAVO.- Finalmente se considera infringido el principio de proporcionalidad de donde extrae dos consecuencias, a saber, que la sanción impuesta no se corresponde con la entidad de los hechos, ni con su trayectoria profesional y que, en todo caso, debió ser sancionada por la falta prevista en el artículo 72.4.b) de la de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud

Comenzando por esta última alegación, hay que recordar que el artículo 72.4.b) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre califica como falta leve 'La falta de asistencia injustificada cuando no constituya falta grave o muy grave', de donde se desprende, a nuestro juicio, que cuando un facultativo no acude a su puesto de trabajo a prestar sus servicios, estando de servicios mínimos, en la medida en que ello constituye una falta grave, nunca podría ser sancionado por una falta leve.

El tipo invocado por la actora es subsidiario respecto del previsto en el artículo por el que ha sido sancionada, de modo y manera que cuando este no entre en juego, será de aplicación el más genérico previsto en ese artículo 72.4.b).

Igualmente, hay que decir que la trayectoria profesional no influye en la calificación jurídica de la conducta y si bien puede influir en la graduación de la sanción ello dependerá de las circunstancias que concurran como a continuación vamos a desarrollar

En lo que hace a la concreta sanción que se le ha impuesto, hay que recordar que el artículo 73.1.c) de la Ley 55/2003 dice que cuando la suspensión de funciones se imponga por faltas muy graves, como es el caso, no podrá superar los seis años ni será inferior a los dos años.

Y, por otro lado, también hay que recordar que el artículo 73.3 de la misma norma dice que ' la determinación concreta de la sanción, dentro de la graduación que se establece en el apartado 1, se efectuará tomando en consideración el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, cuantificándolo en términos económicos cuando sea posible, y la reiteración o reincidencia.'

Ahora bien, hay que tener en cuenta, como se razona en la Resolución recurrida, que la concreta sanción de dos años de suspensión se ha impuesto en su grado mínimo por lo que una vez tipificada la falta como falta muy grave, los criterios de graduación que enumera el artículo 73.3 se han tenido en cuenta en la medida en que no se ha impuesto la sanción de suspensión en mayor cuantía, por lo que esta alegación debe ser también desestimada

NOVENO .- No concurren meritos para imponer las costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala emite el siguiente

Fallo

Con desestimación del recurso contencioso administrativo n.º 1239/2009 interpuesto por D.ª Petra , representada por el Procurador de los Tribunales D. Constancio Burgos Hervás y defendida por el Letrado D. Raimundo L. Baamonde Pedreira contra la Resolución de fecha 16 de febrero de 2009 dictada por el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 1 de diciembre de 2008, habiendo comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León (Gerencia Regional de Salud), representada y dirigida por sus Servicios Jurídicos, debemos de declarar y declaramos:

PRIMERO.- Que la Resolución recurrida es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Que no procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

A su tiempo desvuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de la presente sentencia, testimonio de la cual quedará unida a los autos principales.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe contra ella ningún recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, de lo que doy fe.