Sentencia Administrativo Nº 845/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 52/2009 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00845/2009

RECURSO DE APELACIÓN 52/2009

SENTENCIA NÚMERO 845

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

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En la Villa de Madrid, a veintitrés de abril de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 52/2009, interpuesto por D. Norberto , representado por la Letrada Dª Lucia Muriel Méndez., contra la Sentencia dictada el 23 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid en el P.O. nº 53/2007 que desestimó el recurso Contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de 9 de febrero de 2007 del Decreto General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, que en el expediente 711/2006/12286 ordenó al recurrente el desalojo y demolición de la chabola nº 104 sita en el Poblado del Cañaveral. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 53/2007, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Norberto , acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, designado en el fundamento primero, sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 10 de octubre de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 14 de octubre de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 11 de noviembre de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 13 de noviembre de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso señalándose el día 19 de Junio de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid en el P.O. nº 53/2007 que desestimó el recurso Contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de 9 de febrero de 2007 del Decreto General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, que en el expediente 711/2006/12286 ordenó al recurrente el desalojo y demolición de la chabola nº 104 sita en el Poblado del Cañaveral.

Alega el recurrente que no se ha solicitado la nulidad de ninguna resolución, que la actuación del Ayuntamiento de Madrid debe estar coordinada entre sus distintos departamentos. Que la sentencia solo se fija en aspectos formales, que no cumple con el interés público, que es el que los ciudadanos puedan optar a una vivienda digna.

SEGUNDO - Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- El presente recurso se interpone contra decreto que ordena el desalojo y demolición de construcción de chabola o infravivienda. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las obras que resulten ser manifiestamente ilegalizables no precisan de orden de legalización alguna, por razones de economía procedimental. Con estos presupuestos debe indicarse, cambiando esta Sección del criterio sentado en sentencias anteriores, que el acto impugnado en cuanto que acuerda la demolición está ejercitando unas potestades urbanísticas que en modo alguno constituye supuesto de desviación de poder. Pese a lo declarado por esta Sala en anteriores ocasiones hemos de reconocer que demoler una chabola que carece de licencia o resulta ser una edificación manifiestamente ilegalizable constituye una potestad urbanística perfectamente amparada en el ordenamiento jurídico, así v. g. sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1989 . Y en este sentido hemos de afirmar que si una chabola no es manifiestamente ilegalizable ( por no afectar al domino público, por no impedir la ejecución del planeamiento...) la construcción de una chabola sin licencia, -de carácter provisional habremos de entender por regla general-, constituye una infracción urbanística ,conforme a las sentencias de fecha 29 de junio de 1998 y 30 de abril de 1997 del Tribunal Supremo, toda vez que resulta precisa dicha licencia, no existiendo indicio alguno de desviación de poder, cuya prueba exige reiterada jurisprudencia de ociosa cita. Por consiguiente, la Administración demandada podrá conceder o no trámite de legalización en función de que dichas construcciones sean o no manifiestamente ilegalizables. A este respecto no cabe invocar que una chabola carece de servicios urbanísticos para considerar que por tal motivo es absurdo dar trámite de legalización, pues no se olvide que pueden ubicarse, y será lo más frecuente, en suelo urbanizable, próximo a las áreas urbanas, y carente por tanto de tales servicios urbanísticos. En cuanto a que es también absurdo que se pretenda presentar un proyecto técnico para una obra no idónea como es una chabola ha de decirse que es un argumento también rebatible, pues no todas las obras a licenciar han de precisar proyecto técnico. Lo cierto es que constituye una contradicción in terminis acudir al esquema lógico siguiente: lo que no está regulado por la ley-es absurdo legalizar-no debe ser legalizado-debe ser mantenido, toda vez que en primer lugar, las chabolas o infraviviendas, según la terminología usual, sí están contempladas por el ordenamiento en el sentido de que deben ser erradicadas (art.39.a del Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre , art.1 del Real Decreto 1133/1984 de 22 de febrero ), en segundo lugar no es absurdo el trámite de legalización, aunque como regla general no sea necesario, ( pues no confundirse lo absurdo, es decir, lo irracional o ilógico con lo innecesario), pero que en ocasiones puede ser necesario dicho trámite, y cuya concesión nada prejuzga; y en tercer lugar, no pueden mantenerse dichas instalaciones sin licencia ni acto jurídico alguno que valore su conformidad con el Planeamiento, a menos de convertir a los titulares de las chabolas en ocupantes privilegiados a los que no se les aplicaría el Planeamiento, y ello sin causa alguna que ampare tal afirmación.

CUARTO.- Por otro lado, tampoco puede pasar inadvertido que la extensión desmesurada de este tipo de construcciones puede dificultar la ejecución del Planeamiento, al no poder tener lugar las demás fases para la transformación urbanística en suelo urbano, impidiendo con ello que otros ciudadanos puedan ejercer el mismo derecho a la vivienda que invoca el hoy recurrente ex art.47 de la CE , además de producir un evidente daño para el interés general pues la disminución de la oferta de suelo urbanizable disponible y su falta de transformación en suelo urbano incrementa el precio del suelo.

QUINTO.- Las costas causadas en la apelación han de imponerse al recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA .

VISTOS.- Los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia descrita en el fundamento primero de esta resolución, confirmándola íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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