Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 85/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Melilla, Sección 3, Rec 15/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

MELILLA

SENTENCIA: 00085/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11600

EDIFICIO V CENTENARIO TORRE NORTE PLANTA 13

Equipo/usuario: LGM

N.I.G:52001 45 3 2017 0000109

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000015 /2017PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2017

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª: Serafina

Abogado:DOLORES MARIA LOPEZ GUARDIA

Procurador D./Dª:

Contra D./DªINGESA INGESA

Abogado:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador D./DªCONCEPCION GARCIA CARRIAZO

SENTENCIA

En Melilla, a 3 de mayo de 2018

Vistos por este juzgado los autos del Procedimiento Ordinario 15/17 seguidos en virtud de recurso interpuesto por Dª Serafina , representado por la procuradora Dª Concepción García Carriazo y asistido por la letrada Dª María Dolores López Guardia, contra la Resolución por la que se nombra funcionarios por promoción interna dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA, representada y asistida por el/la letrado/a de sus servicios jurídicos, resultan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.Las presentes actuaciones se iniciaron por interposición de recurso contencioso-administrativo presentado en los juzgados de Melilla por la parte actora el 12 de septiembre de 2014 contra la Resolución de 11 de junio de 2014 dictada por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) en la que se acuerda nombrar funcionarios por promoción interna temporal, en la categoría de Grupo Administrativo, a D. Gabriel y a D. Gines .

SEGUNDO.Tras tramitar la posible falta de competencia, y con el criterio favorable del Ministerio Fiscal, por auto de 14 de noviembre de 2014 se acordó declarar la falta de competencia objetiva de este Juzgado Contencioso-administrativo nº 3 de Melilla en favor de la Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

TERCERO.Tras elegir la parte recurrente el fuero de Málaga, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, admitió su competencia para conocer del asunto mediante diligencia de ordenación de 30 de enero de 2015.

CUARTO.Por diligencia de ordenación de 14 de mayo de 2015, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, admitió a trámite el recurso interpuesto, tramitándolo como Procedimiento Ordinario nº 41/15 y realizando el correspondiente requerimiento a la Administración demandada del expediente administrativo.

CUARTO.Presentado el mismo, y tras ampliación de éste, la parte demandante presentó la demanda el día 3 de mayo de 2016, interesando que se declare nula la resolución impugnada y, subsidiariamente, se declare nulo el nombramiento de D. Gabriel y se reconozca a la demandante el derecho a ser la adjudicataria de dicha promoción interna por haber obtenido mayor puntuación tanto en la fase de oposición como en el resultado final del proceso selectivo que se tomó como referencia, más abono de las diferencias salariales dejadas de percibir.

QUINTO.Admitida a trámite la demanda (con los documentos aportados) por diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2016, se dio traslado de ella y del expediente administrativo a la Administración demandada para que la contestase.

SEXTO.La cuantía del recurso se fijó como indeterminada por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2016.

SÉPTIMO.Por auto de 11 de junio de 2016, tras solicitud de parte, se recibió el pleito a prueba y se dispuso la práctica de la documental aportada por la parte demandante, por reproducida, y al no haberse solicitado la formulación de conclusiones, quedó el asunto pendiente de votación y fallo en la misma Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga.

OCTAVO.En fecha 22 de junio de 2016, la Administración demandada presentó escrito de contestación a la demanda, y dado traslado de ella a la parte demandante, ésta, en escrito presentado el 22 de julio de 2016, solicitó el recibimiento del pleito a prueba en relación a nueva documental que aportaba, lo que se admitió por providencia de la misma fecha.

NOVENO.Antes, el 21 de julio de 2016, la parte demandante reiteró la petición de prueba documental que le había sido denegada en el auto de 11 de junio, lo que se admitió por providencia de 27 de julio de 2016.

DÉCIMO.Por diligencia de ordenación de 29 de julio de 2016, se planteó por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la falta de competencia objetiva para conocer del asunto, y tramitada la misma, con el criterio favorable de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal, se acordó por auto de 20 de octubre de 2016 la competencia de los juzgados de lo contencioso-administrativo de Melilla.

UNDÉCIMO.Recibidos los autos en este Juzgado Contencioso-administrativo nº 3 de Melilla, por providencia de 23 de febrero de 2017 se acordó devolver los autos al tribunal de procedencia a fin de que declarase la nulidad de todo lo actuado sin tener competencia objetiva para ello, de acuerdo con el art. 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

DUODÉCIMO.Mediante oficio de 5 de junio de 2017 proveniente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, se hizo constar a este Juzgado que por resolución de dicha Sala se ha acordado devolver las actuaciones a Melilla «debiéndose estar a lo acordado en el auto de esta Sala de fecha 20-10-16»

DECIMOTERCERO.Por decreto de 25 de julio de 2017 se acordó continuar los autos como Procedimiento Ordinario nº 15/17 de este juzgado, y por providencia de 13 de octubre de 2017 se acordó nuevamente librar los oficios a que se refirió la citada providencia de 27 de julio de 2016 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, al no constar recibidos los mismos.

DECIMOCUARTO.Recibidos los mismos, interesada por ambas partes la formulación de conclusiones escritas, y acordado así por diligencia de ordenación, la parte demandante las presentó el 3 de enero de 2018 y la Administración demandada el 19 de febrero de 2018.

DECIMOQUINTO.Por providencia de 20 de febrero de 2018 se declaró concluso el pleito para sentencia.

DECIOMOSEXTO.Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan comohechos probadoslos siguientes:

1.-Por Resolución de 11 de junio de 2014, el Gerente de Atención Sanitaria de Melilla del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) nombró a D. Gabriel y a D. Gines en promoción interna temporal en la categoría del Grupo Administrativo, y ello ante las vacantes producidas por haber aprobado diverso personal del Centro de Gestión 5201 de Melilla (Atención Primaria) en el proceso de promoción interna habido con anterioridad, y su incorporación.

2.-Dicha Resolución se adoptó sin convocatoria, procedimiento u ofrecimiento alguno, esto es, sin publicidad.

Fundamentos

PRIMERO.La parte actora, Dª Serafina , recurre la Resolución de 11 de junio de 2014 dictada por la el Gerente de Atención Sanitaria de Melilla del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) en la que se nombra en promoción interna temporal en la categoría del Grupo Administrativo a otras personas que no son la recurrente, interesando que se anule dicha Resolución y se deje sin efecto la misma; o, subsidiariamente, que se deje sin efecto el nombramiento de uno de los nombrados y en su lugar se nombre a la ahora recurrente, con abono de las diferencias salariales correspondientes.

Dicha pretensión la sustenta en varios argumentos, tales como: a) que no se publicitó la convocatoria para el proceso de esas dos plazas de promoción interna temporal en la categoría Grupo Administrativo del Centro de Gestión 5201 de Melilla (Atención Primaria), lo que impidió a la recurrente conocer, y en su caso impugnar, los criterios que la Administración pretendía utilizar para adjudicar dichas promociones; b) que uno de los nombrados, D. Gabriel , no pertenecía, como la recurrente, al Centro de Gestión 5201 de Melilla (Atención Primaria), sino que estaba ahí en comisión de servicios, perteneciendo realmente al Centro de Gestión 5202 (Atención especializada Hospital Comarcal) y sin que conste revocada dicha comisión de servicios; c) que el criterio excluyente utilizado por la Administración para adjudicar dichas dos plazas fue el de atender a la nota obtenida en la fase de concurso del proceso selectivo que hubo con anterioridad (concurso-oposición donde se adjudicaron dos plazas de Atención Primaria y dos de Atención Especializada), única forma, dice la demandante, de adjudicar las dos plazas que ahora se discuten a los finalmente nombrados, uno de ellos familiar del Director de Gestión y Servicios Generales, yendo contra los principios de mérito y capacidad; d) que de dicha promoción interna no se informó a la Junta de Personal del Área de Salud de Melilla ni fue negociada en las mesas correspondientes, incumpliendo con las correspondientes previsiones legales. Todo ello, indica la parte recurrente, supone una flagrante desviación de poder.

Frente a esta pretensión, el/la Letrado/a de los Servicios Jurídicos de la Administración demandada sostiene la legalidad de la resolución indicando que los criterios para cubrir temporalmente las plazas vacantes del Grupo Administrativo se establecieron por acuerdo del Gerente de 27 de mayo de 2014, y que si para el nombramiento temporal que ahora se recurre no se dio mayor publicidad fue porque no se consideró necesario por razón de la urgencia. Argumenta así mismo que la adjudicación de plazas con carácter temporal no tiene por qué baremarse del mismo modo que para la provisión definitiva, al tratarse de la competencia discrecional de la propia Administración establecer el baremo al respecto, cosa que se hizo en ese acuerdo de mayo de 2014. Así mismo, indica que no había ningún problema legal en que D. Gabriel fuese nombrado. Y que, en todo caso, no es necesaria la intervención de la Junta de Personal en este proceso de selección, pues la intervención de los órganos de representación de los trabajadores solo es preceptiva cuando se trata de la planificación general, no para cada nombramiento. Acaba indicando que ni hubo vulneración de los principios de mérito y capacidad, ni desviación de poder alguna, y que esos mismos criterios que la recurrente dice no valerle, le fueron de aplicación un año más tarde para ser promocionada internamente de forma temporal a otra plaza que quedó vacante del Grupo Administrativo, sin que se opusiera a ello.

Ello significa, así mismo, que se tiene por acreditado el Hecho Probado nº 1, de acuerdo con la documental aportada y dada la falta de controversia al respecto ( arts. 281.3 y 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -, por remisión del art. 60.4 LJCA y su Disposición Final Primera); y de acuerdo con el principio básico de presunción de legitimidad de los actos administrativos y, por ello, de conformidad con el expediente administrativo obrante en autos.

SEGUNDO.Como queda dicho, la parte demandante cuestiona la legalidad de la Resolución impugnada, en primer lugar, en la falta de publicidad de la convocatoria para cubrir esas dos plazas. La Administración demandada indica que razones de urgencia impidieron darle más publicidad, pero que en todo caso los criterios ya habían sido establecidos por el propio Gerente en acuerdo de 27 de mayo de 2014.

La legislación aplicable al caso es la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (LEMPESS).

Concretamente, y por lo que ahora nos interesa, el art. 29.1.a) LEMPESS establece con carácter general que la provisión de plazas del personal estatutario se regirá por, entre otros, «los principios básicos de igualdad, mérito, capacidad ypublicidaden la selección, promoción y movilidad del personal de los servicios de salud»; por su parte, el art. 33.1 LEMPESS señala que «La selección del personal estatutariotemporalse efectuará a través de procedimientos que permitan la máxima agilidad en la selección, procedimientos que se basarán en los principios de igualdad, mérito, capacidad, competencia ypublicidady que serán establecidos previa negociación en las mesas correspondientes». Queda claro, por tanto, que la provisión de personal para los servicios de salud (fijo o temporal) se ha de llevar a cabo mediante el correspondiente proceso público.

¿Y la promoción interna? En este caso, el art. 34.1 LEMPESS especifica que los servicios de salud «facilitarán la promoción interna del personal estatutario fijoa través de las convocatoriasprevistas en esta ley y en las normas correspondientes del servicio de salud», añadiendo el art. 34.3 que «losprocedimientospara la promoción interna se desarrollarán de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad». No se menciona el 'principio de publicidad', aunque desde luego habla de la necesidad de un 'procedimiento' que, sobra decirlo, deberá quedar establecido con la suficiente publicidad al tener que desarrollarse tras una 'convocatoria', también pública claro.

Finalmente, y en relación al caso concreto que nos ocupa, el de la promoción interna temporal, el art. 35.1 LEMPESS establece que «por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de salud, se podráofreceral personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente». Aquí ya no hay provisión específica de publicidad, pero sí se habla de 'ofrecimiento' hecho al personal estatutario fijo, lo que supone, sin duda, dar a conocer a aquellos que, siendo fijos, pudieran estar interesados en cubrir dichas vacantes, lo que no deja de ser una forma de publicidad, entroncando con esa necesidad general de trasparencia en la cobertura de puestos públicos y el principio general de publicidad indicado.

TERCERO.Pues bien, examinado el expediente administrativo, no consta en ningún caso que las dos vacantes a cubrir por promoción interna temporal se hayan ofrecido a ese personal fijo. Directamente se produce el nombramiento indicado, sin convocatoria, procedimiento ni ofrecimiento alguno a nadie, ni siquiera a los propios nombrados. Se trata de una resolución, la impugnada, que aparece de la nada.

Indica la Administración demandada en su escrito de contestación (Administración que en ningún caso ha bajado al argumento de autoridad basado en las competencias del Gerente, que desde luego no incluyen dictar este tipo de resoluciones sin más), que las circunstancias de urgencia que se hacen constar en la misma resolución impugnada ('imprevista incorporación del personal') llevaron a considerar que no era necesario establecer mayores procedimientos de publicidad de la convocatoria.

Pero es que, en primer lugar, la normativa aplicable no excusa de hacer el ofrecimiento en caso de urgencia. Como ha dicho la STSJ Asturias 27 enero 2005 tratándose de la interinidad, es posible acudir a procedimientos de llamamiento menos formales y perentorios (tablones de anuncios, por ejemplo) siempre que se justifique en el expediente la excepcionalísima urgencia, pero ello no excluye la necesidad de una convocatoria hecha con publicidad, por poca que sea.

Por eso, y en segundo lugar, resulta superfluo que en el escrito de contestación se diga que no se creyeron necesarios 'mayores procedimientos de publicidad de la convocatoria' cuando, según resulta del expediente administrativo, no hubo publicidad alguna, ni procedimiento, ni convocatoria. Nada.

Se defiende la Administración en la contestación a la demanda señalando que un mes antes ya hubo un acuerdo del mismo Gerente, de 27 de mayo de 2014, en el que se indicaron los criterios a seguir para realizar los nombramientos para promoción interna temporal en este supuesto específico de que iban a quedar plazas vacantes en el Grupo Administrativo como consecuencia del concurso habido con anterioridad (folios nº 1 y 2 del expediente administrativo). Sin entrar a valorar la corrección o no de esos criterios, lo cierto es que dicho acuerdo tampoco consta publicitado de ninguna forma que permita conocer, y en su caso impugnar, dichos criterios a quienes pudieran estar interesados/afectados. Dice la Administración en su contestación que ese acuerdo de mayo de 2014 «se puso de manifiesto a los posibles interesados», pero no consta en ningún lado del expediente administrativo que eso haya sido así. Peor aun, que un mes antes ya se hubiese previsto que la situación de vacantes iba a tener lugar, desarma el argumento anterior de la urgencia: ni fue 'imprevista' la incorporación de los que dejaron libres sus plazas ni el periodo de un mes se puede entender que impedía algún tipo de publicidad u ofrecimiento, todo lo contrario: en ese mes hubo tiempo de sobra para ello.

Aún más. Indica la Administración demandada que la convocatoria (que, repetimos, no consta en ningún lado) «se le ofreció a los que estaban en condiciones de solicitarla por haber aprobado la oposición anterior» y que por eso la recurrente debió de darse por enterada. Pero siguen siendo manifestaciones interesadas de parte que no cuentan con el corroborante objetivo del expediente administrativo, pues, repetimos, en él no consta ofrecimiento alguno a nadie. En claro contraste, por ejemplo, con la promoción interna temporal que se tramitó al quedar vacante, un año más tarde, otra plaza de administrativo, y donde sí se hicieron esos ofrecimientos, resultando nombrada la hoy recurrente (folios nº 10 a 14 del expediente).

En consecuencia, y por todo lo anterior, procede estimar la pretensión principal de la parte demandante en el sentido de entender nula de pleno derecho la resolución impugnada, de acuerdo con el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), dado que, según exige la jurisprudencia, se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido 'de forma clara, manifiesta y ostensible', entendiéndose que la falta de convocatoria, procedimiento u ofrecimiento, de publicidad en definitiva, es de 'gravedad extrema', sobre todo atendiendo a las consecuencias de indefensión que de ello se han derivado para la recurrente, sorprendida por el acuerdo (ni sabía los criterios de baremación, ni tuvo posibilidad de hacer alegaciones ni, por supuesto, de presentarse a las plazas) y con la sola posibilidad de recurrir a los tribunales dicho acuerdo para tratar de corregir la irregularidad ( SSTS 17 octubre 1991 , 21 mayo 1997 , 17 octubre 2000 , 20 julio 2005 , 5 mayo 2008 entre otras muchas)

Y ello sin necesidad de entrar a valorar el hecho de que se haya nombrado por promoción interna temporal a quién estaba disfrutando de una comisión de servicios. Y sin entrar tampoco a valorar la necesidad o no de intervención de los órganos de representación de los trabajadores; aunque, sin realizar el estudio profundo que dicha cuestión merece, diríamos que sí era necesaria su intervención con la sola lectura del citado art. 35.1 LEMPESS, que expresamente indica que los procedimientos de promoción interna temporal «serán objeto de negociación en las mesas correspondientes», lo que no consta en ningún caso en este supuesto particular y ahonda en la sanción de nulidad de pleno derecho indicada (la falta de negociación, cuando la misma es obligatoria, supone la ausencia de un elemento esencial que vicia el procedimiento de nulidad absoluta - STS 20 mayo 2009 -)

CUARTO.Prevaricación administrativa.Se aprecia por este Juzgador la existencia de lo que pudieran ser indicios de que el Gerente de Atención Sanitaria de Melilla del INGESA, autor de la Resolución de 11 de junio de 2014 impugnada en este juicio, hubiera cometido un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal , en cuya virtud se castiga a «La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo»

Tal y como se desarrolla en el Fundamento Tercero de esta sentencia, al que nos remitimos, la ausencia de anuncio, convocatoria, procedimiento y, en definitiva, publicidad alguna en la forma de proveer temporalmente, y por promoción interna, las dos vacantes a que se refiere la resolución impugnada, tal y como se desprende del expediente administrativo remitido, es de tal gravedad que, además de llenar la sanción de nulidad absoluta, pudiera ser que llenase el elemento objetivo (y/o subjetivo) del señalado tipo penal.

La ausencia de comunicación alguna a la Junta de Personal o la falta de intervención de la mesa de negociación, de acuerdo con la legislación aplicable ya citada, inciden en la apariencia de concurrencia de estos indicios.

En definitiva, se ve procedente que, por un juez especialista en la instrucción de delitos, se investiguen estos hechos, así como los argumentos empleados por la representación legal de la Administración demandada y que no tienen apoyo alguno en el expediente remitido (de ahí las conclusiones alcanzadas en esta sentencia), por si uno u otros se confirman tras la práctica de diligencias de investigación que permitan construir una eventual defensa. Será en esa sede penal donde, además, deberá investigarse los argumentos de la parte demandante a cerca del funcionario nombrado que nunca trabajó en la que era su plaza por estar siempre en comisión de servicios en el centro de trabajo de la recurrente, la 'oportunidad' de unos criterios que se dice se aprobaron para favorecer a unos funcionarios y no a otros, así como el denunciado vínculo familiar o de amistad que pudiera existir entre el gerente y/u otros directivos del ente público sanitario y alguno de los funcionarios nombrados.

Por ello, procede deducir testimonio de la demanda, de la contestación, de los escritos de conclusiones de las partes, del expediente administrativo (y ampliaciones del mismo) y de esta sentencia, a efectos de determinar la eventual responsabilidad penal que pudiera derivarse por estos hechos.

QUINTO.De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 y 3 LJCA , y vista la estimación del recurso, procede condenar a Administración demandada al pago de las costas procesales.

Fallo

Procede ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Serafina contra la Resolución de 11 de junio de 2014 dictada por el Gerente de Atención Sanitaria de Melilla del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) y, en su consecuencia, procede declarar NULA DE PLENODERECHO la referida Resolución, entendiendo que la misma nunca produjo efectos.

Así mismo, se condena expresamente a la Administración demandada a abonar las costas causadas en el juicio.

Dedúzcase testimonio de la demanda, de la contestación, de los escritos de conclusiones de las partes, del expediente administrativo (y ampliaciones del mismo) y de esta sentencia, a fin de investigar la posible comisión de un delito de prevaricación administrativa que, en su caso, pudiera haber cometido el Gerente de Atención Sanitaria de Melilla del INGESA, y ello por los motivos que se señalan en el Fundamento Cuarto, debiendo remitirse al Servicio Común General para su reparto al órgano de este partido judicial que, atendiendo a la fecha del hecho (la fecha de la resolución declarada nula), sea competente para su instrucción de acuerdo con las normas de reparto, lo que se hará mediante el correspondiente oficio.

Líbrese testimonio de la presenta sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que la misma no es firme que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de QUINCE días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso, habiendo de justificar la constitución del depósito correspondiente, 50 euros.

Así lo acuerdo, mando y firmo yo, D. FERNANDO GERMÁN PORTILLO RODRIGO, Magistrado titular de este Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla.

PUBLICACIÓN. En la misma fecha la anterior sentencia fue leída y publicada por el tribunal que la suscribe mientras celebraba audiencia pública, doy fe.