Sentencia Administrativo Nº 850/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 612/2008 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIA SENTENCIA: 00850/2015
RECURSO núm. 612/2008
SENTENCIA núm. 850/2015
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 850/15
En Murcia, a nueve de octubre de dos mil quince.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 612/2008, tramitado por las normas de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía de 680.000 euros, en materia de responsabilidad patrimonial.
Demandante: Doña Tania , quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijos menores
de edad Don Sabino y Don Carlos Miguel , representados por la Procuradora Doña Carmen Margarita
Vaquero Gómez y dirigidos por el Letrado Don José Mª Fernández Soria.
Demandada: CONSEJERIA DE SANIDAD de la COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE
MURCIA, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Codemandada: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el
Procurador Don Miguel Ángel Artero Moreno y dirigida por el Letrado Don Eduardo Asensi Pallarés.
Acto administrativo impugnado: Desestimación presunta de la Reclamación de Responsabilidad
Patrimonial, presentada el 26/9/2007 ante el SMS, por la pérdida de oportunidad terapéutica causada a Don
Bartolomé , esposo y padre respectivamente de los demandantes, fallecido el día 2/8/2009, derivada de
retraso en el diagnóstico de su enfermedad.

Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia declarando no ajustado a derecho el
acto recurrido, declarando en su lugar la responsabilidad patrimonial de la Administración y condenándola
al pago de 680.000 # por la perdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica y el daño moral ocasionado o
subsidiariamente, que se la condenase al pago de las indemnizaciones resultantes de la aplicación analógica
del baremo ascendente a 180.000 # o al pago de la cantidad que la Sala entienda justa y oportuna, por
los daños y perjuicios sufridos, en aplicación de los criterios de valoración que considere de aplicación;
intereses de demora correspondientes, desde la reclamación en vía administrativa (26/09/2007), así como los
procesales, gastos y costas del procedimiento.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo se interpuso el día 18/9/2008, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO .- La Administración y Aseguradora comparecida se opusieron al recurso interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO .- Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.



CUARTO .- Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 1/10/2015, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo a entrar a examinar las pretensiones deducidas en la demanda se debe indicar que el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , previene, en su párrafo 1º que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, añadiendo a renglón seguido que serán requisitos para ello que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Dicho principio tiene además reflejo constitucional en el artículo 106.2 de nuestra Carta Magna , que establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29/6/06 y por lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, tiene declarado que: 'Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995 ), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor'.

Así pues, para que nazca dicha responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos:: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Y en materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

Por tanto no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza publica, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex Artis ad hoc', como modo de determinación de cual sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido, ya que no le resulta posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002 , y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002 ).

Por ello, la doctrina jurisprudencial utiliza este criterio como parámetro que permite determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de una enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004 , entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado'.

Finalmente y a modo de resumen en relación con la antijuricidad del daño, el Tribunal Supremo en Sentencia de 2-11- 2011, declara que 'La Sentencia de 3 de julio de 2007 ( STS, Sala 3º,Sección 6ª de 3 de julio de 2007, recurso 4576/03 ) reitera que 'la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la manera más ilimitada posible'. Ello determina, por tanto, que en aquellos casos en los que la técnica se acomoda al estado del saber el riesgo se traslada al afectado, desapareciendo la antijuricidad en caso de resultado dañoso . La sentencia mencionada, señala, en este orden de cosas, que 'el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de este, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '. Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de la 'lex artis', como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido'.

Y, en supuestos como el presente, en el que resultan necesarios especiales conocimientos científicos y técnicos para dirimir la controversia suscitada, el resultado de la prueba pericial practicada adquiere una determinante y especial relevancia, debiendo estar los peritos, en todo caso, en posesión del título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste, según dispone el artículo 340 de la LEC , prefiriéndose los Dictámenes de Especialistas sobre los demás y la pericial judicial sobre los informes periciales que puedan ser aportados por las partes interesadas.



SEGUNDO .- Partiendo de lo anterior, mediante el presente recurso Doña Tania , en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad Don Sabino y Don Carlos Miguel impugna la desestimación presunta de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial, presentada el 26/9/2007 ante el SMS, por pérdida de oportunidad terapéutica causada a Don Bartolomé , esposo y padre respectivamente de los demandantes, fallecido el día 2/8/.2009, que dice derivada de retraso en el diagnóstico de su enfermedad, interesando de la Sala se dicte Sentencia por la que: '1º.- Se declare no conforme a derecho y nula la resolución desestimatoria presunta dictada por silencio administrativo negativo, del SERVICIO MURCIANO DE SALUD (SMS), de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, en el EXPEDIENTE de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Nº NUM000 , o subsidiariamente; Se declare no ajustada a Derecho y anulada la resolución desestimatoria presunta dictada por silencio administrativo negativo, del SERVICIO MURCIANO DE SALUD (SMS), de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia en el EXPEDIENTE de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Nº NUM000 .

2º.- Se declare la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública en los daños y perjuicios sufridos, y que se relatan en el hecho cuarto de la demanda.

3º.- Se condene a la administración demandada al abono de las indemnizaciones que se detallan y justifican en el apartado b) Cuantificación del daño del Hecho Cuarto de la demanda, y en concreto y de forma principal, se solicita una condena por la perdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica y el daño moral ocasionado, por importe global de SEISCIENTOS OCHENTA MIL EUROS (680.000 C), o subsidiariamente, 1.- Se condene a la administración demandada al abono de la indemnización que en aplicación analógica del baremo se detalla en el apartado b) Cuantificación del daño y conforme a los criterios allí descritos, adicionalmente a la partida de daño moral que valoramos en 180.000 euros.

2.- Subsidiariamente a la petición anterior, que se condene a la administración demandada abonar a mis representados la cantidad que la Sala entienda justa y oportuna, por los daños y perjuicios sufridos, en aplicación de los criterios de valoración que considere de aplicación al supuesto de responsabilidad que nos ocupa.

4º.- Y en cualquier caso, que la Sentencia de condena comprenda los intereses de demora correspondientes, desde la reclamación en vía administrativa (26/09/2007), así como los procesales, gastos y costas del procedimiento. ' En su demanda desglosa el total de los 680.000 # reclamados en dos apartados: A).- 500.000 # por la perdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica sufrida por D. Bartolomé como consecuencia del retraso diagnóstico y terapéutico, cantidad que considera que encuentra su fundamento en el daño derivado o correspondiente a la pérdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica, que tuvo como consecuencia el retraso en el diagnóstico acertado, el sufrimiento de una cirugía mucho más agresiva y mutiladora de la que se hubiera indicado meses antes, con importantes secuelas que podrían haberse evitado y, finalmente, la muerte del paciente.

B).- 180.000 # en cuanto a la indemnización correspondiente a su esposa e hijos por los daños morales sufridos por estos, alegando que no se estaría cumpliendo el principio de reparación integral del daño en caso contrario, daño moral que consistió en la incertidumbre de estar presenciando durante 14 meses la degradación paulatina de la salud de su pareja y padre, respectivamente, sin conocer la causa de esa degradación y pese a encontrarse en manos de médicos especialistas; en el descubrimiento de la negligencia médica de los servicios sanitarios que habían estado tratándolo durante un largo año y los daños morales derivados de tener que asumir, que el retraso negligente en el diagnóstico del cáncer, había reducido casi hasta cero las posibilidades de curación del mismo viendo finalmente como fallecía sin que hubiera tenido la oportunidad de ver reconocida la negligencia médica de que había sido víctima.

Con el fin de fundamentar sus pretensiones acompaña a su demanda un informe pericial emitido por D. Mateo , Doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Legal y Forense y Profesor Titular del Área de Medicina Legal y Forense de la Facultad de Medicina de la Universidad de Málaga, al que se unen 14 documentos de la historia clínica, en el que se relatan como antecedentes que D. Bartolomé , nacido el día NUM001 /1962, fue remitido el día 22/5/2006 por su Médico de familia del Centro de Salud Alquerías al Servicio de Urología del Hospital General Universitario 'Reina Sofía' de Murcia por sintomatología urológica de dos meses de evolución, atribuida a probable prostatitis infección urinaria tratada con Baycip 500, haciendo constar que era fumador (documentos nº 1, nº 2 y nº 3), siendo visto en el referido Servicio, por primera vez, el día 5/6/2006, anotándose en su historia clínica su condición de fumador, diagnosticándose que sufría 'Síndrome miccional irritativo desde febrero de 2006', y acordándose la práctica de otras exploraciones complementarias (ecografía, análisis de PSA, etc.) (Documento nº 4).

Añade que el día 10/10/2006 es visto de nuevo en consulta registrándose los resultados de las pruebas complementarias a las que se ha aludido y consignándose que padecía episodios de polaquiuria y 'eyaculalgia', solicitándose la practica de una Uretroscopia y prescribiéndosele el medicamento Urolosin Ocas (Documento nº 5) Dicho perito de parte manifiesta que en la única uretrocistoscopia que se le realiza al paciente en dicho Servicio, cuya fecha no consta en el documento manuscrito emitido tras la práctica de la misma y que tiene dos firmas ilegibles (Documento nº 6), se informa que la uretra anterior está muy congestiva y la uretra posterior muy congestiva e hiperémica, muy sangrante a contacto. Vejiga normal, no tumor. Cuello bien.

Y refiere que el día 17/11/2006 resulta positivo, para células malignas compatible con neoplasia transicional papilar de bajo grado, un estudio citológico de orina del paciente (orina de lavado, seguramente tomada en la uretrocistoscopia sin fecha, ya referida). (Documento nº 7), siendo visto de nuevo el 30/11/2006 en consulta de urología, registrándose el resultado descrito en el informe de uretrocistoscopia, pero no los resultados del estudio citológico, solicitándose análisis de exudado uretral, prescribiéndosele Vesicare.

(Documento nº 8).

Continúa dicho perito refiriendo que el 25/1/2007, pasados más de dos meses de la fecha del resultado, se recoge en la hoja de consulta la citología realizada en la uretrocistoscopia y se solicita nueva citología, continuándose el tratamiento con Vesicare y prescribiéndosele además Orfidal (Documento nº 9) y añade que el 2/3/2007 se obtienen los resultados de la nueva citología que son negativos para células malignas aunque se objetiva que existe microhematuria. (Documento nº 10), siendo visto de nuevo en consulta de Urología el 6/3/2007, recogiéndose el resultado de la citología del día 2, volviendo a consulta el 24/5/2007, consignándose en la historia clínica que no notó mejoría pese a tomar la medicación durante un mes, solicitándose estudio urodinámico y RMN (Documento nº 12).

Refiere el perito de parte que el paciente, viendo que empeoraba su sintomatología y que en el referido hospital 'Reina Sofía' no le ofrecían ninguna solución pese a llevar un año asistiendo repetidamente al Servicio de Urología y haberse sometido a todas las pruebas y tratamientos prescritos, acudió al Hospital 'Morales Meseguer' de Murcia, donde inmediatamente advirtieron el proceso que padecida el enfermo, practicándole el día 14/6/2007 una RTU (resección transuretral) por neoplasia vesical, procediéndose en dicho Hospital a reintervenirlo el 3/7/2007 realizándole una Cistoprostatectomía radical + Uretrectomía + linfadenectomía iliobturatriz bilateral ampliada + apendicectomía profiláctica + Derivación urinaria tipo Bricker Wallace I (Documento nº 13 ), constatándose en estudio anatomopatológico, tras la intervención, que padecía un carcinoma urotelial de alto grado que afectaba a los márgenes ureterales, próstata, varios ganglios linfáticos .... (Documento nº 14) Y destaca que en un informe firmado por Dr. Alexis , Urólogo del Hospital 'Reina Sofía', sobre el paciente y fechado el 27/7/2007, cuando el paciente ya había sido intervenido del cáncer, en el que se diagnostica erróneamente: 'Posible disfunción vesical en espera de confirmación'. (Documento nº 15).

Finalmente refiere que el paciente falleció el día 2/8/2009.

En cuanto a su 'Valoración médico-legal' destaca que el cáncer de vejiga urinaria es el cuarto tipo de cáncer mas frecuente en el varón, siendo el tabaquismo su principal factor de riesgo según los Protocolos de la Asociación Europea de Urología, adoptados por la Asociación Española.

Refiere que según los Protocolos del Netional Comprehensive Cancer Network ( NCCN, Centro Integral del Cáncer de Estados Unidos) las manifestaciones iniciales del cáncer de vejiga más frecuentes son el síndrome miccional irritativo y el síndrome hematúrico (hematuria macroscópica o microscópica) y que ambos síntomas se dieron en el paciente tal y como resulta de los documentos nº 6 en el que se describe que la uretra posterior es muy sangrante al contacto, por lo que dicha alteración tenía que acompañarse de microhematuria; en la Citología informada el 2/3/2007 en la que se detectan hematíes (Documento nº 10); en la consulta del día 6/3/2007 (Documento nº 11) en la que se aconseja tomar la muestra de orina en fase de hematuria y en el informe del Hospital 'Morales Meseguer' en el que se recoge en los antecedentes del enfermo la existencia de hematuria ocasional (Documento nº 13), por lo que al tratarse de un varón, fumador con la sintomatología referida resultaba necesario, ante todo, descartar la existencia de un cáncer de vejiga, practicándosele, según recomiendan los Protocolos del NCCN una cistoscopia o Uretrocistosopia consistente en el examen del interior de la vejiga mediante un endoscopio de fibra óptica introducido por la uretra, destacando que la única utretroscopia practicada en el Hospital Reina Sofía, carente de fecha (documento nº 6) la uretra posterior visualizada, era altamente sospechosa de cáncer (mucosa muy congestiva e hiperémica muy sangrante al contacto) y que el resultado del Estudio Citológico de orina de lavado del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Reina Sofía, resultó positivo para células malignas (Documento nº 7), no registrándose dicha información por el médico que la solicitó hasta más de dos meses más tarde, sin que fueran valorados adecuadamente sus resultados ya que no solicitó una Cistoscopia con biopsia, como recomiendan las Guías Clínicas (Protocolos) de la Asociación Europea de Urología, limitándose a solicitar nueva Citología.

Concluye dicho perito indicando que el paciente, durante un periodo de 1 año, es visto en consulta, al menos, 6 veces y se le piden numerosos estudios urológicos que en ocasiones, a su juicio, no son los adecuados (Estudio Urodinámico y Resonancia Magnética) y cuando estos resultan positivos (Estudio Citológico de 17/11/2007) no son correctamente valorados, dando lugar al diagnóstico erróneo de 'Posible disfunción vesical en espera de confirmación', prescribiéndosele una medicación sintomática, que solo sirve para atenuar los síntomas clínicos y enmascarar la enfermedad.

Considera dicho perito en su Informe que como consecuencia de estas deficiencias e incapacidad diagnóstica el paciente tuvo que ser sometido a una cirugía sumamente mutiladora y con escasísimas expectativas de supervivencia y entiende que resulta evidente la relación de causalidad entre el retraso de la asistencia y lo avanzado de la neoplasia y, por consiguiente, las secuelas y el posterior fallecimiento del paciente el día 2/8/2009 por Metástasis del Carcinoma de Vejiga ya que según los protocolos de la Asociación Europea de Urología un retraso del tratamiento de más de 90 días produce un aumento significativo de metástasis (81 % frente al 52%) y añade que el retraso del tratamiento quirúrgico no solo afecta al pronóstico sino al tipo de derivación urinaria, dependiendo la supervivencia y las secuelas de la precocidad del diagnóstico y tratamiento.

Finalmente el indicado perito sienta las siguientes Conclusiones: 'PRIMERA.- Que el paciente D. Bartolomé fue atendido en el Servicio de Urología del Hospital 'Reina Sofía' de Murcia en numerosas ocasiones entre el día 5 de junio de 2006 y el 24 de mayo de 2007, sometiéndose a todas las exploraciones y tratamientos prescritos por los facultativos de dicho hospital.

SEGUNDA.- Se evidencian varias deficiencias en la referida asistencia y especialmente, error e incapacidad diagnóstica de un proceso tumoral común, cáncer de vejiga. Diagnosticándose en su lugar: Posible disfunción vesical en espera de confirmación. El diagnóstico correcto no se alcanza en ningún momento en el hospital 'Reina Sofía' en más de un año de asistencia.

TERCERA.- Como consecuencia de dicho error diagnóstico, se prescribió reiteradamente tratamiento sintomático que solo sirvió para enmascarar la enfermedad.

CUARTA.- No se siguieron la recomendaciones para el diagnóstico del cáncer de vejiga de las Guías Clínicas (Protocolos) de la Asociación Europea de Urología, adoptados por la Asociación Española, ni los del NCCN (Centro Integral del Cáncer) norteamericano.

QUINTA.- Como consecuencia de dichas deficiencias el diagnóstico y el tratamiento se retrasaron más de un año.

SEXTA.- Esta demora motivó una cirugía sumamente mutiladora que dejó gravísimas secuelas y que las probabilidades de curación del proceso maligno fueran prácticamente nulas, produciéndose el fallecimiento del paciente el día 2 de agosto de 2009.

SEPTIMA.- Un diagnóstico correcto y precoz un año antes hubiese mejorado su pronóstico para la curación de paciente y menores secuelas de las que sufrió desde el tratamiento quirúrgico en julio de 20 agosto de 2009.'

TERCERO .- Asimismo consta emitido Informe de fecha 2/11/2011 de la Inspección Médica en el que se sientas las siguientes conclusiones: '1. Varón de 45 años de edad que consulta por Síndrome írritativo miccional en Servicio de Urología del HURS.

2. El Servicio de Urología del HURS realiza exploraciones y pruebas diagnósticas adecuadas con resultados no concluyentes para patología tumoral y a lo largo de un largo periodo de aproximadamente 11 meses no establece un diagnóstico definitivo del paciente.

3. No hay error de diagnóstico por parte del Servicio de Urología del HURS, ya que no llega a establecer un diagnóstico definitivo, aunque el diagnóstico diferencial se alarga en exceso.

4. El paciente acude a Servicio de Urología de HUMM que ante hematuria (signo que no aparece en la documentación clínica del Servicio e Urología del HURS) dispone la misma secuencia de pruebas diagnósticas que son concluyentes para patología tumoral de vejiga y establece diagnóstico definitivo y tratamiento.

5. Sí hay retraso en el diagnóstico definitivo, que se produce en Servicio de Urología del HUMM en el que se realiza citología tres meses después de la última y Uretrocistoscopia aproximadamente siete meses después de la anterior, que son concluyentes para neoplasia en estadio B.

6. Puede existir pérdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica.' Y en base a dicho Informe, la Administración demandada reconoce que en la asistencia que se prestó Sr.

Bartolomé se produjo una pérdida de oportunidad derivada del retraso en el diagnóstico final de la enfermedad neoplásica que sufría y en su consecuencia la existencia responsabilidad patrimonial del servicio sanitario por el daño que supuso la pérdida de oportunidad derivada de ese incorrecto funcionamiento que supuso una demora de entre cuatro y seis meses en la asistencia prestada en el Hospital General 'Reina Sofía' hasta que, en el Hospital Universitario 'José María Morales Meseguer', se diagnosticó certeramente el proceso neoplásico, oponiéndose no obstante a las indemnizaciones reclamadas.

A tal fin manifiesta que es del todo evidente que el Servicio Sanitario no causó la patología que sufría el Sr. Bartolomé ; que esta patología es grave ya que puede producir la muerte pudiendo llegar a ser muy agresivos los tratamientos precisos e incierta la remisión completa de la enfermedad, existiendo un riesgo persistente de recidiva que no puede serle atribuido al Servicio Murciano de Salud sino en gran medida a los factores personales de cada paciente, aunque es cierto que los resultados y la agresividad del tratamiento a emplear guardan relación con el diagnóstico precoz de la enfermedad dependiendo éste, en una importante medida, de la realización de la pruebas pertinentes, lo que si es responsabilidad de los Servicios Sanitarios y su falta origina una 'pérdida de oportunidad' indemnizable derivada del retraso en las pruebas diagnósticas.

Entiende que es un mismo el daño derivado del retraso y los derivados de la incertidumbre derivada de creer que si no se ha podido impedir la muerte ello ha sido debido a que no se ha actuado correctamente.

No considera adecuado reclamar como secuelas permanentes las derivadas del tratamiento médico, ya que este tratamiento quizá habría sido necesario incluso en el caso de haberse diagnosticado más tempranamente la enfermedad, y no parece de recibo hablar de secuelas físicas en un proceso en el que el resultado final ha sido la muerte.

Por ello entiende que lo que habrá de valorarse es únicamente los derivados de la actuación sanitaria incorrecta, es decir de la 'pérdida de oportunidad' para lograr una mejor tasa de supervivencia, sin que pueda excluirse ni el resultado mortal, ni la necesidad de someterse a tratamientos más o menos agresivos durante ese posible mayor tiempo de supervivencia.

Y en este sentido, considera que ha de partirse de la valoración de la muerte, no de unas imposibles secuelas, acudiendo para valorar el daño físico y moral, tal y como propone alternativamente la demanda, de modo orientativo a la aplicación del sistema de valoración de indemnizaciones establecido en el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que se establece, para el año 2009 y en atención a la edad del finado, en 104.837,52 # para el cónyuge y en 43.682,30 # para cada hijo menor de edad, cantidades que quedarían en 115.321,272 # en el caso del cónyuge y en 48.050,53 # para cada uno de los dos hijos menores, tras la aplicación de los factores correctores previstos en dicho Baremo, resultando una cantidad, en principio indemnizable, de 211.422,332 #., cifras que a su vez debían ser corregidas a la baja ya que en este casos se ha de indemnizar no la muerte sino la 'perdida de oportunidad' que pudo propiciar una disminución de la tasa de supervivencia, dejando al prudente juicio de la Sala su fijación.



CUARTO .- La Aseguradora codemandada interesa se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada que considera conforme a Derecho.

A tales fines alega que en el momento en que se detectó el cáncer del paciente, su estadio era especialmente avanzado, afectando mínimamente el retraso en el diagnóstico del tumor a la supervivencia del enfermo, lo que de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros Tribunales no permite declarar la responsabilidad de la Administración Sanitaria.

En todo caso considera que de apreciarse que existió una pérdida de oportunidad esta habría sido mínima y en su consecuencia habrá de reducirse notablemente la indemnización solicitada, ya que según la doctrina de nuestros Tribunales la valoración de la pérdida de oportunidad es distinta de la valoración del daño de haber sido cierto, debiendo atenderse, para fijar la indemnización, a la medida en que el acto médico incorrecto ha incidido en la patología del paciente y en la evolución de la misma. Por tanto, atendiendo a los datos recogidos en la literatura médica, al paciente únicamente se le ha podido producir una disminución de la supervivencia que en ningún caso superaría el 40%, no siendo esta una afirmación rotunda.

Entiende que las cantidades reclamadas resultan excesivas y que no tienen en consideración los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado, ya que no es posible establecer categóricamente que padeciera el tumor desde la primera consulta y en el caso de que se pudiera considerar que existió un retraso diagnóstico tampoco queda acreditado que la enfermedad se encontrara en dicha fecha en un estado tan inicial que hubiera sido posible abordar la patología mediante métodos más conservadores.

En todo caso, alega que el Baremo actualizado al año 2007, fecha del fallecimiento del enfermo, incluye los daños morales en las indemnizaciones básicas por fallecimiento y que de reconocérsele a los actores la totalidad de la cuantía establecida en el Baremo se estaría afirmando que los facultativos que atendieron al paciente causaron su fallecimiento, cuando queda claro que la causa de la muerte no fue otra que la propia patología de base del enfermo, evidentemente ajena a la praxis médica.



QUINTO .- Llegados a este punto, acreditado el retraso diagnóstico que incluso es admitido por la Inspección Médica solo queda por determinar el montante de las indemnizaciones a percibir por los actores y en este sentido no cabe acoger íntegramente sus pretensiones por las razones que se exponen seguidamente.

Así, al producirse el fallecimiento de Don Bartolomé el día 2/8/2009, tomando como referencia la Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, comprobamos que en la misma se establecen como indemnizaciones básicas por muerte (incluidos daños morales) tratándose de víctimas de hasta 65 años, con cónyuge e hijos menores, una indemnización de 104.837,52 # a favor del cónyuge y de 43.682,30 # por cada hijo menor, cantidades a las que le son de aplicación el índice corrector automático del 10% por ingresos de la víctima ya que su cuantía no queda acreditada.

Por tanto, dichas cifras han de ser tomadas como tope referencial, toda vez que se trata de indemnizaciones fijadas por razón de la muerte y en su consecuencia no cabe considerarlas aplicables, en toda su extensión, en supuestos como el presente en el que nos encontramos ante un retraso diagnóstico y no ante una muerte directamente imputable a la administración sanitaria, considerando la Sala adecuado fijar prudencialmente, en éste caso, dadas las circunstancias concurrentes, una indemnización a favor de Doña Tania de 46.128,51 # y a favor de cada uno de sus hijos menores la de 19.220,21 #, que se corresponden con el 40% de las indemnizaciones por muerte contempladas en el citado Baremo, lo que hace un total indemnizable, por todos los conceptos de 84.568,93 #..



SEXTO .- Por último, procede condenar a la Administración demandada al pago de los intereses legales de demora contados desde que se hizo la reclamación administrativa, hasta su efectivo pago y ello de conformidad con lo previsto en el art. 141.3 de la Ley 30/1992 en relación con los arts. 45 y 36.2 de la L.G.P., contabilizándose estos conforme al interés básico del Banco de España según el tipo fijado anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, a fin de conseguir la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos por la recurrente, sin que resulten de aplicación al caso las disposiciones de la Ley de Contrato de Seguro.

SEPTIMO .- Siendo parcial la estimación del recurso no ha lugar a hacer expresa condena en costas al no apreciarse que concurran las circunstancias previstas en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción .

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Tania , en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad Don Sabino y Don Carlos Miguel anulando la desestimación presunta de su reclamación patrimonial, por no ser dicho acto conforme a derecho, condenando a la CONSEJERIA DE SANIDAD de la COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA a indemnizar a la primera en la suma de 46.128,51 # y a cada uno de sus hijos menores en la cantidad de 19.220,21 #, lo que hace un total indemnizable, por todos los conceptos, de 84.568,93 junto con sus intereses desde la fecha de la reclamación administrativa; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala sentenciadora en el plazo de diez días contados desde su notificación y para cuya interposición será precisa, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de Banesto nº 3102 de la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.