Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 85/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 664/2020 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00085/2022

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2020 0000659

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000664 /2020

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: Dña. Sara, Socorro , Sonia

ABOGADO:SANTIAGO DIEZ MARTINEZ, ,

PROCURADOR:D. CESAR ALONSO ZAMORANO, ,

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADO:LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADOR:, ANA ISABEL CAMINO RECIO

S E N T E N C I A nº 85

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA.

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

En Valladolid a, veinticinco de enero de dos mil veintidós

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 664/2020, interpuesto por Dª Sara, Dª Socorro y Dª Sonia, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Zamorano y defendidos por el Letrado Sr. Díez Martínez, impugnándose la Orden de 28 de julio de 2020 que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, habiendo intervenido como partes demandadas, la Administración de la Comunidad de Castilla y León, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos, y su compañía aseguradora, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Camino Recio y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido éste, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico de la demanda el dictado de una sentencia '.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad de la resolución recurrida e interesando la desestimación del recurso con imposición de costas, y lo mismo hizo la parte codemandada.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 12 de enero del año 2021.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Orden de 28 de julio de 2020 dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada como consecuencia del fallecimiento de D. Rodrigo.

La representación procesal de la parte actora pretende la anulación de la resolución recurrida y que se le reconozca el derecho a ser indemnizado en los términos que indica en el suplico de la demanda.

En apoyo de tal pretensión alega que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad de la Administración demandada porque, en primer lugar, hubo un retraso en el tratamiento de la perforación vesical que se diagnostica el día 6 de abril de 2018 y ese retraso produjo un empeoramiento del estado del paciente que provocó la sepsis que finalmente causó su fallecimiento.

En segundo lugar, sostiene que hubo una incorrecta elección de la técnica empleada para tratar la perforación y, además, no se informó al paciente de otras alternativas.

Sostiene que ante un cuadro de hemorragia vesical incoercible debe aplicarse tratamientos endovesicales, menos invasivos, y, si no son efectivos, valorar otros tratamientos como son la embolización transarterial selectiva o supraselectiva de las arterias hipogástricas, ligadura quirúrgica de las arterias hipogástricas y, solo en último lugar, realizar una cistectomía.

Considera que de las pruebas practicadas ha resultado acreditado que las condiciones del paciente debieron orientar a emplear una técnica distinta de la cistectomía que se realiza el día 10 de abril.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de la demanda, debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho aparece hoy regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes.

1.- Don Rodrigo venía presentando un cuadro de dificultad miccional, controlado mediante fitoterapia por parte del Servicio de Urología del Hospital Río Hortega de Valladolid.

Dentro de los controles rutinarios que se le realizaban, en abril de 2009, el PSA arrojó un resultado de 5.84 ng/mL, por lo que se pide biopsia de próstata, que informa de adenocarcinoma prostático Gleason combinado de 6 (3+3) en lóbulo izquierdo, que afecta al 10-20% de dos de las muestras de ese lado. En lóbulo derecho presenta un adenocarcinoma Gleason combinado de 6 (3+3) que igualmente afecta al 10-20% de dos de los cilindros evaluados.

Con este resultado, se realizó estudio de extensión con gammagrafía ósea y TAC abdomino-pélvico, que no muestran extensión tumoral extraprostática (Estadío T1c N0 M0), por lo que se decide realizar radioterapia externa.

En el mes de agosto de 2009 comenzó radioterapia con intención radical con acelerador lineal, tratando próstata y margen de seguridad mediante técnica de 5 campos isocéntricos.

Se administró una dosis total de 74 Gy con un fraccionamiento de 2 Gy por sesión.

El tratamiento se aplicó desde el 1 de septiembre al 10 de octubre de 2009, con una frecuencia de 5 sesiones por semana.

2.- En enero del año 2012, D. Rodrigo presentó un episodio de hematuria macroscópica.

Se realizaron los estudios pertinentes, así como citologías que fueron negativas.

3.- En junio de 2014, se repite el cuadro de hematuria microscópica.

Se realizó un estudio urológico, resultado la citología urinaria sospechosa de malignidad. Por este motivo se realizó resección transuretral vesical (RTU vesical) de una pequeña tumoración papilar.

El estudio anatomopatológica informó de carcinoma urotelial G1.

Se dio el alta sin incidencias, con controles y revisiones posteriores

4.- En marzo de 2018, D. Rodrigo presentó hematuria macroscópica severa.

Para su control y tratamiento fue derivado al Hospital Clínico Universitario de Valladolid.

5.- En fecha 15 de marzo de 2018 se decidió realizar RTU vesical hemostática que descartó la presencia de recidiva del tumor vesical.

Tras el tratamiento correspondiente se le da el alta el día 30 de marzo de 2018.

6.- El día 1 de abril de 2018 D. Rodrigo acude a Urgencias del Hospital Universitario Río Hortega de Valladolid y reingresa en el Servicio de Urología por hematuria macroscópica franca con obstrucción infravesical por abundantes coágulos intravesicales.

7.- En los días posteriores se decidió realizar lavados vesicales con alumbre de potasio con el fin de tratar la hematuria franca, presentando D. Rodrigo dolor abdominal intenso con signos de irritación peritoneal, con deterioro de su estado general.

8.- En fecha 6 de abril se realiza un TAC toracoabdominopélvico observándose una vejiga ocupada por coágulos, destacando la existencia de signos de engrosamiento difuso de la pared y la presencia de aire extra luminal y liquido libre en situación sobretodo extreperitoneal. También se objetiva alguna mínima burbuja aérea intraperitoneal compatible con signos de perforación vesical.

Dado el deterioro de paciente, se decide su ingreso en UCI-Reanimación.

9.- El día 8 de abril de 2018 se realiza un TAC abdominal que muestra la existencia de un derrame pleural bilateral con atelectasia pulmonar pasiva, más abundante en el lado derecho y no presente en el estudio previo.

También se constata una vejiga ocupada por coágulos, visualizando solución de continuidad en la pared de la vejiga en margen anterosuperior con diámetro lateral de 1,4 cm. con presencia de burbujas aéreas y liquido libre extraluminal y extraperitoneal secundario a perforación vesical.

10.- El día 9 de abril de 2018 se decide en sesión clínica intervenir a D. Rodrigo para practicar una cistectomía paliativa.

11.- La intervención se realiza el 10 de abril de 2018 y finalizada la misma es trasladado a la UCI-REA, manteniéndose estable, dentro de la gravedad de su cuadro.

12.- El día 7 de mayo de 2018, D. Rodrigo presenta un empeoramiento de su situación hemodinámica asociado a un empeoramiento de la infección respiratoria.

Se realiza un TAC toraco-abdominal objetivándose distress respiratorio del adulto, herida suprapúbica infectada y ascitis con captación de peritoneo que sugiere peritonitis.

13.- La evolución postoperatoria es mala con deterioro hemodinámico, presentando infección por Klebsiella Pneumoniae Carbapenemasa.

D. Rodrigo desarrolla una neumonía en lóbulo superior derecho asociado a otros múltiples focos de aspecto igualmente infeccioso.

La situación pulmonar va empeorando con aparición de un síndrome de distress respiratorio del adulto; igualmente aparece derrame pleural y liquido ascítico, con herida quirúrgica, peritonitis aguda, herida quirúrgica con signos infección, finalmente se produce el fallecimiento el 23 de mayo de 2018 por shock séptico y fallo multisitémico.

QUINTO.- La primera cuestión que debemos resolver es si ha habido un retraso en la intervención quirúrgica que se practicó a D. Rodrigo.

Como ya hemos indicado, la representación de la parte actora sostiene que ha habido un retraso porque el día 6 de abril ya se sospecha de perforación vesical y se detecta liquido libre extraperitoneal que conlleva riesgo de infección, no siendo hasta el día 10 de abril que se interviene quirúrgicamente, retraso que, a su juicio, provocó el empeoramiento del paciente y finalmente su fallecimiento.

Hay que precisar que la perforación vesical trae causa de los tratamientos realizados para intentar frenar el sangrado, sin que en relación a esta situación se alegue ninguna infracción de la lex artis.

Concretamente, el informe del Dr. Nemesio, perito designado por la parte codemandada quien ha ratificado su informe a presencia judicial y ha respondido a las preguntas que le han formulado las partes, señala que la etiología de la perforación vesical es multifactorial y se debe a la vejiga rádica, a los lavados manuales para extraer los coágulos y a las dos RTU hemostáticas intravesicales realizadas.

Tal y como hemos destacado, el TAC del día 6 de abril pone de manifiesto unos signos que hacen sospechar de una perforación vesical y, según la prueba pericial practicada (tanto la de la parte actora, Dr. Paulino, como demandada, ya referida), la perforación vesical extraperitoneal (que es el caso que nos ocupa) no constituye una urgencia médica, por lo que el tratamiento a seguir debe ser, en primera instancia, conservador.

Esto viene, además, avalado por las Guías Clínicas de la Asociación Europea de Urología.

Por lo tanto, puede entenderse que la decisión inicial, tras el resultado del TAC del día 6 de abril, es conforme a la lex artis, y no procedía una intervención quirúrgica en ese momento, ya que hay sospecha de la perforación (pero no evidencia) y el estado general del paciente no era el más adecuado para afrontar un intervención quirúrgica (cistectomía).

Precisamente por esa razón se le ingresa en la UCI-Reanimación.

Así pues, no es verdad lo que el perito de la parte actora (Dr. Paulino) afirma en su informe en el sentido de que el TAC del 6 de abril demostró la presencia de una perforación vesical (ver apartado 3).

Precisamente ante la sospecha, el día 8 de abril se vuelve a realizar un TAC, y éste pone de manifiesto la mala evolución del paciente, objetivándose entonces una perforación de 1,4 cm.

Sin embargo, es lo cierto, como sostiene la parte actora, que ese TAC no es valorado por ningún especialista en ese momento, pese a demostrar que esa inicial actitud expectante debía considerarse ya como superada y demandaba una actitud más activa y pese a que el mismo se hace para ver la evolución de la perforación de la que se sospechaba.

Por lo tanto, podemos concluir que si bien inicialmente la actitud médica es conforme a la lex artis, en la medida en que sospechándose de una perforación vesical se decide esperar para comprobar cómo evoluciona, no podemos llegar a la misma conclusión una vez que con el TAC del día 8 se comprueba cuál ha sido esa evolución y, por lo tanto, que la actitud conservadora ya no puede mantenerse.

SEXTO.- Se sostiene por las partes demandadas, como explicación de esa espera (desde el día 8 hasta el día 10), que se decide mantener al paciente en la UCI, ingresado desde el día 6, y no intervenir quirúrgicamente hasta el día 10 de abril para que estuviese en mejores condiciones para la intervención.

A la luz de las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica, esta afirmación no puede darse por probada por los siguientes motivos.

En primer lugar, no hay ninguna anotación en la historia clínica en ese sentido. Únicamente consta el resultado del TAC, pero no la conducta a seguir tras el mismo.

Solo consta que tras la sesión clínica del día 9 de abril se decide la optimización de cara a la intervención quirúrgica.

En segundo lugar -y lo que es más relevante- no consta que ese día 8 de abril se hiciese nada en la UCI (o, si se prefiere nada que no se hubiese hecho antes), más allá de la atención propia de ese servicio y el cambio de antibiótico, tal y como manifestó el Dr Paulino.

De hecho en la reunión del día 9 se acuerda realizar una cistectomía , lo que comporta la extirpación de la vejiga, antes de que un empeoramiento de la situación del paciente no lo haga factible.

Así resulta del propio informe del Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario Río Hortega de 21 de enero de 2019.

Pero lo que no consta es que la situación del día 9, que aconsejaba una intervención urgente fuese distinta a la del día 8.

Más bien, lo que resulta de la historia clínica es el empeoramiento progresivo del estado general de salud de D. Rodrigo.

Por lo tanto, a nuestro juicio, es el día 9 cuando el equipo médico constata la gravedad de la situación y la necesidad de un intervención urgente (y arriesgada), situación que era igualmente constatable el día 8, siendo evidente que la actitud expectante y conservadora ya no se podía mantener y que el transcurso del tiempo era perjudicial para el éxito de la operación que se iba a acometer.

SÉPTIMO.- Unido a esta primera cuestión, la representación de la parte actora sostiene que en el TAC del día 8 de abril aparecen signos de peritonitis y que en la intervención del día 10 de abril los cirujanos se encuentran con una peritonitis infectada por Klebsiella, que es secundaria al retraso en la intervención quirúrgica.

Sin embargo, esta afirmación no puede darse por probada por las siguientes razones.

Es verdad que el informe del Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario Río Hortega de fecha 21 de enero de 2019 dice que en la intervención del día 10 de abril, al realizar la laparatomía 'se aprecian liquido libre intradominal de aspecto turbio y hallazgos compatibles con peritonitis'.

Sin embargo, no hay ninguna referencia a la misma en la hoja quirúrgica de la cistectomía, tampoco consta actuación médica, como debería de existir de haberse confirmado la misma, debiendo indicar que son varias las pruebas, incluidos TACs que se realizan con posterioridad a la intervención, y no es hasta el TAC del día 7 de mayo de 2018 cuando se diagnostica la misma.

El perito de la parte actora también sostiene en su informe que el retraso de 4 días en el drenaje y lavado peritoneal permitió que se desarrollase una peritonitis que complicó aún más la delicada situación clínica del paciente, lo que no hubiese ocurrido de ser intervenido en las primeras 24 horas tras la perforación.

Ahora bien, no solo es que no haya constancia de esa peritonitis, más allá de la afirmación de la compatibilidad de ciertos signos con la misma, sino que tampoco nos consta de una manera indultada que la misma sea consecuencia de no intervenir el día 6 de abril.

Hay que añadir que en el TAC del 6 de abril se sospecha de una perforación, pero no es hasta el día 8 cuando se confirma la misma, y no es controvertido que la perforación vesical no es una urgencia, sino que debe esperarse a ver su evolución, y, de ahí, el TAC del día 8 de abril.

OCTAVO.- La segunda cuestión que debe resolverse es si la opción de la intervención quirúrgica (cistectomía) era la correcta.

Ya hemos indicado que la representación de la parte actora sostiene, con base en el informe pericial del Dr. Paulino, que debieron plantearse otras alternativas menos agresivas e informar de las mismas al paciente (o, en su caso, a sus familiares).

Concretamente afirma que eran posibles otras actuaciones como la embolización transarterial selectiva o supraselectiva de las arterias hipogástricas o una ligadura quirúrgica de las arterias hipogástricas.

Las conclusiones que a este respecto hace el perito de la parte actora no nos permiten concluir que haya habido una infracción de la lex artis en este punto.

En efecto, lo que hay que decidir no es la técnica adecuada en abstracto, sino la procedente en el caso concreto; y, no tanto la existencia de otras alternativas igualmente válidas, sino si la escogida es contraria a la lex artis.

En el caso que nos ocupa y como con acierto sostiene la parte codemandada con base en su informe pericial y en el informe del Jefe de Servicio de Urología, igualmente recogido en el informe de la Inspección, D. Rodrigo no era un paciente que simplemente presentase una hematuria, sino que presentaba una perforación vesical extraperitoneal, su hematuria había sido refractaria a los tratamientos conservadores instaurados y, además, presentaba una vejiga patológica por la cistitis rádica y coagulada.

Hay que indicar en este punto que la agresión a la vejiga por las radiaciones ionizantes (radioterapia) produce una serie de cambios en los tejidos vesicales que inciden en complicaciones a nivel vesical.

A estos cambios histopatológicos y a los síntomas que producen es a lo que se llama cistitis rádica.

Todas estas circunstancias son relevantes para valorar esas otras alternativas a las que se refiere la parte actora y, en particular, para no considerar la técnica quirúrgica elegida como constitutiva de una infracción de la lex artis.

En efecto, esas otras alternativas no tratan la perforación y no aparecen como indicadas en este caso porque la cistitis radica implica que la pared vesical iba a presentar dificultades para la cicatrización.

Al hilo de ello hay que añadir que tampoco son de apreciar los defectos en el consentimiento informado que también se alega en la demanda, ya que en la medida en que esas otras alternativas no eran viables en el caso que nos ocupa, no procede que se informase de las mismas.

Así lo expone con toda claridad el perito de la parte codemandada (ver conclusión 11) y, en todo caso, los familiares de D. Rodrigo fueron convenientemente informados del riesgo que comportaba la intervención, que aceptaron.

A este respecto nos parece de interés destacar que el consentimiento informado que fue firmado, sí recoge el riesgo de muerte, pero, además, es especialmente de interés destacar la anotación que se hace constar en la historia clínica correspondiente al día 9, que es la siguiente: se 'informa al paciente y familiar acompañante de la decisión y del procedimiento con complicaciones que entienden y aceptan'.

Hay que añadir que era una realidad que a nadie se le escapaba que el estado general del paciente era de extrema gravedad y por ello el riesgo de la intervención era elevado.

Desde luego que no solo no hay prueba de que no se entendiesen tales riesgos y situación, sino que lo que cabe deducir es lo contrario teniendo en cuenta que una de las hijas de D. Rodrigo es enfermera

Así resulta el informe del Jefe de Servicio cuando afirma que conociendo 'el elevado riesgo que supone esta intervención, se habla con la familia exponiendo la situación', añadiéndose que uno 'de los familiares del paciente (hija enfermera) insiste que se debe tomar una determinación dada la situación de su padre'.

NOVENO.- De todo lo que hemos expuesto resulta a nuestro juicio una infracción de la lex artis consistente en un retraso en la realización de la intervención (cistectomía) para tratar la perforación vesical.

Debemos destacar que precisamente si la actitud inicial correcta es esperar a ver cómo evoluciona, la lógica consecuencia es que, cuando se constata que esa evolución ha llevado a una perforación de 1,4 cm, se debe actuar de inmediato, y no esperar 48 horas, como en este caso, ya que no se ha acreditado por quien tiene la carga de ello, que es la Administración, que ese período de tiempo era necesario para optimizar al paciente y que así se hizo.

De las pruebas practicadas resulta que si la situación era grave el día 9 de abril y por ello el equipo médico decide intervenir el día 10, no hay razón alguna para pensar que esa misma gravedad y la necesidad de intervención no existiese también el día 8.

Antes al contrario, lo que resulta es que el paciente empeoraba de día en día.

La responsabilidad patrimonial tiene como base, como ya hemos indicado, la existencia de un resultado dañoso que quien lo sufre no tiene la obligación de soportar, y por este motivo tenemos que analizar la incidencia causal que esa infracción de la lex artis tiene.

Según resulta de todas las pruebas practicadas, esto es, informes periciales de las partes historia clínica y demás documentación que obra en el expediente administrativo, D. Rodrigo fallece por shock séptico y fallo multisistémico.

Las pruebas periciales nos permiten afirmar que el transcurso del tiempo determina que la perforación vesical produzca un empeoramiento del estado general del paciente y, por lo tanto, de sus condiciones para afrontar la intervención quirúrgica que precisaba (cistectomía).

No existe una certeza, ni la puede haber, de cuál hubiese sido el resultado final de haberse intervenido a D. Rodrigo con anterioridad, pero de lo que sí hay certeza es de que sus posibilidades de supervivencia hubiesen sido mayores, precisamente por estar en mejores condiciones generales para la intervención, por mínimas que éstas fuesen.

Así resulta con claridad del informe pericial del Dr. Paulino y de las consideraciones generales que han resultado acreditadas en este recurso respecto de cuál es el tratamiento inicial para una perforación vesical extraperitoneal y cómo debe actuarse en caso de que no se supere y se agrave.

De hecho el propio informe del Jefe de Servicio, al que ya hemos aludido, deja constancia de que se decide la intervención el día 9 de abril porque en otro caso se corría el riesgo de que ya no se pudiese realizar.

En estas circunstancias si bien es cierto que no se puede afirmar que la infracción de la lex artis (retraso en la intervención) sea la causa del resultado (fallecimiento), sí se puede afirmar que ese retraso redujo la posibilidades del éxito de la intervención al propiciar que el estado general del paciente fuese empeorando.

Debe destacarse que el retraso en la intervención no se produce en un paciente que está sano o que no tiene más patologías que aquellas que la intervención trata de mejorar o erradicar, si no que se trata de un paciente que ya previamente estaba en una situación delicada y grave.

Para estos casos en los que hay una incertidumbre acerca de si la actuación médica hubiese evitado el resultado, es de aplicación la teoría de la pérdida de la oportunidad, con independencia de que pueda apreciarse, además, infracción de la lex artis.

Así resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación nº 2820/2016) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: " Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye 'una figura alternativa a la quiebra de la lex artis'; pero, se añade inmediatamente después, 'que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio'.

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la ' lex artis ' (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la ' lex artis '(responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la ' lex artis ', no más".

Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: " Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : 'En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: 'Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores': Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)'.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

DÉCIMO.- La representación de la parte actora reclama una indemnización como si el resultado final hubiese sido causado por el retraso en la intervención y aplica la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación para cuantificar la indemnización correspondiente.

Hay que decir que ni el escrito de demanda, ni conclusiones es claro en relación a la concurrencia de la pérdida de oportunidad y así al folio 14 de la demanda se afirma 'Todo ello provocó una pérdida de oportunidad terapéutica en el paciente quien podía haber superado el cuadro si se hubiese atendido precozmente, y con una elección de la técnica quirúrgica adecuada a las circunstancias concretas del paciente'.

Con ello parece estar invocando la teoría de la pérdida de la oportunidad.

Pero en el escrito de conclusiones dice que si hay mala praxis, no cabe hablar de pérdida de oportunidad terapéutica en aras a la valoración y cuantificación de la indemnización.

Ya hemos razonado que a nuestro juicio en este caso ha existido una pérdida de oportunidad y, por lo tanto, debe ser tenida en cuenta a la hora de fijar la indemnización correspondiente.

Por otro lado, la jurisprudencia ha señalado que el baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre no es vinculante en esta jurisdicción, pero que puede ser tomado en cuenta de manera orientativa.

Cabe citar a este respecto la Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016, entre otras.

A la hora de fijar la indemnización en concreto deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias.

D. Rodrigo tenía 78 años de edad en el momento de los hechos y su estado de salud era delicado, razón por la cual se decide su traslado a la UCI-Reanimación el día 6 de abril.

Es importante recordar en este punto el resultado del TAC realizado ese día.

La perforación vesical evoluciona en el sentido expuesto y, por ello, el mismo día 8 de abril la situación del paciente es ya crítica.

Quiere ello decir que si bien puede admitirse que el resultado final hubiese sido distinto, de haberse operado el mismo día 8 ó 9 de abril, lo cierto es que las posibilidades de ello son muy reducidas.

En atención a lo expuesto y a falta de mayor concreción por parte de los actores y demandadas, la Sala considera que solo puede reconocerse una indemnización equivalente al 25% de la cantidad reclamada.

En consecuencia, procede reconocer a Dª Sara, viuda de D. Rodrigo, la cantidad de 31.091,44 euros, y a Dª Socorro y Dª Sonia la cantidad de 5.125,53 euros, a cada una de ellas.

Se reclama también el abono de los gastos de funeral y entierro en cuantía de 3.126,85 euros, a los que no se oponen las partes demandadas, por lo que procede su reconocimiento.

En cuanto a los intereses, la parte actora reclama además la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pretensión a la que no puede accederse, conforme esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores.

Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 1061/18) se dijo: "'Ha de condenarse solidariamente con la Administración sanitaria a la aseguradora de esta ya que expresamente se postula su condena en la demanda y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses reclamados respecto a ésta.

En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que establece: ' Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...'. Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable', como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la parte recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 (rec. 4858/2002 ), 23 de marzo de 2011 (rec. 2302/2009 ) y 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018 )".

Así pues, procede reconocer la cantidad de 41.342,50 euros, con los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa a fin y efecto de lograr la reparación integral del daño causado.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas a ninguna de las partes al poder apreciar dudas de derecho derivadas del grado de incertidumbre en relación al resultado dañoso producido.

Fallo

PRIMERO: Estimar el presente recurso contencioso administrativo nº 664/2020 interpuesto por la representación procesal de Dª Sara, Dª Socorro y Dª Sonia por contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia, que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO: Reconocer el derecho de las actoras a ser indemnizadas en la cantidad de 44.469,35 euros (41.342,50+3.126,85 euros) en los términos que indican en Fundamento de Derecho Décimo con los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

TERCERO: No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 0664 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.