Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 842/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 285/2021 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0011604

Recurso de Apelación 285/2021

Recurrente: D./Dña. Isidoro

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA GOÑI TOLEDO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 842/2021

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid el día veintiuno de octubre del año de dos mil veintiuno.

V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos delrecurso de apelación número 285 / 2021, interpuesto por la representación procesal de Isidoroostentada por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Teresa Goñi Toledo contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2021 dictada en el procedimiento abreviado nº 226/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 22 de los de Madrid , que desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante Isidoro contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 27de mayo de 2020 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la misma autoridad de fecha 17 de diciembre de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID),representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:A instancia del Sr. Letrado D. Raimundo Sánchez Jiménez en representación del nacional cubano Isidoro se siguió en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid recurso contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid fecha 27de mayo de 2020 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la misma autoridad de fecha 17 de diciembre de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:Tras los trámites oportunos, en fecha 14 de enero de 2021, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 22 de los de Madrid dictó sentencia cuyo fallo es del tenor siguiente:

Que, DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de DON Isidoro contra la RESOLUCIÓN DICTADA POR LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID DE FECHA 27 DE MAYO DE 2020, DESESTIMATORIA DE RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA RESOLUCIÓN QUE SE ACUERDA SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, EN EL EXPEDIENTE Nº NUM000, DEBO DECLARAR Y DECLARO AJUSTADA A DERECHO DICHA RESOLUCION Y, EN CONSECUENCIA, NO HABER LUGAR A SU ANULACIÓN, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE TODOS LOS RESTANTES PEDIMENTOS DE LA DEMANDA.

TODO ELLO SIN QUE PROCEDA EXPRESO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS.

TERCERO:Notificada la sentencia anterior al Sr. Letrado D. Raimundo Sánchez Jiménez mediante escrito fechado el 29 de enero de 2021 interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el cual, tras efectuar las alegaciones que tuvo por convenientes terminaba con la súplica que se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso, se anulase la sentencia apelada con imposición de costas a la Administración.

CUARTO:El recurso fue admitido mediante diligencia de fecha 2 de febrero de 2021 dándose traslado a Abogacía del Estado quien mediante escrito de fecha 11 de febrero siguiente, tras alegar lo que a su derecho convino presentó escrito interesando la desestimación del recurso de apelación, todo ello con expresa imposición de costas a la apelante.

QUINTO:Por resolución de 17 de febrero el Juzgado dispuso elevar las actuaciones a esta Sala, y, una vez recibidos los autos en esta Sección, y personadas las partes, se acordó en fecha 28 de abril pasado formar rollo de sala y designar ponente dejando los autos pendientes de señalamiento.

SEXTO:En fecha 7 de octubre pasado se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 20 de octubre de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso formulado por la representación procesal del nacional cubano Isidoro la sentencia de fecha 14 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid que desestimó el recurso contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 27de mayo de 2020 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la misma autoridad de fecha 17 de diciembre de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:El recurrente se queja de que la sentencia de instancia omite cualquier pronunciamiento sobre lo que denomina la inadecuación del procedimiento, lo que considera un supuesto de incongruencia omisiva, y que versaría sobre la procedencia de utilización del denominado 'procedimiento preferente' utilizado en el caso de autos. Es de notar que, sobre esta cuestión, que ya se planteaba en la demanda (folio 8 y 9 autos) y en el escrito de interposición (motivo único de la apelación) nada ha dicho la Abogacía del Estado, limitándose a reproducir la 'alegación-tipo' de la falta de contenido impugnatorio de la apelación.

Es evidente que, si la parte apelante achaca a la sentencia el vicio de incongruencia omisiva, la manida alegación de falta de contenido impugnatorio carece de sentido, pues si la sentencia no abordó un motivo de los suscitados, no se puede reprochar a la parte que lo reproduzca, lo que ocurre en este caso, aun cuando la parte no se ha limitado a reproducir meramente lo que expresó en la demanda , sino que ha realizado un esfuerzo argumentativo notable, para tratar de convencer a la Sala de la pertinencia de sus argumentos.

TERCERO:Empecemos con la cuestión de la incongruencia omisiva. Como sabemos el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre, FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril, FJ4).

Desde esta perspectiva constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de la Sala III del Tribunal Supremo sobre la materia en:

a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67LJCAque obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010 rec. casación 6182/2006, sentencia de 23 de diciembre de 2010 , rec. casación 4247/2006).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia, el principio 'iura novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003 rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/ 2003 ).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que dé lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003 ; rec. de casación 3505/1997, STS 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien el Tribunal Supremo ( STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma. Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

Ahora bien, la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este segundo caso, aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y cada uno de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 , FJ 4 º; 101/1998, FJ 2 º; y 132/1999 , FJ 4º; véase también la sentencia pronunciada por esta Sala y Sección el 16 de abril de 2012 , que acabamos de citar).

Por otra parte el Tribunal Constitucional en sentencia 77/2000 de 27 de marzo del 2000, recurso 3791/1995 señala '... las hipótesis de incongruencia omisiva no son susceptibles de una solución unívoca, sino que hay que examinar las circunstancias que concurren en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como una desestimación tácita ( STC 128/1992, de 28 Sep.), y en la misma línea, SSTC 175/1990, de 12 Nov., 198/1990, de 10 Dic ., 88/1992, de 8 Jun ., 163/1992, de 26 Oct., 226/ 1992, de 14 Dic ., 169/1994, de 6 Jun ., 91/1995, de 19 Jun ., 58/1996, de 4 Abr ., 26/1997, de 11 Feb ., 16/1998, de 26 Ene.); doctrina que es también la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (decisiones en los asuntos Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, ambas de 9 Dic. 1994 ). Y a estos efectos hay que distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues como han señalado, entre otras muchas, las SSTC 58/1996 y 26/1997 , respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita --y no una mera omisión-- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita'.

No hay duda de que el derecho a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteados; y que el incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas dichas pretensiones, constituye lesión de aquel derecho fundamental (14/1984, de 3 Feb., 177/1985, de 18 Dic.69/1992, de 11 May, 88/1992, 4/1994, de 17 Ene., por todas); pero, asimismo, que no existe incongruencia constitucional relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, no haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que resuelva las pretensiones formuladas ( SSTC 14/1985, de 1 Feb ., 29/1987, de 6 Mar ., y 169/1994, de 6 Jun .).'

Pues bien, en nuestro caso, es verdad que la cuestión se suscitó oportunamente en el procedimiento, tanto en la demanda, como en un escrito de alegaciones que obra al folio 102 y ss. de los autos como en el acto de la vista, sin embargo, el Juzgador de instancia no resolvió expresamente sobre ello, aun cuando esa circunstancia no anula la sentencia de instancia. En primer lugar porque hubiera sido necesario antes de ello haber interesado un complemento de sentencia ex 215 de la LEC, y, en segundo lugar, porque a la vista del debate del plenario las partes convinieron que el objeto de la discrepancia era la existencia o inexistencia de vida familiar, con lo que, en buena medida se podría llegar a considerar que la alegación sobre el procedimiento- que exigía la prueba de alguno de los elementos enumerados en el art. 63 de la LO 4/2000- quedaba extramuros del debate suscitado, por lo que no resulta irrazonable considerar que la pretensión quedó implícitamente rechazada a la vista del devenir de las actuaciones.

CUARTO:Llegados ya a este punto pasamos a analizar el tema de fondo suscitado, para ello es necesario referirse a las vicisitudes de la actuación administrativa, tal y como se refleja en el expediente.

En nuestro caso el expediente administrativo se inició por resolución de fecha 6 de julio de 2019, de la Comisaría del CNP Alcobendas- San Sebastián de los Reyes al haber sido detenido el ahora apelante Isidoro, nacional de Cuba, quien se encontraba además implicado en unas diligencias por riña tumultuaria careciendo de cualquier documentación que acreditase su situación legal en España, estando, a la vez el mismo indocumentado.

El Letrado que le asiste, en fecha 7 de julio, actuando en su representación presentó alegaciones en las que interesaba se impusiese en su caso, una sanción de multa. En el referido escrito de alegaciones no aportó documentación alguna, ni su pasaporte ni tampoco su padrón municipal.

Tras dictarse la propuesta de resolución, en fecha 17 de diciembre de 2019, la Delegado del Gobierno en esta Comunidad acordó decretar la expulsión del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Notificada la expresada resolución en fecha 29 de enero de 2020 el recurrente interpuso recurso de reposición contra la misma en la que alegó, por vez primera, la inadecuación del procedimiento para lo que aportó fotocopia de su pasaporte (folio 35 ea) y volante de inscripción padronal en San Sebastián de los Reyes (folio 36 y 37).

En fecha 27 de mayo de 2020 se dictó resolución desestimando el recurso.

Junto con la demanda presentó, entre otros documentos, fotocopia de un auto de archivo provisional de las Diligencias Previas nº 1310/2019 del Juzgado nº 3 de Alcobendas, que se siguieron contra el interesado por riña tumultuaria, desconocemos si tal auto es o no firme (folio 22). Igualmente presentó copia completa de su pasaporte cubano con un visado de entrada (folio 23 y 24 así como 45 y ss.) igualmente, un volante individual de inscripción en el padrón de San Sebastián de los Reyes (folios 25 y 26 autos)

QUINTO:Pues bien, la responsabilidad administrativa del recurrente, en su calidad de autor de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que la resolución sancionadora de 23 de octubre de 2018 ha considerado existente, puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata, y precisamente por ello el Tribunal Supremo se ha ocupado en numerosas ocasiones sobre este extremo, como las sentencias de 2 de julio de 2018, rec. 333/2017 28 de enero de 2019, rec. 3964/2017; 5 de febrero de 2017, rec. 6379/2017; 24 de septiembre de 2019, rec. 3160/2018; 3 de diciembre de 2019, rec. 8013/2018; 30 de julio de 2020, rec. 4528/2018; o la de 11 de septiembre de 2020, rec. 3849/2019, entre otras.

Estos pronunciamientos nos recuerdan que la elección del procedimiento que se siga para acordar una decisión de expulsión, preferente u ordinario, no es una cuestión menor debido a las relevantes diferencias existentes en su respectivo régimen jurídico (arts. 63 bis63 bis no sólo en relación con los plazos y trámites, más breves y simplificados en el procedimiento preferente, sino también con la posibilidad de acordar la medida cautelar de internamiento y con la ejecución inmediata de la expulsión sin plazo para su cumplimiento voluntario, características del procedimiento preferente que no concurren en el ordinario (por todas, STS de 2 de julio de 2018, rec. 333/2017, FJ 5). Por tanto, la Administración, cuando invoca la causa de expulsión prevista en el art. 53.1.a) LOEX, debe justificar que concurre alguna de las causas legalmente previstas que habilita la incoación del procedimiento preferente dados los muy distintos efectos jurídicos que la incoación de uno u otro procedimiento es susceptible de producir en la esfera de derechos e intereses del sometido al mismo, pero -también hemos dicho- sin que de ello deba seguirse necesariamente que la ausencia de tal justificación conlleve, invariablemente y de forma automática, consecuencias invalidantes al margen o que prescindan de la concreta situación de indefensión que tal deficiencia haya podido ocasionar.

Y así, esta jurisprudencia sostiene, por lo que aquí interesa y dicho en apretada síntesis, que en el supuesto de que concurra, efectivamente, alguna de las circunstancias que permiten la iniciación de este procedimiento de conformidad con el art. 63.1LOEX, pero no se indique expresamente la elección del mismo en el acuerdo de incoación o no se indique la causa que permite su elección, se produce una irregularidad procedimental que no afecta a la validez de la resolución adoptada, sin perjuicio de que, no obstante, de manera subjetiva se invoque y acredite indefensión para el interesado. Es decir, concurriendo causa justificativa de la aplicación del procedimiento preferente, la falta de justificación del inicio del mismo es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo la prueba de la misma a quien la alega. Y esta doctrina debe aquí ser mantenida.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

SEXTO:Como es de ver, la resolución de iniciación del expediente administrativo por el Procedimiento Preferente se ajustó a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, toda vez que el interesado estaba indocumentado y, además, implicado en unas diligencias por riña tumultuaria y no se había acreditado cuál era su domicilio, extremo que solo se hizo una vez se dictó la resolución de expulsión, cuando ya había concluido el procedimiento sancionador, momento a partir del cual la Administración conoció el domicilio y la documentación del interesado, sin embargo, hasta ese momento existían indicios de los que pudiera inferirse racionalmente el riesgo de incomparecencia, o que fuese a evitar o a dificultar su expulsión, extraídos lógicamente de su indocumentación y de la falta de acreditación del domicilio, así como que la presencia en España del apelante representara un riesgo para el orden público, lo que se infiere de la participación en la riña tumultuaria, de la cual solo se ha sabido que ha sido archivada una vez iniciado el procedimiento judicial.

Por ello debemos concluir que la tramitación del expediente sancionador por el Procedimiento Preferente se ajustó a derecho y que la orden de expulsión no adolece de vicio alguno de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17, Sec. 5ª, cuyo Fundamento Jurídico Cuarto dice así:

'Cuarto. - La cuestión que formula el auto de la sección primera de admisión del recurso de casación, ya ha sido abordada por esta sección quinta en la sentencia de 20 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación 333/2017.

En la sentencia referenciada, desestimatoria de un recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimatoria del recurso de apelación formulado contra otra del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de San Sebastián, anulatoria de resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años, como responsable de una infracción de estancia irregular en España, se aborda en efecto la cuestión que como de interés casacional se expresa en el auto de admisión del recurso que nos ocupa. Los términos del auto de admisión de aquel recurso de casación y del de igual naturaleza dictado en las presentes actuaciones son sustancialmente iguales.

En la reseñada sentencia de 2 de julio de 2018 , sentando como punto de partida que en la de apelación se apreció la existencia en el caso enjuiciado de un riesgo de incomparecencia del allí recurrente, se consideró que la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente constituía una irregularidad no invalidante que no produce indefensión.

Tras trascribir en el fundamento de derecho quinto de la indicada sentencia el artículo 63.1 de la Ley 4/2000 y expresar que la infracción imputada en el caso de autos es la tipificada en el artículo 53.1.a) de la ley, por lo que de conformidad con dicho precepto la tramitación del procedimiento preferente requiere la concurrencia de alguno de los tres supuestos legalmente previsto a tal efecto en el mismo y que la sala de apelación no desconoce las relevantes diferencias en el régimen jurídico previsto para el procedimiento preferente y el ordinario, advierte, seguidamente, que '[...] mientras para la resolución dictada en primera instancia no hay riesgo de incomparecencia del extranjero incurso en situación irregular, y por tanto no es procedente la aplicación del procedimiento preferente, en cambio, sí que existe el riesgo indicado para la resolución dictada en segunda instancia y, por tanto, ha lugar a la tramitación del caso bajo el procedimiento preferente'.

Con apoyo en lo expuesto, en el apartado B del mencionado fundamento quinto, se llega a la consideración expuesta en los términos siguientes:

'Partiendo, pues, de la indicada valoración de la que como decimos no podemos ahora desmarcarnos, la cuestión a elucidar en esta sede consiste en determinar las consecuencias que en derecho cumple deducir a resultas de la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada por el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente, esto es, no se trata de terciar en la controversia sobre si hay o no riesgo de incomparecencia en el caso, sino que, dando por inconcusa la existencia de dicho riesgo, lo que hemos de determinar es si no se ha motivado la concurrencia de dicho supuesto suficientemente, o no se ha procedido a efectuar la motivación requerida legalmente de forma suficientemente precisa; y, sobre todo, las consecuencias que habría de deducir de la existencia del indicado 'déficit' de motivación.

Pero, como no nos cansamos de repetir, partiendo de la concurrencia de uno de los supuestos de hecho legalmente previstos determinante de la iniciación del procedimiento por esta vía (en el caso de autos, riesgo de incomparecencia), y sin hacer supuesto ahora de esta cuestión.

Así las cosas, y siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación.

Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso'.

Más recientemente en sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2018 -recurso de casación 3964/2017 -, sentando igualmente como punto de partida la apreciación por el tribunal a quo de la concurrencia de una de las causas que justifican la aplicación al caso del procedimiento preferente, referíamos que ello suponía haberse sujetado a sus previsiones y que la falta de indicación al inicio del mismo de su aplicación no permitía observar el vicio de nulidad de pleno derecho -fundamento de derecho tercero-. Concluíamos que la falta de indicación o la insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante -fundamento de derecho cuarto-.

Pero en el supuesto ahora enjuiciado no se observa que en la sentencia de apelación se hubiera apreciado un riesgo de incomparecencia del recurrente ni ninguna otra de las circunstancias que habilitan para seguir el procedimiento preferente. Tampoco en la sentencia dictada en primera instancia.

Lo que se sostiene en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, en pro a la utilización del procedimiento preferente es que no ocasionó indefensión al no impedir al recurrente la presentación de alegaciones al acuerdo de iniciación, al habérsele dado trámite de audiencia y al haber alegado nuevamente de forma extensa contra la propuesta de resolución.

No hay mención alguna en la sentencia del Juzgado que haga referencia a la concurrencia de alguna de las circunstancias que el artículo 63.1 de la ley 4/2000 exige para el seguimiento del procedimiento preferente.

Es más, cuando a mayor abundamiento se añade en la sentencia de primera instancia que conforme al artículo 234 del Reglamento de la ley Orgánica de Extranjería , '[...] la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 472000', no está teniendo en cuenta el juzgador la reforma que de dicha ley se lleva a efecto por la Ley Orgánica 2/2009, de aplicación al supuesto de autos, en la que, entre otras modificaciones, se varía el artículo 63 , quedando fuera del procedimiento preferente la infracción prevista en el artículo 53.1.a ), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas en el indicado artículo 63.

Tampoco en la sentencia resolutoria de la apelación se contiene reconocimiento de que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63, habilitantes para el seguimiento del procedimiento preferente por la infracción contemplada en el artículo 53.1.a)

Si bien en ella se reconoce que el procedimiento preferente se supedita en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) a la concurrencia de las circunstancias prevenidas en el artículo 63, no se contempla reconocimiento expreso sobre esa concurrencia.

Se afirma en el fundamento de derecho tercero que hemos trascrito que la resolución administrativa carece de motivación que justifique la tramitación del procedimiento preferente, y exterioriza una serie de circunstancias de las que no se infiere la concurrencia de alguna de las previstas en el artículo 63.

Ni se infiere la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 del hecho de que el procedimiento se incoara el 28 de septiembre de 2015, en virtud de denuncia del Centro Penitenciario de DIRECCION001, en el que el recurrente, el 23 de julio de 2015, estaba cumpliendo condena por una pena de nueve meses de prisión, ni se infiere tampoco de que continuara en el centro penitenciario el 1 de enero de 2016, ni de que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016, ni de que se pueda entender que la pena estaba cumplida el 15 de junio de 2016, fecha de la celebración de la vista.

Incoándose el expediente el 28 de septiembre de 2015, fecha en que el recurrente se encuentra en prisión, y finalizado con la resolución de expulsión impugnada en vía jurisdiccional el 14 de diciembre de 2015, fecha esta última en la que aún continuaba en prisión, es claro que no concurría ninguna de las circunstancias que el artículo 63 prevé como habilitantes para seguir el procedimiento preferente en infracciones tipificadas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53: estancia irregular en España.

Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia ni cabe pensar en que el recurrente tratara de evitar o dificultar su expulsión, ni que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El que se le concediera la medida cautelar de suspensión en febrero de 2016 y el que la pena se encontrara cumplida a la fecha de la vista (15 de junio de 2016), para nada justifica el seguimiento del procedimiento preferente, en cuanto se trata de circunstancias posteriores en el tiempo ya no solo con respecto a la incoación del expediente sino también con respecto a su finalización.

En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Por ello, y de conformidad con todo lo razonado, procede el acogimiento del recurso, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso administrativo, anular la resolución recurrida'.

Así las cosas, habiéndose acreditado en este caso que concurrían las circunstancias legales que habilitaban la continuación y resolución del expediente de expulsión por el cauce del Procedimiento Preferente, es obligado concluir que la orden de expulsión de 17 de diciembre de 2019 no adolece de nulidad radical y, en consecuencia, procede rechazar el presente recurso de apelación.

Este es el criterio que ha acogido esta Sala y Sección en varias resoluciones, que, por solo citar dos bien recientes, nos referiremos a las sentencias de fecha 23 de octubre de 2020 (RAp 238/2020) y 24 de septiembre de 2020 (RAp 138/2020).

Todo lo anterior hace que debamos desestimar, íntegra y en todas sus partes el recurso de apelación formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Teresa Goñi Toledo en nombre y representación del nacional cubano Isidoro la contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2021 dictada en el procedimiento abreviado nº 226-2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 22 de los de Madrid, que desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante Isidoro contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 27 de mayo de 2020 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la misma autoridad de fecha 17 de diciembre de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, confirmándose en todos sus pronunciamientos la referida sentencia.

SEPTIMO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, manteniéndose igualmente el pronunciamiento en esta materia de la sentencia de instancia.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto por Sra. Procurador de los Tribunales Dª María Teresa Goñi Toledo en nombre y representación del nacional cubano Isidoro contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2021 dictada en el procedimiento abreviado nº 226-2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 22 de los de Madrid , que desestimó el recurso interpuesto por el ahora apelante Isidoro contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de fecha 27 de mayo de 2020 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la misma autoridad de fecha 17 de diciembre de 2019 por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de tres años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, confirmándose en todos sus pronunciamientos la referida sentencia.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de este recurso al apelante, limitando las mismas a la suma de trescientos euros (300) todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0285-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0285-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.