Sentencia Administrativo Nº 85/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 785/2004 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00085/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltmo. Sr. Presidente

Doña Mª Teresa Marijuan Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Don Rafael Losada Armadá

^ 72; 472;

En la Ciudad de Santander, a diez de Marzo de dos mil seis. La Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 785/2004, interpuesto por DOÑA Elena, representada por el procurador Pedro Noreña Losada y defendido por el Letrado D. Enrique Suárez de Puga Fontes, contra el AYUNTAMIENTO DE SANTANDER representado por el procurador Dª María Gonzalez-Pinto Coterillo y defendida por el Letrado D. Javier Fernández González. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña María Josefa Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 25 de Octubre de 2.004 contra la Resolucion del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Santander, adoptada en Sesión Ordinaria de fecha 30 de Septiembre de 2.004, en concreto frente al Acuerdo TERCERO por el que se desestiman las alegaciones formuladas la recurrente Doña Elena dentro del trámite de información pública y el Acuerdo QUINTO por el que se aprueba definitivamente el Reglamento Orgánico del Pleno.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia, declarando:

1º.- No ser conforme a Derecho la resolución administrativa que se impugna, el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santander adoptado en sesión celebrada el 30 de septiembre de 2.004 por el que se aprobó el Reglamento Orgánico del Pleno y se desestimaron las alegaciones presentadas pro Doña Elena al segundo párrafo del artículo 26.2 de dicho Reglamento , según el cual, en caso de delegación por parte del Secretario General del Pleno de las funciones de secretario de las comisiones informativas, esta delegación debe ser aceptaba obligatoriamente y no dará lugar a retribución especial la realización de dicha función, y en consecuencia lo anule.

2.- Se declare, igualmente, la nulidad del acuerdo impugnado en virtud de lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común al vulnerar dicho acuerdo el artículo 149.1.18 de la Constitución Española que determina la competencia exclusiva del Estado en materia estatutaria de los funcionarios, el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública que regula los distintos conceptos retributivos de los funcionarios públicos y específicamente la indemnización por razón de servicio, y el RD 462/02, que desarrolla la anterior y que en sus artículos 1.1 d) y 27.1.a ) regula como indemnización por servicio, l a indemnización por asistencia a Órganos Colegiados.

3º.- Declarando la nulidad del segundo párrafo del artículo 26.2 del Reglamento Orgánico del Pleno , se debe de dictar otro párrafo en la Sentencia en la que se declare que la delegación de la función de secretario de una comisión informativa no lleva consigo la necesaria aceptación del funcionario, y se declare así mismo su derecho a percibir indemnización por razón de servicio por la asistencia a órgano colegiado, a fin de poder ejercer las funciones de fé pública y asesoramiento a dicha comisión por delegación del Secretario General del Ayuntamiento.

4ª.- Se declare, defectuosa la notificación del acuerdo impugnado a la demandante por haberse notificado incumpliendo lo preceptuado en el artículo 89.5 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones PÚBLICAS y del procedimiento Común al no incorporarse al texto de la misma los informes que sirvieron de motivación al acuerdo. Y dentro de este ámbito, el derecho de la demandante a percibir las indemnizaciones por asistencia a las comisiones como Secretaria de la misma, desde su nombramiento (exceptuando las sesiones ya remuneradas) hasta el momento en que se produzca la notificación del acuerdo impugnado correctamente.

5º.- En consecuencia con todo lo anterior, se declare que, a la demandante, Doña Elena, deberán abonarse las indemnizaciones a que tenga derecho, con los intereses que pudieran corresponderle, por asistencia a la Comisión de Fomento, Urbanismo, Obras y Vivienda desde el momento en que fue nombrada Secretaria de dicha Comisión por Delegación del Secretario General (exceptuándose las ya abonadas antes de la entrada en vigor del Reglamento), y mientras dure dicha delegación en los términos de la Sentencia nº 46/04 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander , esto es, mediante el pago de la indemnización en la cantidad de 210,13 Euros por sesión, al ser firme la misma y haber sido dictada antes de la entrada en vigor del Reglamento Orgánico del Pleno cuya nulidad se solicita, reglamento que ha dejado sin efecto citada sentencia que declaró el derecho de la demandante a percibir a esa indemnización.

6º.- Expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.

CUARTO: No habiéndose recibido el proceso a prueba se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día dos de Febrero de 2.006, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la conformidad a derecho de la Resolucion del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Santander, adoptada en Sesión Ordinaria de fecha 30 de Septiembre de 2.004, en concreto frente al Acuerdo TERCERO por el que se desestiman las alegaciones formuladas la recurrente Doña Elena dentro del trámite de información pública y el Acuerdo QUINTO por el que se aprueba definitivamente el Reglamento Orgánico del Pleno.

SEGUNDO: La parte actora como antecedentes de hecho explicativos de su pretensión impugnatoria de la Resolucion del Pleno de la Corporación Municipal y, que son los mismos en los que en su día se baso en sus alegaciones desestimadas por Acuerdo adoptado en la misma, en el trámite de información pública de elaboración procedimental del Reglamento Orgánico del Pleno, cuya aprobación también recurre así como el primero, manifiesta el que:

-Se ha dictado a su favor una Sentencia la nº 46/04 en el Procedimiento Abreviado n 308/2003 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Santander , interpuesto por la misma hoy recurrente, la cual es firme si bien, pendiente de resolver recurso de Casación por infracción de Ley ante el Tribunal Supremo, a cual le reconoció sus pretensiones de solicitud de indemnización por razón de servicio que en su día formulo por su asistencia como Secretaria a la Comisión informativa de Fomento, Urbanismo, Obras y Vivienda del Ayuntamiento de Santander, función que venia desempeñando desde el 9/07/2003, por delegación del Secretario General del Ayuntamiento y por la que se le encomendaron las funciones de fe pública y asesoramiento de la citada comisión.

-No obstante lo anterior la actora afirma que aprovechando la entrada en vigor de la Ley 57/2.003, de 16 de Diciembre de Medidas para la Modernización del Gobierno Local , por el que el Ayuntamiento debía redactar un Reglamento Orgánico a fin de regular el funcionamiento de pleno, en concreto en las Comisiones Informativas (Comisiones del Pleno) la Corporación Municipal introduce en su Art. 26.2, la delegación de las funciones del Secretario General del Pleno, en otros funcionarios, sin necesidad de la aceptación por estos, esto es, resultando obligatoria y sin embargo, no contempla sino más bien descarta retribución por su consecuencia, a no ser circunstancias especiales, de prolongación de jornada laboral o de que no se perciba complemento de disponibilidad o de productividad en el puesto de trabajo propio eludiendo así el cumplimiento del fallo judicial.

-Por ultimo, señala que al notificarle la Resolucion ahora impugnada no se le efectuó de los informes que según el Acuerdo habían servido para desestimar sus alegaciones al trámite de información pública en el procedimiento de aprobación del Reglamento Orgánico y al no conocerlos hasta el momento de elaborar la demanda es un defecto que produce la anulación del acto y ocasiona unos efectos.

TERCERO: Los anteriores antecedentes y hechos consignados en su escrito de demanda se sustentan en los argumentos que a continuación de exponen al objeto de delimitar el debate planteado por las partes en litigio en relación con las pretensiones ejercitadas en el presente recurso y su tratamiento de examen, análisis y solución dentro del ámbito del control revisor de esta jurisdicción contenciosa-administrativa y competencia de esta Sala y así fundamenta que: 1) Las funciones de la demandante como Secretario de la Comisión Informativa lo son por razón de la delegación de su titular, el Secretario General del Pleno, y no porque formen parte de las funciones de su puesto de trabajo; 2) La asunción de la delegación de las funciones de secretario de la comisión informativa no puede tener carácter obligatorio; 3) La remuneración a un funcionario de las funciones ejercidas por delegación de otro funcionario a quien corresponde, por ley, el ejercicio de esas funciones; 4) Los distintos conceptos retributivos de los funcionarios ya vienen definidos en una Ley de carácter básico. No pueden enmascararse dentro de un concepto retributivo funciones que ya la ley dice donde deben encuadrarse; 5) El Reglamento Orgánico del Pleno debe desarrollar la Ley de Bases de Régimen Local, pero no puede alterar otras disposiciones legales, como la Ley de Reforma de la Función Pública (también de carácter básico en lo que a remuneraciones se refiere) que no han sido alteradas pro la reforma de la propia Ley de Bases de Régimen Local; 6) La notificación del Acuerdo adoptado por el Pleno desestimando las alegaciones de la demandante contra el Reglamento Orgánico del Pleno, es defectuosa.

Por su parte, la Administracion Municipal, opone el que lo que se cuestiona es la aprobación del Art.26.2 del Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Santander , que ha sido aprobado por este en el ejercicio de sus competencias con un escrupuloso respeto a la Constitución y a las leyes y, en concreto afirma que muy al contrario de lo que sostiene la recurrente en defensa de sus pretensiones las delegaciones cuestionadas no precisan la aceptación del funcionario delegado ni en principio dan lugar a modificación en el régimen retributivo, ya que según la normativa vigente en ningún caso por la delegación se contempla el que se perciba indemnización por razón del servicio, y únicamente pueden dar lugar a gratificaciones por servicios extraordinarios si se dan circunstancias excepcionales para su aplicación y que la notificación fue correcta ya que se le dio una respuesta razonada a su desestimación de las alegaciones en el trámite de información publica.

CUARTO: Desde estos términos planteados se debe delimitar el objeto y contenido del presente recurso, que son los dos Acuerdos municipales impugnados ya señalados, la desestimación de las alegaciones de la recurrente al trámite de información publica y la aprobación del Reglamento Orgánico (Art. 26.2 ) cuyo texto literal es:

"2.- El Secretario de las Comisiones es el Secretario General del Pleno, quien puede proponer la delegación de las funciones en otros funcionarios, los cuales asumirán la responsabilidad del curso de la convocatoria y de la redacción, trascripción y custodia de actas, observando todas las formalidades legales y las instrucciones de la Secretaria de la Corporación.

Dicha delegación, efectuada por la Junta de Gobierno, o en quien haya delegado, llevará consigo la necesaria aceptación del funcionario, ya que en otro caso la atribución conferida quedaría en entredicho, no dando lugar a retribución especial, sin perjuicio de las gratificaciones por servicios extraordinarios si las sesiones se celebran fuera de la jornada de trabajo o sin el funcionario no percibiese el complemento específico de disponibilidad o de prolongación de jornada."

Conviene resaltar lo anterior, pues, no esta dentro de nuestro control revisor jurisdiccional por razones evidentes el otro procedimiento seguido ante el Juzgado contencioso-administrativo y la Sentencia que en el mismo recayó y que firme pende de resolución de un recurso de casación interpuesto en el Tribunal Supremo y acerca de ello se debe deslindar por completo las cuestiones a resolver en el presente recurso y en sede del mismo.

QUINTO: El procedimiento de elaboración para la aprobación del Reglamento Orgánico, en este caso el relativo a la regulación del pleno y de los Órganos complementarios (Comisiones del Pleno entra de lleno en las competencias de la Corporación Municipal por aplicación de la legislación de la Administracion Local ( Ley 7/1.985 , R.D.2568/1986 y R.D Leg.781/1986 ) y dentro de estas se encuentra la normada en el Art. 26.2 que se refiere a la delegación de las funciones del Secretario General del Pleno en otros funcionarios municipales para actuar como secretarios de las Comisiones del Pleno, que se realiza por el Ayunatmneito a propuesta del Sr. Secretario del Pleno (Art. 13.2 R.D.1174/1987, de 18 de Septiembre .

Y de esa delegación cuestionada nuestro Tribunal Supremo ha dejado sentado el criterio de que por efectos propios de la misma, las consecuencias jurídicas de la actuación del funcionario que desempeñe aquellas funciones por delegación, deberán entenderse producidas como si inmediatamente derivasen de la actuación del delegante.( TS Sala 3ª, sec. 7ª, S 12-12-1998, rec. 194/1992 ) que motiva así:

"Frente a dicho fallo alega la apelante que tanto las normas impugnadas directamente, como el artículo 13.2 del Real Decreto 1.174/1.987, de 18 de septiembre , sobre régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, en cuanto regulan la posibilidad de que las funciones de fe pública y asesoramiento legal preceptivo puedan ser encomendadas a funcionarios carentes de habilitación nacional, vulneran el principio de jerarquía normativa que proclame el artículo 9.3 de la Constitución , ya que el artículo 92 de la Ley de Bases del Régimen Local atribuye exclusivamente dichas funciones a funcionarios con habilitación nacional, sin que tales funciones puedan ser delegadas, como sostiene el Ayuntamiento de Barcelona, pues para ello sería necesario que una norma con rango de Ley lo autorizase, según dispone el artículo 4 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Administrativo .

La alegación no puede prosperar, pues tanto las atribuciones que confieren las normas municipales organizativas impugnadas, como las que pueden desempeñarse al amparo del artículo 13.2 del Real Decreto 1.174/1.987 , debían realizarse por delegación del Secretario General del Ayuntamiento de Barcelona, que es cargo desempeñado por funcionario con habilitación de carácter nacional, de modo que, por los efectos propios de la delegación, las consecuencias jurídicas de la actuación del funcionario que desempeñe aquellas funciones por delegación, en lo afectante a la responsabilidad, deberán entenderse producidas como si inmediatamente derivasen de la actuación del delegante, es decir, del Secretario General, según ha declarado esta Sala en Sentencias de 4 de diciembre de 1.990 y 28 de septiembre de 1.994 , al conocer de la impugnación directa del mencionado Real Decreto 1.174/1.987 , y en las 24 de septiembre de 1.992, 25 y 26 de febrero de 1.993, 15 de abril de 1.994 y 12 de junio de 1.995, relativas a la impugnación indirecta del mismo Real Decreto y de las aludidas normas municipales organizatorias, hay refundidas, con lo que aparecen respetadas las prescripciones del artículo 92.3.a) de la Ley 7/1.985 de Bases del Régimen Local , que únicamente reserva a los funcionarios con habilitación de carácter nacional la responsabilidad de las funciones de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, propias de la Secretaría de la Corporación local, pero sin prohibir la delegación, sin que, por otra parte, quepa hablar de infracción del artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 , en cuanto que, como se dijo en la citada Sentencia de 4 de diciembre de 1.990 , la delegación la realiza la Corporación como titular del órgano externo en que se engloba la actuación de esos funcionarios con habilitación nacional, en uso de las potestades autoorganizatorias conferidas por un precepto con rango legal, como es el artículo 4 de la Ley de Bases del Régimen Local ....."

SEXTO: De lo que antecede la conclusión es que no podemos soslayar lo dispuesto en el Art.13 del RD 1174/87 que dispone que las funciones de la fe pública pueden ser encomendadas por la Administración a funcionarios propios de la misma carentes de habilitación nacional, a propuesta del titular de la secretaría y que actuarán como delegados de éste. El funcionario que actuara como delegado por las facultades antecitadas las deberá desempeñar las funciones sin que ello suponga una conculcación de los Arts. 15 y 16 de la Ley 30/84 y, dadas las facultades auotorganizatorias en que se sustenta el nombramiento para la delegación y esa conformidad a derecho no exige la aceptación expresa de aquel(funcionario delegado) sino que va de suyo inserto en el servicio público ordenado delegado por la potestad administrativa señalada y en consecuencia, en estos términos se ha de entender como correcto la expresión del precepto Art. 26.2 al señalar que "...la delegación llevara consigo la necesaria aceptación del funcionario, ya en otro caso la atribución conferida quedaría en entredicho...".

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Así en el caso que nos ocupa se delega la fe pública y asesoramiento de la Comisión Informativa de Fomento, Obras, y Vivienda del Ayuntamiento de Santander a la recurrente Técnico de la Administracion General, y este extremo de la delegación es correcto en ella como se ha expuesto y de ello deviene la desestimación de sus alegaciones.

SEPTIMO: La cuestión relativa a la retribución de las funciones delegadas del Secretario, que la recurrente sostiene deben serlo de modo especial pues, no son propias de su puesto de trabajo por ley, sino del correspondiente al del Secretario General del Pleno y que por ser las mismas nuevas funciones que son asumidas por el funcionario delegado que, no es titular de ellas, deben tener una retribución especial no es correcta en su planteamiento al generalizar, pues, del estudio y análisis de la normativa de los derechos económicos de los funcionarios no se anuda a esa circunstancia especifica, la delegación, ni el percibo de las retribuciones básicas, ni complementarias ni las indemnizaciones por razón de servicio( Art. 23 Ley 30/1984 ni el R.D. 462/02 ) y en consecuencia ).

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Sentado lo que antecede, es a la recurrente a quien le corresponde centrar la manera en que la misma entiende debe sostener y reclamar la retribución que estima debe percibir por el desempeño de las labores delegadas de fe pública y asesoramiento jurídico que se le encomiendan por delegación y que como se ha razonado anteriormente por la Sala no devienen del hecho de ser delegadas sino de proceder o no por el desempeño de ellas. La actora en sus alegaciones una retribución consistente en indemnizaciones por razón de servicio y, en concreto asistencias por concurrencia a Consejos de Administracion u Órganos Colegiados, contemplada en el Art. 1,1.d) en relación al Art. 27.1.a) del R.D. 462/2.002 . desde la normativa vigente reseñada las mencionadas retribuciones tratan de compensar gastos producidos y los daños y perjuicios que le puedan suponer (en este supuesto sus asistencias a las reuniones de las Comisiones Informativas o del Pleno) y ello en circunstancias tales que se realicen fuera de la jornada laboral o con traslado a otra localidad y demás, esto es el resarcimiento por cualquier daño o perjuicio, tanto por gasto realizado, como por una ganancia dejada de obtener a consecuencia del trabajo o dedicación que impida la obtención de otro ingreso durante el tiempo que se dedica al desempeño del cargo o puesto de trabajo o funciones delegadas o propias, todo lo cual resulta estar en concordancia con lo regulado por el Ayuntamiento cuando en el precepto impugnado establece "...no dando lugar a retribución especial, sin perjuicio de las gratificaciones por servicios extraordinarios si las sesiones se celebran fuera de la jornada de trabajo o sin el funcionario no percibiese el complemento específico de disponibilidad o de prolongación de jornada."

Significar además el caracter de excepcionalidad que determina el Art. 28 del mencionado R.D. 462/2.002 de 24 de Mayo , sobre indemnizaciones por razón del servicio, al establecer que "1. Las asistencias por la concurrencia, personal o por representación, a reuniones de Órganos colegiados de la Administración y Órganos de Administración de Organismos públicos se abonarán, excepcionalmente, en aquellos casos en que así se autorice por el Ministro de Hacienda." y, en este caso la Corporación Municipal al normar el Reglamento Orgánico no lo contempla la autorización fuera de los supuestos de circunstancias dichas y en consecuencia no conculcando normativa como se ha motivado ya antes se debe estimar como licita su voluntad decisora regulando la materia de tal manera.

OCTAVO: Por ultimo respecto a la falta de notificación de los informes a los que se refiere el Acuerdo por el que se desestiman las alegaciones de la recurrente esta lo anuda a la falta de motivación de dicho Acuerdo y a su notificación defectuosa que invalida el Acto impugnado, lo que se rechaza por esta Sala, toda vez, que los mismos sirven al contenido desestimatorio de las alegaciones a la información pública, no han producido indefension a la actora respecto a estas cumplido el Art. 86.3 Ley 30/92 , y siendo diferente a la motivación de aprobación del Reglamento Orgánico que n ose combate y la tiene.

NOVENO: De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo promovido por DOÑA Elena, representada por el procurador D. Pedro Noreña Losada, y defendida por el Letrado D. Enrique Suárez de Puga Fontes, contra la Resolucion del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Santander, adoptada en Sesión Ordinaria de fecha 30 de Septiembre de 2.004, en concreto frente al Acuerdo TERCERO por el que se desestiman las alegaciones formuladas la recurrente Doña Elena dentro del trámite de información pública y el Acuerdo QUINTO por el que se aprueba definitivamente el Reglamento Orgánico del Pleno, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.