Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 848/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 511/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0053970

Recurso de Apelación 511/2022

Recurrente: D. Lorenzo

PROCURADOR Dña. MARÍA CONCEPCIÓN BUENO GARCÍA

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 848/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid, a 20 de octubre de 2022

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia nº 112/2022 de 16 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 513/2021, en el que ha sido parte apelante D. Lorenzo defendido por la letrado Dña. María Luisa Nicolás Méndez y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia nº 112/2022 de 16 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 513/2021, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 19 de octubre de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia nº 112/2022 de 16 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 513/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'FALLO

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo nº 513/2021 interpuesto por la representación y defensa de D. Lorenzo. Con costas.'

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 14 de septiembre de 2021, expediente número NUM003, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Lorenzo, natural de PARAGUAY, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en su fundamento de derecho cuarto, en el que se indica lo siguiente:

'Aplicando la doctrina impuesta al presente caso, según los hechos individualizados del actor, a los efectos del arraigo familiar que se alega en la demanda y que pudiera llevar a considerar desproporcionada la sanción de expulsión impuesta, debe señalarse que las detenciones habidas por malos tratos en el ámbito familiar destruyen cualquier presunción de arraigo familiar, además de que, en aras a la protección de los menores de que quiere beneficiarse, y para apreciar el arraigo familiar es necesario demostrar el mantenimiento de los mismos, lo que aquí no ocurre, además de que la jurisprudencia constitucional reiterada establece que el 'derecho a la vida familiar ' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que la medida impugnada persigue por cuanto el recurrente con su reiterada conducta, se señalan en el expediente hasta 5 detenciones por malos tratos, denota un claro comportamiento antisocial y anti-familiar, constituyendo elementos negativos suficientes en donde la existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con lo que se alega en la demanda.

Por otra parte, en cuanto a la reciente STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la interpretación de los artículos 4, apartado 3 , 6, apartados 1 y 5 , y 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, tal y como se recuerda en esa sentencia 'es jurisprudencia reiterada que no corresponde al Tribunal de Justicia, en el marco del sistema de cooperación judicial establecido por el artículo 267 TFUE , verificar o cuestionar la exactitud de la interpretación del Derecho nacional por el órgano jurisdiccional nacional, ya que tal interpretación es competencia exclusiva de este último'.

En aquella Sentencia su objeto era el dar respuesta a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, el objeto de aquel procedimiento era en palabras del TJUE: 'en esencia, si la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión', siendo la respuesta del TJUE que '...no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva'.

De esta forma, atendiendo a las diferencias existentes entre el caso examinado por el TJUE y las circunstancias de hecho del presente, antes expuestas, en donde no puede valorarse un arraigo familiar especialmente cualificado, sino más bien lo contrario, no puede considerarse que la sanción de expulsión fuera contraria a derecho, máxime cuando la multa si bien es una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, también es menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador.

De ahí que siendo un hecho probado por la Administración la falta de residencia legal, no puede en este caso considerarse que exista un arraigo familiar ni social tan cualificado que impida la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, determinando la resolución recurrida la concurrencia de los requisitos para la aplicación del artículo 53.1.a) Ley de extranjería, por cuanto expresa las razones de hecho y de derecho en las que el acto administrativo descansa consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación, o una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica y no se omite sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, ya que en todo momento el recurrente conoce los hechos que se le imputan que eran su situación irregular en España, debiendo además resaltarse que la jurisprudencia permite lo que se conoce como motivación in aliunde, incorporándose a la resolución todo lo el contenido del expediente.

En consecuencia, no planteándose tampoco en la demanda y una reducción de la prohibición de entrada, procede la íntegra desestimación del recurso'.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que dicte en su día resolución por la cual estime sus pretensiones, revocando en su integridad la sentencia recurrida, y declarando no ajustada a Derecho la Resolución de expulsión, imponiéndose en todo caso alternativamente la sanción de multa en su cuantía mínima o procediendo en último caso a reducir al mínimo posible la prohibición de entrada de 5 años impuesta al recurrente.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que se ha producido un error en la valoración de la prueba por cuanto falta la apreciación del arraigo social y familiar existente.

Se afirma que no se ha valorado debidamente la prueba en aras aplicar el principio de presunción de inocencia que asiste a los administrados. Se considera que la resolución administrativa recurrida no es ajustada a derecho, no habiendo sido valorada debidamente en la instancia la documental obrante en autos.

Se indica que lleva viviendo en España desde 2006, es decir más de 15 años, teniendo domicilio fijo y conocido en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid (28024), tal y como hemos acreditado con el correspondiente Certificado de empadronamiento que aporta.

Alega que tiene con una hija de nacionalidad española y de 12 años de edad María Luisa que está en su compañía todos los fines de semana por acuerdo llegado entre ambos progenitores de la menor, encargándose de su manutención y del cuidado y necesidades de la menor con la que mantiene una estrecha relación.

En este sentido, se remite a la documentación aportada junto con la demanda de mi mandante de relevante importancia y que acredita su gran ARRAIGO SOCIAL Y FAMILIAR en España donde lleva viviendo desde 2006, es decir más de 15 años, y que es la siguiente:

* Pasaporte.

* DNI de su hija de nacionalidad española María Luisa de 12 años de edad.

* Libro de familia por el que se acredita que es el padre de la menor María Luisa de nacionalidad española.

Señala que estuvo hasta el año 2012 regularizado por arraigo familiar al ser padre de una menor de nacionalidad española, tal y como se reconoce en el propio expediente administrativo, permiso que en su momento no pudo renovar al no haber cotizado a la seguridad social el tiempo suficiente y que actualmente tiene la posibilidad de solicitar la tarjeta de residencia comunitaria por 5 años por ser padre de un hijo menor de edad de nacionalidad española conforme a la instrucción DGM 8/2020 sobre la residencia en España de los Progenitores, nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la unión, incluidos españoles, trámite que mi mandante iniciará a la mayor brevedad posible.

Por todo ello, se llega a la conclusión que de hecho es familiar de ciudadano de la Unión por ser padre de una menor española y que en todo caso no se le debe aplica la Ley de extranjería, sino el Real Decreto 240/2007de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Considera que cuenta con ARRAIGO SOCIAL y FAMILIAR pues a lo largo de los años, ha formado un núcleo familiar en España, compuesto por su hija actualmente aún menor de edad, por lo que no puede tener lugar la expulsión del territorio nacional, pues su familia se encuentra en España, causando si fuera de otro modo, un perjuicio irreparable y debiendo primar en el presente caso el interés del menor, al tener derecho éste a convivir con su padre en el mismo País.

Con esta documentación, entiende que ha quedado acreditado a lo largo de todo el Procedimiento el arraigo familiar y social en España.

Considera que la expulsión vulneraría derechos fundamentales, en concreto, el derecho fundamental a la igualdad, a la intimidad familiar y a la libertad de residencia.

Se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia conforme a lo establecido en el art. 24 de la CE, en relación con el art. 53.2 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas dado que ni en la resolución de expulsión recurrida ni a lo largo de todo el expediente administrativo consta ningún otro tipo de dato respecto a todas y cada una de las detenciones que le constan, tales como la fecha y lugar de las mismas, el número de Diligencias Policiales, datos del perjudicado/a o denunciante y muy especialmente cual fue el resultado de las mismas y si se dictó o no Sentencia condenatoria respecto a éstas, simplemente la Administración, se limita a hacer mención de unas supuestas detenciones pero sin acreditar mínimamente nada al respecto. Por lo tanto entiende que sin una detalle mínimo, no puede considerarse una circunstancia agravante que pueda motivar la sanción de expulsión, dado que no se ha probado nada al respecto y en tal caso se estaría vulnerando el Principio de Presunción de Inocencia recogido e invocado en el Art 24 de la Constitución Española y sin que por tanto se pueda afirmar tal y como hace la Sentencia que recurrimos 'que las detenciones habidas por malos tratos en el ámbito familiar destruyen cualquier presunción de arraigo familiar', pues no se ha acreditado ninguna de las cuestiones detalladas anteriormente, existiendo una arraigo familiar objetivo evidente poder ser padre de una menor de edad de 12 años de nacionalidad española.

En el expediente administrativo, no consta ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y/o judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. La Administración, no se ha encargado de averiguar, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, deben resultar jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Se afirma que si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

En resumen, se considera que en el presente caso simplemente nos encontramos con el hecho de estar indocumentado en España, que no puede suponer automáticamente la imposición de la sanción más grave de expulsión, pues la existencia de una detención policial en la que no se acredita que por parte de la Administración que resultado final ha tenido, no puede constituir circunstancia agravante que motive la elección de la expulsión y sobre todo, teniendo en cuenta el fuerte arraigo familiar de mi representado en España, que cuenta con una hija de nacionalidad española, debiendo primar el interés superior del menor y de mi mandante de estar y permanecer en compañía de su padre e hija respectivamente.

Por todos estos motivos considera no ajustada a derecho y desproporcional la sanción de expulsión impuesta a mi mandante por un periodo de 5 años, entendiendo en todo caso más conforme a derecho la sustitución de la sanción de expulsión por la imposición de multa

Se denuncia asimismo la inaplicación del principio de proporcionalidad y falta de motivación suficiente de las resoluciones recurridas.

Se afirma que el Juez a quono ha efectuado la ponderación suficiente a pesar de haberse puesto de manifiesto de manera contundente las circunstancias personales del recurrente, circunstancias descritas en el escrito de alegaciones 48 horas y en la Demanda Contenciosa Administrativa presentada por esta representación. No ha tenido en cuenta el hecho de que un ciudadano extranjero que ha desarrollado una parte importante de su vida en el territorio español, ganándose la vida honradamente, y formando un nucleó familiar compuesto sobre todo por su hija menor de edad nacida en España y de nacionalidad española.

Se indica que la sentencia recurrida, no reconoce la aplicación del principio de proporcionalidad de las sanciones reconocido constitucionalmente, al procedimiento sancionador en el presente caso. Entiende que la consecuencia de tal principio se configura en la sentencia de forma muy distinta a la aplicación lógica del mismo. Sobre la base del mismo, otorga validez a la elección de la Administración de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa, olvidando el enorme perjuicio que ocasionaría la expulsión al recurrente y a su núcleo familiar, compuesto principalmente por su hija menor de edad nacida en España que le necesita, extremos éstos que afirma que se han acreditado a lo largo de todo el procedimiento.

Finalmente, denuncia la aplicación indebida del art. 139 de la LJCA. Considera que en el presente caso no es procedente la imposición de costas a esta parte, dado que no concurren las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la citada Ley reguladora (LRJCA), para efectuar un pronunciamiento de condena en costas causadas en este proceso a esta parte, al tratarse de un supuesto sometido a fundada controversia entre las partes, respecto de las cuestiones fácticas y jurídicas por las mismas planteadas, existiendo normativa nacional al respecto que recoge las pretensiones solicitadas por esta parte en cuanto a la imposición de la sanción de multa en lugar de expulsión y variada y controvertida jurisprudencia al respecto, sin que se haya valorado la aplicación en el presente caso de la posibilidad que ofrece el apartado 4 del artículo 139 LJCA, que permite modular el importe de las costas, imponiendo una parte o limitando su cuantía

La Abogacía del Estado solicita que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Alega, en primer lugar, la inadmisión del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Tras aceptar el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida considera que la Juez a quopondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración

Se afirma que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento - vulneración del principio de proporcionalidad, existencia de arraigo en España y no concurrencia de circunstancias que agraven la estancia ilegal- que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia.

Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, señala que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: falta de pronunciamiento sobre el supuesto arraigo del actor, no existencia de pruebas de cargo que agraven su estancia ilegal y vulneración del principio de proporcionalidad.

Por demás, la supuesta infracción de error en la valoración de la prueba es un modo de denominar la discrepancia del actor con el razonamiento contenido en la sentencia, discrepancia la cual revela el conocimiento por el actor de las razones que motivan aquella decisión gubernativa, con dichos motivos y con el razonamiento de la sentencia.

Considera que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualquier alegación o prueba sólida instadas por el interesado en el expediente.

Alega que de conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta en su escrito, que la sentencia apelada realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Tras refereirse a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico cuarto, señala que es procedente la expulsión y prohibición de entrada, sobre la base de la normativa y jurisprudencia, estatal y comunitaria, a la cual se remite.

Considera que el criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (' Directiva 2008/115/CE ') que dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la ' STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la ' STS 17 de marzo de 2021 '), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la ' STJUE de 3 de marzo de 2022 '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la ' STS de 16 de marzo de 2022 ') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

'(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'. (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

'(...)esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsiónsi tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantesque pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantesy tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo '... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto(F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022).'

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, denuncia en esencia la falta de apreciación del arraigo social y familiar existente, la vulneración del principio de presunción de inocencia, la inaplicación del principio de proporcionalidad y la falta de motivación suficiente de las resoluciones recurridas

Pues bien, a la vista de lo actuado, no cabe acoger ninguna de las pretensiones aducidas por la parte apelante.

Como datos relevantes que deben ser tomados en consideración en este procedimiento debe señalarse que con fecha 14 de junio de 2021, se adoptó y notificó ACUERDO DE LA INICIACION DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON TRAMITACIÓN PREFERENTE de D. Lorenzo, nacional de Paraguay.

En el acuerdo de inicio se indica que con motivo de las actuaciones realizadas a las 00:30 horas del día 14/06/2021 en el/la CALLE000 Nº NUM001 DE MADRID fue identificado/a y detenido/a el que exhibiendo el Pasaporte Ordinario acreditó ser Lorenzo, nacido/a el NUM002/1985 en CAAZAPA, PARAGUAY h/ de Alexis y de Delia, titular del/de la Pasaporte Ordinario, número 252979, con domicilio en CALLE000, Núm: NUM001 MADRID (MADRID), por estancia irregular, Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y por un presunto delito de MALOS TRATOS FISICOS con número de diligencias 18354.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros a Lorenzo LE FIGURAN VARIOS TRÁMITES.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Lorenzo LE FIGURAN CINCO RESEÑAS.

Asimismo a la estancia irregular se le unen los siguientes hechos:

A la estancia ilegal en España se le une la circunstancia de haber sido detenido el 14/06/2021 por un presunto delito de MALOS TRATOS FÍSICOS.

Consta en el expediente administrativo la formulación de alegaciones por el actor al acuerdo de inicio en las que, entre otros aspectos, se señala que lleva viviendo en España desde 2006, es decir más de 15 años y que cuenta con una hija de nacionalidad española y de 12 años de edad.

En el expediente administrativo consta asimismo la aportación del DNI del actor, del DNI de su hija, de nacionalidad española, de 12 años de edad en ese momento y libro de familia por el que se acredita que es padre de la menor de nacionalidad española.

En el informe de contestación a las alegaciones que obra en el expediente administrativo se indica que el actor ha sido detenido como consecuencia de su participación en un presunto delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar, entendiendo de las actuaciones penales el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid. Con anterioridad ha sido detenido en 5 ocasiones por presuntos delitos de malos tratos físicos en el ámbito familiar, entre otros instruyéndose los testados penales policiales correspondientes que fueron remitidos a la autoridad judicial competente. En fecha 02/09/2011 le fue incoado otro expediente de expulsión por estancia ilegal. Habiendo disfrutado con anterioridad de autorización de residencia, le fue denegada la renovación por la Autoridad competente para ello, hallándose ilegalmente en España, sin que haya intentado nuevamente regularizar su situación, no apreciándose la concurrencia de circunstancias personales o familiares que desaconsejen la expulsión.

Llevando en España 15 años, ha demostrado su inequívoca voluntad de vivir en nuestro país al margen de las normas que regulan la residencia de los extranjeros.

Tras la propuesta de resolución, con fecha 14 de septiembre de 2021, se dictó la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 14 de septiembre de 2021, expediente número NUM003, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Lorenzo, natural de PARAGUAY, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el hecho tercero de la anterior resolución se indica lo siguiente:

'En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por varias reseñas anteriores, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España'.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al cual se aportó, entre otra documentación, padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, certificado individual del actor (alta por cambio de domicilio 06-10-2021); copia del pasaporte paraguayo del actor; DNI de su hija; libro de familia.

Pues bien, frente a las alegaciones formuladas por la parte apelante, debe indicarse que a la vista de la información que obra en el expediente administrativo, la sanción de expulsión resulta proporcional dado que además de la permanencia irregular en España, al actor le constan otros datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido por un presunto delito de malos tratos físicos con número de diligencias 18354.

Recordemos que el actor fue detenido en el marco de la comisión de un delito como se desprende del acuerdo de inicio en el que se indica que le figuran, además, cinco reseñas (si bien respecto de estas últimas desconocemos los detalles) y que esta circunstancia -el haber sido detenido en el marco de la comisión de un delito como ocurre aquí- es una de las expresamente previstas como circunstancias agravantes en la jurisprudencia antes invocada, sin que de forma alguna se vulnere, por este motivo, la presunción de inocencia como denuncia el actor.

Asimismo, no existe constancia en las actuaciones de que concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente, pues pese a que se acredita que es padre de una hija menor de edad nacida en España, no aporta prueba alguna de hacerse cargo de su hija, asumiendo su cuidado o manutención, a pesar de la facilidad probatoria que se atribuye a tal hecho y de la ocasión conferida al efecto en el trámite de prueba, sin que la copia del DNI de la menor y del libro de familia permitan apreciar un arraigo familiar relevante a los efectos de poder enervar la expulsión acordada. Sin que tampoco se haya aportado en el marco del recurso de apelación documentación alguna para rebatir lo anterior o para acreditar la vida familiar del actor con su hija o que contribuya de alguna forma a su manutención. Y sin que se encuentre pendiente de tramitar ninguna solicitud de autorización, aun cuando según se desprende del expediente administrativo le figuren varios trámites o incluso aceptando que, como afirma en su recurso de apelación, estuviera hasta el año 2012 regularizado por arraigo familiar al ser padre de una menor de nacionalidad española. Y sin que tampoco se pueda aceptar el razonamiento de que de hecho es familiar de ciudadano de la unión por ser padre de una menor española por lo que no le resulta de aplicación elReal Decreto 240/2007de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Finalmente, no cabe acoger la denuncia de falta de motivación de la decisión de expulsión por cuanto que a la vista del expediente administrativo, y como se puede deducir de las propias alegaciones formuladas por el actor en su recurso de apelación, es perfectamente conocedor de las razones por las que la Administración ha decidido adoptar esta decisión, sin que los argumentos esgrimidos en su recurso resulten suficientes para rebatirlas.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada está motivada y ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzo contra la Sentencia nº 112/2022 de 16 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 513/2021 por el que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 14 de septiembre de 2021, expediente número NUM003, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Lorenzo, natural de PARAGUAY, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Segundo.- IMPONEMOSa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0511-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0511-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.