Sentencia Administrativo Nº 85/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 69/2007 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00085/2009

Recurso nº 69/07

Ponente Sra. Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: D. Juan Enrique

Parte demandada: Abogado del Estado (Ministerio del Interior)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

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SENTENCIA NÚM. 85_.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

Don Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 29 de enero del año dos mil nueve.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 69/07 formulado por D. Juan Enrique , en su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, contra la Resolución de 29 de noviembre de 2006 de la Dirección General de la Policía que desestimó su solicitud relativa al abono de las cantidades que entiende le corresponden en concepto de exceso horario, respecto del periodo de tiempo en el que se desarrolló la fase descentralizada del Curso de Ascenso a la categoría de Subinspector del Cuerpo Nacional de Policía convocado por Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 28 de abril de 2005.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de enero del año dos mil nueve.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. Fátima Arana Azpitarte

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Director General de la Policía de 29 de noviembre de 2006, que desestimó la solicitud formulada por D. Juan Enrique de que se le abonasen las cantidades que entiende le corresponden en concepto de exceso horario, respecto del periodo de tiempo en el que se desarrolló la fase descentralizada del Curso de Ascenso a la categoría de Subinspector del Cuerpo Nacional de Policía convocado por Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 28 de abril de 2005.

Pretende el recurrente se revoque la resolución impugnada y se le reconozca el derecho a ser resarcido con el abono de una indemnización en cuantía equivalente a las retribuciones totales acreditadas por el mismo durante el periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 2005 y el 15 de marzo de 2006 en que tuvo lugar la fase a distancia, alegando, en síntesis, que participó en el referido curso, teniendo que compaginar el periodo de formación a distancia con la realización de su actividad profesional habitual, siendo así que hasta la realización de su curso de ascenso en todos los anteriores durante la fase a "distancia" los alumnos permanecían en sus respectivas plantillas y quedaban dispensados de prestar servicio alguno , con dedicación exclusiva a la formación docente, siendo en el suyo en el primer curso en que la Administración cambió su criterio obligando a los alumnos a prestar servicio ordinario y a preparar las materias correspondientes en su tiempo libre , sin motivar ni informar a los participantes acerca de las razones por las que se había producido dicho cambio de criterio vulnerando el principio de protección de la confianza legítima y el art 25 de la LO 2/1986 ,al haberse realizado una modificación sustancial de las condiciones en que se desarrollaba la fase a distancia del proceso selectivo sin haber sido informada previamente en el seno del Consejo de Policía y sin evacuar consulta a las Organizaciones Sindicales más representativas del Cuerpo Nacional de Policía .

La Administración demandada se opone a dicha pretensión argumentando que por Resolución de la Dirección General de la Policía de 2 de diciembre de 2005 se hizo pública la lista de aspirantes que habían superado las pruebas de aptitud del proceso selectivo de ascenso a la categoría de Subinspector convocado por Resolución de 28 de abril de 2005, al tiempo que se convocaba a los interesados a la realización del curso, entre los que se encontraba el recurrente , y que en dicha Resolución se indicaba la forma en que se desarrollaría el curso y el régimen económico establecido para los funcionarios declarados aptos, sistematizándose el plan de estudios en una primera fase presencial que tendría una duración de cuatro días estableciéndose un régimen de indemnización de residencia eventual en una cuantía del 80% para los funcionarios con destino en distintas provincias excepto Madrid y el 50% de la dieta de manutención para los funcionarios destinados en las plantillas locales de la Jefatura Superior de Policía de Madrid que volvieran a pernoctar a su residencia oficial; estableciéndose una segunda fase de formación descentralizada , respecto de la que se señalaba que los alumnos permanecerían en sus respectivas plantillas desde el 23 de diciembre de 2005 hasta el 20 de marzo de 2006 "cursando la formación correspondiente a este periodo, compatibilizando la misma con el servicio que tuviera cada uno asignado" , estableciéndose por último otra fase presencial desde el 21 de marzo hasta el 18 de junio de 2006 a la que se aplicaría el mismo régimen de indemnización que el indicado para la fase presencial inicial; que el hoy recurrente aceptó las bases de la Convocatoria y no recurrió ni la convocatoria ni la resolución de 2 de diciembre de 2005 que con total claridad expresaba que durante el periodo de formación descentralizada los alumnos compatibilizarían la formación con el servicio que tenían asignado; que la concurrencia a los procesos selectivos de ascenso a las distintas Escalas y Categorías del Cuerpo Nacional de Policía ,así como la realización de los correspondientes cursos de capacitación, son de carácter voluntario , aceptando los interesados tanto las bases establecidas en la correspondiente Resolución en que son convocados , como la duración y sistema formativo de los referidos cursos; alegando finalmente que el recurrente, a consecuencia de realizar la fase descentralizada del curso de ascenso no realiza servicios extraordinarios fuera de la jornada normal de trabajo que de acuerdo con la normativa que regula las retribuciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía den derecho a gratificaciones por exceso de horario ( art. 23.3 de la Ley 30/1984 , Real Decreto 311/1988 de 30 de marzo y art. 4 d) del Real Decreto 950/2005 de 29 de julio de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado).

SEGUNDO.- La cuestión a que remite este enjuiciamiento ha sido tratada por esta Sala y Sección, en Sentencias ,entre las más recientes, de 26 de Septiembre, 5, 30 y 31 de Octubre de 2.007 , dictadas en supuestos análogos afectantes a otros funcionarios policiales y en sentido contrario al pretendido por los mismos, rechazando reclamaciones económicas similares a la de los presentes autos, de modo que a tales precedentes criterios ha de estarse por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma.

Conforme a los documentos obrantes en el expediente administrativo por Resolución de la Dirección General de la Policía de 2 de diciembre de 2005 se hizo pública la relación de funcionarios que habían superado las pruebas de aptitud del proceso selectivo de ascenso a la categoría de Subinspector de Policía convocado por Resolución de 28 de abril de 2005 y se convocaba a los interesados a la realización del Curso, que se desarrollaba en una formación presencial a realizar en el Centro de Promoción, durante la cual los alumnos percibirían sus correspondientes dietas ( indemnización por residencia eventual en una cuantía que oscilaba entre el 50 y el 80% de la dieta en función del destino de los aspirantes), y una formación descentralizada, en la que los alumnos permanecerían en sus correspondientes plantillas, cursando la formación correspondiente a este periodo compatibilizando la misma con el servicio que tuvieran asignado ( la Resolución guarda silencio sobre la percepción de cantidad alguna en el citado periodo que no fuera la retribuciones ordinarias por el desempeño del puesto de trabajo) .

Las retribuciones de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía aparecen recogidas en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio , de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuyo artículo 2 establece que el citado personal solo podrá ser retribuido por los conceptos que se regulan en el citado Real Decreto, refiriéndose el artículo 3 a las retribuciones básicas y el artículo 4 a las complementarias ( complemento de destino, complemento específico, complemento de productividad y gratificación por servicios extraordinarios). Respecto de la gratificación por servicios extraordinarios afirma que "Estas gratificaciones, que tendrán carácter excepcional, se concederán por servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo. En ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, y se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin." En el mismo sentido el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, menciona entre las retribuciones complementarias "las gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo".

De lo expuesto se deduce que las referidas gratificaciones son las previstas en la norma para compensar el exceso de horas de servicio cuando circunstancias extraordinarias obliguen a superarlo. Por tanto, si se da el supuesto de hecho previsto en la norma, esto es prestación de servicios extraordinarios que superen la jornada ordinaria, debe entrar en juego la compensación, mediante la citada gratificación.

Ahora bien, en el caso enjuiciado, tal y como sostiene la Administración demandada, el recurrente por el hecho de compatibilizar el desempeño de las labores propias de su puesto de trabajo con la fase a distancia del curso de ascenso, no lleva a cabo prestación de servicios extraordinarios fuera de la jornada normal de trabajo por lo que no genera derecho al devengo de la referida gratificación, y ello por cuanto ni las actividades inherentes al curso de ascenso suponen actividades de servicio policial ( ni ordinarias ni extraordinarias), a lo que hay que añadir que son realizadas por los interesados en beneficio propio con el fin de ser ascendidos, y no pueden cuantificarse ya que dependen de la capacidad y de la opción individual de cada uno.

TERCERO.- El recurrente tampoco puede pretender que se le reconozca el derecho a ser resarcido con el abono de una indemnización en cuantía equivalente a las retribuciones totales acreditadas por el mismo durante el periodo en que realizó la fase a distancia del curso de ascenso, toda vez que la Resolución de la Dirección General de la Policía de 2 de diciembre de 2005 que hizo pública la lista de aspirantes que habían superado las pruebas de aptitud del proceso selectivo de ascenso en que participó, al tiempo que se convocaba a los interesados a la realización del curso, indicaba con total claridad la forma en que se desarrollaría el curso y el régimen económico establecido para los funcionarios declarados aptos, expresando con total claridad que en la fase de formación descentralizada , los alumnos permanecerían en sus respectivas plantillas compatibilizando la misma con el servicio que tuviera cada uno asignado, Resolución que el recurrente no recurrió dejándola firme y consentida, por lo que no puede ahora en el recurso presente pretender que dicha Resolución es nula por apartarse sin motivarlo del criterio de convocatorias anteriores, ó por vulnerar el principio de confianza legítima ó lo dispuesto en el art 25 de la LO 2/1986 por no haberse informado previamente por el Consejo de Policía ni haberse evacuado consulta a las Organizaciones Sindicales más representativas del Cuerpo Nacional de Policía, ya que si entendía que la Resolución de 2 de diciembre de 2005 era nula por los motivos que expone debió de recurrirla en tiempo y forma solicitando su nulidad y no dejarla firme y consentida , realizar la fase de formación descentralizada compatibilizándola con el servicio y después dirigir un escrito a la Administración reclamando una indemnización equivalente a las retribuciones del periodo de tiempo que duró tal fase de formación, situación en la que no puede pretender resucitar su posibilidad de impugnación de la Resolución de 2 de diciembre de 2005 ,ni siquiera mediante la invocación de una supuesta causa de nulidad de pleno derecho del art.62 de la Ley Jurisdiccional , ya que tal como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2004, recordando otra de 26 de abril de 2001 , que cita, entre otras, la de 29 de junio de 2000 , si bien han existido ciertas variaciones jurisprudenciales, hoy por hoy, prevalece la doctrina de que respecto de la imprescriptibilidad de la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad radical, calificada por la doctrina científica de "perpetua, insubsanable, no susceptible de confirmación ni prescripción", sólo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el artículo 109 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , ahora artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo "en cualquier momento" y por el contrario, en el caso de acciones jurisdiccionales, el recurrente ha de someterse a los plazos procesales correspondientes, y a ejercitar directamente la acción de nulidad ante los Tribunales, y a acudir a ellos contra la resolución denegatoria de la Administración a quien se reclamó que la declarara.

Por todo lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Enrique , en su propio nombre y derecho, confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho; sin hacer expresa imposición de las costas del proceso.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.