Sentencia Administrativo Nº 852/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 848/2011 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Recurso ordinario nº 848/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 852-14

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a veintinueve de octubre de dos mil catorce.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 848/2011, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CHIVA contra la Resolución de fecha 3 de junio de 2011 dictada por la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR en el Expediente 2009DV0316 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se confirma, a su vez, la Resolución de 6 de mayo de 2010 por la que se le imponía una sanción de multa de OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS, (8.996'36€.-) por la comisión de una infracción tipificada en el art. 116.3 f) del RD Legislativo 1/2001 , modificado por la Ley 25/2009estando la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR asistida y representada por el ABOGADO DEL ESTADO.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que estime el presente recurso y se deje, sin efecto, la sanción que le ha sido impuesta.-

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

TERCERO.-Que no acordándose el recibimiento del pleito a prueba, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintiocho de octubre de dos mil catorce teniendo lugar dicho día.-

En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituyecontra la Resolución de fecha 3 de junio de 2011 dictada por la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR en el Expediente 2009DV0316 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se confirma, a su vez, l a Resolución de 6 de mayo de 2010 por la que se le imponía una sanción de multa de OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS, (8.996'36€.-) por la comisión de una infracción tipificada en el art. 116.3 f) del RD Legislativo 1/2001 , modificado por la Ley 25/2009consistente en: Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuado sin contar con la autorización correspondiente.

Y, en concreto a la actora de conformidad con el acta de denuncia nº 3716 de fecha 14/9/2009:

El vertido de aguas residuales al terreno procedentes de la red de aguas pluviales del polígono industrial 'La pahilla', sin haber acreditado disponer de autorización administrativa de la confederación hidrográfica.

Que dicha denuncia se amplia, a su vez, mediante informe complementario en el que se hace constar: Las aguas residuales presentaban un fuerte olor por loq que existía la posibilidad de que se tratara de aguas residuales sanitarias mezcladas con aguas residuales de actividad industrial, considerándose por ese motivo conveniente solicitar una toma de muestras.

Las aguas residuales van desde la red de aguas pluviales del polígono hasta el barranco Vallejo de Pahilla (parcela 9012 polígono 34) que aporta sus aguas la Rambla de Chiva. El agua residual se filtra antes de llegar a la Rambla de Chiva.

Por tanto, lo que parecía un vertido sobre el terreno es realmente un vertido directo sobre el cauce.

SEGUNDO: Que la parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes motivos de impugnación:

Los hechos objeto de la presente denuncia se remontan al informe denuncia de fecha 14/9/2009.

El 22 de abril de 2010 se presenta escrito de alegaciones manifestando que, por parte de la Confederación no se ha tomado en consideración que, por un lado el Ayuntamiento de Chiva tiene abiertos expedientes sancionadores contra varias empresas del Polígono de la Pahilla y que, además, no se han tomado en consideración las lluvias caídas desde el 6 hasta el 16 de septiembre de 2009.

Y todo ello sin que al finalizar el procedimiento sancionador contra el Ayuntamiento se haya iniciado expediente alguno contra los productores del vertido.

Que en cuanto a los concretos motivos de impugnación que formula son los siguientes:

1) Que conforme a lo dispuesto por los art. 10 y 11 de la Orden MAM 85/2008, el valor del caudal no está correctamente medido ya que se hizo sin caudalímetro, por estimación indirecta.-

2) Ello supone una vulneración de los principios de tipicidad y proporcionalidad.-

3) En tercer lugar el procedimiento sancionador se encuentra caducado pues iniciado mediante informe denuncia de 14/9/2009, con la correlativa toma de muestras de 15/9/2009. El inicio del expediente sancionador se recibe en el Ayuntamiento el 1 de abril de 2010, más de seis meses después operando así el plazo de prescripción de las sanciones leves conforme al art. 132.1 de la ley 30/1992 , todo ello sin que la Confederación motive porque califica los hechos como infracción menos grave, con un plazo de prescripción superior, y frente a la infracción leve.

4) En todo caso, concluye, el plazo para la resolución del recurso de reposición ha sido superior a 12 meses y por todo ello estaría necesariamente caducado.

Solicitando, sin más, se estime el recurso en los términos expuestos.

Que la Abogacía del Estado se opone al recurso interpuesto en los siguientes términos;

La infracción que se sanciona en el presente procedimiento ha quedado debidamente acreditada mediante la visita girada por el agente actuante y la correspondiente denuncia, consta asimismo que la toma de muestras se realizó correctamente.

Que además el Ayuntamiento es competente en materia de aguas, sin que concurra tampoco la prescripción esgrimida de contrario al constar, en el expediente administrativo, dos actas distintas: de 14/9/2009 y de 25/11/2009, en la que se observa que el vertido se sigue produciendo, por lo que no han transcurrido los seis meses que se propugnan.

Por último rechaza el error en la calificación de los hechos concluye solicitando, sin más, la íntegra desestimación del recurso interpuesto confirmando la resolución administrativa impugnada.

TERCERO:Del examen del expediente administrativo debemos extraer los siguientes hechos:

1) En fecha 14 de septiembre de 2009 se extiende acta de denuncia nº 3716 por los hechos consistentes en:

El vertido de aguas residuales al terreno procedentes de la red de aguas pluviales del polígono industrial 'La pahilla', sin haber acreditado disponer de autorización administrativa de la confederación hidrográfica.

2) En la misma fecha se emite informe complementario ampliando la denuncia en los siguientes términos :

Que dicha denuncia se amplia, a su vez, mediante informe complementario en el que se hace constar: Las aguas residuales presentaban un fuerte olor por loq que existía la posibilidad de que se tratara de aguas residuales sanitarias mezcladas con aguas residuales de actividad industrial, considerándose por ese motivo conveniente solicitar una toma de muestras.

Las aguas residuales van desde la red de aguas pluviales del polígono hasta el barranco Vallejo de Pahilla (parcela 9012 polígono 34) que aporta sus aguas la Rambla de Chiva. El agua residual se filtra antes de llegar a la Rambla de Chiva.

Por tanto, lo que parecía un vertido sobre el terreno es realmente un vertido directo sobre el cauce.

3) El 15 de septiembre de 2009 se realiza la toma de muestras.

3) El 20 de octubre de 2009 se extiende Requerimiento de cese del vertido y se dicta Propuesta de incoación de expediente sancionador por vertido de aguas residuales sin autorización adjuntándose valoración de los daños que asciende a 1.863'25 euros. Se notifica el 3/11/2009. Folio 16 del expediente.-

4) El 25 de noviembre de 2009 se realiza nuevo informe por el Agente medioambiental donde se indica que continúan los vertidos de aguas residuales en dos puntos diferentes a la red de aguas pluviales, folio 18 a 20.-

5) El 11 de marzo de 2010 se dicta Acuerdo de incoación de procedimiento sancionador por infracción menos grave de vertidos.-

6) El 22 de abril de 2010 se presentan alegaciones por parte del Ayuntamiento de CHIVA.-

7) El 6 de mayo de 2010 se dicta Propuesta de resolución de expediente sancionador , frente a la que se presentan nuevas alegaciones el 27 de mayo de 2010.-

8) El 16 de noviembre de 2010 se dicta la Resolución sancionadora confirmada en sede de reposición.

CUARTO:Que entrando en el examen del fondo del presente recurso se imputa, en el presente recurso una infracción menos grave prevista en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, art. 116.3.f )cuando considera infracción administrativa: Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente,en la que se valoran los daños causados en 1.863'25 euros imponiéndose una sanción de multa de 8.996'36 euros.

En relación con lo anterior los motivos de impugnación que se esgrimen por parte del recurrente son los siguientes:

Que conforme a lo dispuesto por los art. 10 y 11 de la Orden MAM 85/2008, el valor del caudal no está correctamente medido ya que se hizo sin caudalímetro, por estimación indirecta y ello supone, a su vez una vulneración de los principios de tipicidad y proporcionalidad.-

Y en segundo lugar, que el procedimiento sancionador se encuentra caducadopues iniciado mediante informe denuncia de 14/9/2009, con la correlativa toma de muestras de 15/9/2009.

El inicio del expediente sancionador se recibe en el Ayuntamiento el 1 de abril de 2010, más de seis meses después operando así el plazo de prescripción de las sanciones leves conforme al art. 132.1 de la ley 30/1992 , todo ello sin que la Confederación motive porque califica los hechos como infracción menos grave, con un plazo de prescripción superior, y frente a la infracción leve.

Y en relación con lo anterior alude asimismo a la caducidad del expediente habida cuenta de la tardanza en la resolución del recurso de reposición.

Que comenzando por el examen tanto de la prescripción como de la caducidad que esgrime la parte, ninguna de las alegaciones referidas puede tener favorable acogida por cuanto que consta, en el expediente administrativo, tal y como apunta la Administración demandada, un informe emitido por el agente medioambiental, de 12 de noviembre de 2009, en el que se constata la continuidad del vertido, y todo ello sin que desde dicha fecha hasta que se dicta el Acuerdo de incoación del expediente sancionador el 11 de marzo de 2010, haya transcurrido el plazo de seis meses para la prescripción de la infracción.

Que tampoco resulta aplicable el plazo de caducidad del expediente sancionador al periodo transcurrido desde la interposición de la reposición hasta su resolución, pues sabido es que la resolución del expediente sancionador se produce con la resolución sancionadora que, en este supuesto fue dictada dentro del plazo de seis meses, resolución que ponía fin a la vía administrativa, sin que la tardanza en resolver el recurso potestativo de reposición tenga efecto alguno en el cómputo de la caducidad teniendo en cuenta que, la Administración sancionada pudo haber acudido ya a la vía judicial una vez dictada la Resolución sancionadora o en su caso, interponer recurso contra la desestimación presunta , una vez transcurrido el plazo para resolver expresamente, de modo que el plazo que rige a partir de dicha fecha es a los efectos del silencio pero en ningún caso para el cómputo de la caducidad por cuanto que el expediente sancionador ya había finalizado.

En idénticos términos se ha pronunciado esta misma Sala y sección, entre otras en sentencia de 30 de abril de 2014 : 'Frente a lo que parece entender la Sala de instancia -aunque la sentencia no lo afirma de manera explícita- el transcurso del plazo legalmente previsto para la resolución del recurso de alzada no determina la firmeza del acto administrativo sancionador sino que únicamente habilita al interesado para interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de ese alzada.

En efecto, en la normativa procedimental aplicable al caso 'la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente' ( artículo 43.3 de la Ley 30/1992 redactado por Ley 4/1999), subsistiendo en todo caso el deber que e l artículo 42.1 de la misma ley impone a la Administración de resolver expresamente y sin que esa ulterior resolución expresa quede predeterminada por el sentido negativo del silencio ( artículo 44.4.b/ de la Ley 30/1992 , redactado también por la Ley 4/1999).

De otra parte, el artículo 138.3 de la misma Ley 30/1992 establece que 'la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa',lo que significa que la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella; y durante este período no cabe apreciar la prescripción de la sanción pues según e l artículo 132.3 de la propia Ley 30/1992 el plazo de prescripción de las sanciones no comienza a computarse hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción.

Así las cosas, la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir que el interesado formule impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción.

Que ello conduce a la desestimación de ambos motivos de impugnación.

QUINTO:Que en relación a la valoración de los daños que el recurrente ataca por considerar que el caudal no está correctamente medido al no utilizar caudalímetro en relación con la aplicación de los art. 10 y 11 de la ORDEN MAM/85/2008 de 16 de enero, considerando que la valoración realizada por la Administración vulnera los principios de proporcionalidad y tipicidad, pero todo ello sin que por la parte actora se aporte o proponga prueba alguna para sustentar sus alegaciones esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tales extremos a raíz de la Sentencia dictada por el Tribunal supremo de 28de mayo de 2014 plena aplicabilidad al presente supuesto pasamos a reproducir en lo que aquí resulta aplicable:

Para la adecuada resolución de esta cuestión, resulta ineludible hacer referencia a los criterios mantenidos por esta Sala y Sección, consecuencia de los criterios mantenidos por el Tribunal Supremo y todo ello por la incidencia de la STS de 4 de noviembre de 2011 en la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero ' por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y análisis de vertidos de aguas residuales ' y que ha sido, también en estas actuaciones la aplicada, lo que nos llevó inicialmente a anular las resoluciones sancionadoras por los siguientes motivos:

Parte la sentencia (de 4 de noviembre de 2011 ) del análisis de la Jurisprudencia constitucional y propia sobre los principios de tipicidad y legalidad, sobre la necesidad y exigencia de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) tanto dichas conductas, como las sanciones que van asociadas a su comisión; y sobre la necesidad de un rango normativo de ley para la tipificación de dichas conductas y la determinación de las sanciones correspondientes, no incompatible con el margen que se concede a la potestad reglamentaria por razones de distribución de potestades públicas y por el carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

Y parte de los claros criterios establecidos en cuanto al límite de esta potestad y su contenido para determinar igualmente que si bien la Ley puede remitirse al Reglamento -nunca en forma genérica o abierta- no puede hacerlo a cualquier norma reglamentaria, así, correspondiendo la potestad de dictar los reglamentos ejecutivos de desarrollo y ejecución de las leyes al Consejo de Ministros mediante Real Decreto, quedan para los Ministros individualmente considerados la competencia para dictar las Ordenes Ministeriales que se limitan a fijar un último escalón descendente de concreción normativa de los aspectos más estrictamente técnicos y organizativos propios del sector funcional homogéneo que constituye cada Ministerio (Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) y destaca la sentencia que siendo el desarrollo 'ejecutivo' de la Ley una labor que requiere de la integración multidisciplinar de las diferentes áreas de la Administración, su aprobación sólo puede hacerse con plenitud de conocimiento y garantías en el Consejo de Ministros, donde convergen las diferentes perspectivas sectoriales en una unidad de análisis y decisión.

Por tanto, si un Real Decreto ejecutivo de una Ley, no contuviera una regulación material reconocible como tal desarrollo y ejecución, sino que se limitase a formular una nueva y sucesiva remisión a las normas reglamentarias inferiores, de manera que fueran éstas las que, de hecho, incorporasen la regulación material de desarrollo, se produciría una subversión del sistema de fuentes descrito, pues por encima del sólo aparente y formal desarrollo de la Ley a través del Real Decreto, la realidad sería que ese desarrollo se habría hecho, en lo que tiene de funcional y operativo, a través de las Ordenes Ministeriales o disposiciones inferiores de forma que el destinatario de la norma se vería obligado a integrarlo no sólo con la reglamentación operada a través del Real Decreto sino también y sobre todo con esas normas reglamentarias inferiores lo que supondría grave afección de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Declara perfectamente lícito ( STS 30.11.96 ), que el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, defiera al Ministerio correspondiente 'puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél' pero también que no es conforme al sistema de fuentes que ese Reglamento se limite a formular una remisión prácticamente incondicionada al posterior y sucesivo desarrollo reglamentario a través de una Orden Ministerial.

Y destaca la sentencia que analizamos que esto es especialmente rechazable en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, en el que el principio de legalidad reviste un contenido garantizador especialmente relevante, y al que es inherente el anhelo de certeza y seguridad jurídica.

Partiendo de todas estas consideraciones y entrando ya en el análisis de la Orden citada, señala la sentencia que la Ley de Aguas (RDle 1/2001 de 20 de julio) en su artículo 116.3 establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo determinadas conductas (apartados a, d, e y f) a las que el art. 117.1 determina que 'se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso ' y el art.118.1 impone la obligación de reparar los daños y perjuicios y en ejecución de todo ello el Reglamento del Dominio Público Hidráulico , RD 849/1986, de 11 de abril establece (arts. 315 a 317 ) un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316) y graves o muy graves (317); a lo que añade el artículo 326 que la valoración de los daños se realizará por el órgano sancionador y el 325.1 que si no es posible la reposición, o cuando subsistan daños para el dominio público, el infractor vendrá obligado, además de al pago de la multa correspondiente, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

La Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008 s e aprobó en desarrollo de lo establecido en estos preceptos para determinar los criterios técnicos para la valoración de los daños ocasionados al dominio público hidráulico como consecuencia de la comisión de infracciones por incumplimiento de lo establecido en la legislación de aguas, así como, en los supuestos de conductas que puedan producir daños en la calidad del agua, las normas sobre toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales, con un doble propósito: determinar la exacta calificación o tipificación de las conductas sancionables dentro del catálogo de infracciones de la Ley y el Reglamento y fijar los umbrales de referencia en orden al cumplimiento del deber de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por dichas conductas.

Y respecto a la cuestión planteada, el rango normativo de la regulación material examinada desde la perspectiva de los principios de legalidad y tipicidad, concluye la sentencia que no respeta las garantías de rango normativo inherentes a dichos principios.

Asi, el artículo 116.3 de la LA establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, ahora bien, los tipos infractores se dibujan en dicho precepto de forma amplia y genérica que pueden incluir desde comportamientos casi irrelevantes hasta daños ecológicos gravísimos, el artículo 117.1 da mayor concreción pero remite al desarrollo reglamentario, remisión en términos amplios, que sin ser una remisión normativa 'en blanco' incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad, al determinar que la gravedad (exacta tipificación de la infracción como muy grave, grave o leve) se vinculará a factores su repercusión en el aprovechamiento del demanio o el deterioro producido en la calidad del recurso, queda por dilucidar un tema tan relevante como es la determinación de los datos, técnicas y parámetros que permiten determinar el umbral cuantitativo de repercusión o deterioro que, a su vez, permite calificar la conducta en el abanico que va desde la infracción leve hasta la infracción muy grave.

El Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RD 849/1986, de 11 de abril) establece un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316) y graves o muy graves (317), en los que se delimita la graduación de la conducta en atención a la valoración del daño ocasionado a los elementos del demanio, según que (leves) no supere los 3000 euros -en la actualidad- (menos graves) entre 3.000.01 y 15.000,00 euros y (graves o muy graves) cuando superen los 15.000,01 y los 150.000,00 euros.

El artículo 326 se refiere a la valoración o cuantificación de los daño s y establece que la misma 'se realizará por el órgano sancionador.

A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación...', es decir, el Reglamento no da contenido a la Ley sino que desplaza la regulación material a una ulterior Orden Ministerial, que es la enjuiciada, Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, con el resultado final de que resulta imposible determinar con la mínima exactitud necesaria la concreta tipificación que se anuda a la realización de las conductas infractoras; haciéndose, pues, imprescindible integrar, a tal efecto, esas normas con la Orden Ministerial aquí concernida, que es la que realmente proporciona los datos para llevar a cabo tal labor de incardinación de la conducta en el tipo sancionador y ello no respeta el principio de legalidad de las infracciones administrativas consagrado en el artículo 25 de la Constitución , por lo que debe ser anulada.

Pero, señala a continuación la sentencia, hay que tener en cuenta que la Orden tiene un doble objetivo, puesto que no sólo opera como parámetro de tipificación de infracciones por daños al demanio hidráulico sino también como parámetro de determinación y concreción del deber de indemnización por el daño causado a los bienes que lo integran y como la impugnación se ha llevado a cabo tan sólo respecto al primero de los aspectos y los fundamentos expuestos, con su eficacia anulatoria respecto al mismo, no son de aplicación a este segundo aspecto ya que no rige aquí el principio de legalidad, no se produce la expulsión de esta norma del Ordenamiento jurídico, sino una nulidad parcial y sectorial, manteniendo su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en dicha Orden se contemplan.

Señala a continuación la sentencia -fundamento Octavo- que la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental establece en su artículo 1 que 'regula la responsabilidad de los operadores de prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución y con los principios de prevención y de que «quien contamina paga '; de manera que la obligación de reparación de los daños ya tiene una cuidada y exigente cobertura en nuestro Ordenamiento Jurídico al margen de lo establecido en la Orden Ministerial impugnada y puesto que, además, el art. 325.1 del Reglamento contempla el deber de indemnizar como una obligación añadida que sólo deviene exigible cuando la reparación/reposición del demanio se advierte imposible o insuficiente, tampoco resulta correcto introducir o sumar el coste de reparación en la cuantificación del daño indemnizable, pues si así se procede, se está valorando por dos veces el mismo concepto: primero, en cuanto se exige la reparación/reposición (que implica por principio un coste económico), y segundo, en la medida que el coste de esa reparación se incluye además en la determinación del 'quantum' indemnizatorio y como la obligación de reparar los daños y reponer las cosas a su estado ya está garantizada por la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental tiene pleno sentido y coherencia lógica que el artículo 325.1 , tan citado, limite la exigencia de establecimiento de un deber indemnizatorio a aquellos casos en que la reparación/reposición efectuada es inútil o insuficiente y la Orden Ministerial debía ser también coherente con ese marco normativo, limitando su objeto y finalidad a la determinación de las reglas técnicas para la valoración del daño y el consiguiente deber de indemnizar cuando -y sólo cuando- la reparación y reposición del dominio público se ha revelado inviable o incompleta, y ello sin incluir en el 'quantum' indemnizatorio el coste de reparación y como no ha sido así puesto que el art. 3 establece una fórmula de valoración de los daños que incluye el concepto CRA= Coste de las medidas de restauración ambiental que restituyan el dominio público hidráulico a un estado lo más cercano posible al original, lo que supone que el coste de reparación se está incluyendo en la cuantificación del daño indemnizable, es decir, el mismo concepto es valorado por partida doble: primero al exigirse al expedientado la reparación del daño ambiental, y segundo, al sumarse el coste de esa reparación al deber añadido o suplementario de indemnización.

El mismo reproche es aplicable a l os artículos 6, 10 y 18,lo que lleva a anular los cuatro preceptos.

Por último, aborda la cuestión relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24 de la Constitución y 137 de la Ley 30/1992 , al recoger la Orden impugnada en sus artículos 11 y 12 criterios de determinación del caudal vertido y de determinación del tiempo del vertido, que no respetan dicha presunción, extendiéndose dicha vulneración a la previsión de excepción de toma de muestras del vertido prevista en el artículo 19.2 de la Orden recurrida, concluyendo afirmativamente puesto que tales preceptos desbordan la finalidad que dicen perseguir y la de la propia Orden Ministerial, puesto que no regulan criterios técnicos sino que establecen un sistema de presunciones probatorias en contra del expedientado, ajeno al contenido de la norma en que se insertan y para cuya determinación esta norma carece de habilitación.

En consecuencia de todo ello, anula la Orden en cuanto establece criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas y mantiene su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en ella se contemplan; pero anula en todo caso los artículos 3, 6, 10, 11, 12, 18 y 19.2.

Por último, debemos destacar que la STS de 27/12/2011 , en virtud de lo dispuesto en la sentencia anterior, en un expediente sancionador en protección al dominio público hidráulico destaca que 'al haber sido utilizados dichos criterios -los de la OM anulada- por la resolución impugnada del Consejo de Ministros para sancionar con multa, por una infracción muy grave... la resolución administrativa impugnada debe ser anulada por ser contraria a derecho, según lo establecido concordadamente en los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , 70.2 , 71.1 a ) y 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto a su pronunciamiento sancionador, sin que para ello debamos plantear la tesis a las partes litigantes, pues el Ayuntamiento demandante conoce nuestra anterior decisión por haberse publicado su parte dispositiva y preceptos anulados en el Boletín Oficial del Estado, mientras que la ahora demandada, Administración General del Estado, fue también demandada en el proceso al que aquella sentencia puso fin.'

CUARTO.- Ahora bien, la situación Jurisprudencial ha sido modificada posteriormente como analizamos en la sentencia 335/14 de 14 de mayo, recaída en recurso contencioso-administrativo número 450/11 :

Efectivamente, la STS 6136/2013, del Pleno de la Sala Tercera, de 03/12/2013, recaída en recurso 557/201 , se plantea de nuevo 'la eficacia jurídica de una valoración de los daños causados al DPH hecha antes de que los citados criterios técnicos hubieran sido aprobados, bien por las Juntas de Gobierno de las Confederaciones Hidrográficas, a las que corresponde esa atribución según el tenor del artículo 28, letra j), del TRLA, o bien por el Ministro de Medio Ambiente, al que, sin perjuicio de las competencias de aquéllas, le es ordenado establecerlos por el artículo 326.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), tras su modificación por el Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo'

Y para ello, parte de un análisis de la evolución de la jurisprudencia en la cuestión, llegando a la postura que ha sido analizada en el anterior Fundamento Jurídico, para destacar a continuación que cuatro sentencias del año 2013, se apartan de la misma por considerar que la falta de criterios generales o la nulidad de la Orden no pueden suponer 'la desaparición o inaplicación del régimen sancionador previsto en el TRLA y en el RDPH; que habrá que estar al contenido de cada procedimiento para comprobar, primero, los criterios que se aplicaron para realizar la valoración, y determinar, después, si su proyección al caso concreto es conforme a Derecho; que lo relevante, a los efectos de fijar la indemnización por los daños ocasionados al DPH, es que en el expediente administrativo se encuentre justificación y motivación suficiente para que la valoración pueda ser comprendida por el sancionado e impugnada ante los tribunales; y que no se deduce del TRLA ni del RDPH que la previa fijación de aquellos criterios generales se contemplara en ellos como un elemento constitutivo de la tipicidad, sin el cual la definición del tipo estuviera incompleta.'

Y es esta postura la que asume el Pleno de la Sala Tercera por las razones que expone:

'Las acciones constitutivas de infracción definidas en el artículo 116.3 del TRLA, y en particular la de su letra a), única que los menciona, y la de su letra f), que habla del deterioro en la calidad del agua, no incorporan la exigencia de que sólo se tengan o consideren como daños al DPH los que hayan sido determinados con arreglo a criterios generales previamente establecidos. Tampoco lo hacen los 'tipos' que son definidos en los artículos 315 , 316 y 317 del RDPH, ni lo hacían los que lo eran en sus artículos 319 y 320 antes de ser derogados, estos dos, por el Real Decreto 367/2010 .

El artículo 28, letra j), del TRLA, al disponer que corresponde a las Juntas de Gobierno aprobar criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al DPH, dice también que tal aprobación ha de hacerse 'en su caso'; con lo que no impone de modo obligado el ejercicio de esa concreta atribución.

A su vez, el artículo 118 del mismo Texto, al que remite aquella letra, nada dice sobre una exigencia como aquélla.

El artículo 326.1 del RDPH , nada decía en su primitiva redacción acerca de que la valoración de los daños al DPH -a aplicar, como indicaba acto seguido, tanto a la tipificación de las infracciones y a la fijación de las multas, como a la determinación de las indemnizaciones- hubiera de hacerse con sujeción a criterios técnicos de carácter general previamente establecidos.

Ese artículo 326.1, al ser modificado por el Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo , introdujo el mandato de que, al efecto de que el órgano sancionador realizara la valoración de los daños al DPH, y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente estableciera 'los criterios técnicos para su determinación'.

Sin embargo, la introducción de tal mandato no puede ser interpretada en el sentido de que ese previo establecimiento pasara a ser un elemento constitutivo del 'tipo infractor', sin el cual la definición contenida en éste hubiera de entenderse incompleta, o sin el cual no pudiera aplicarse, pues un 'cambio' de tal trascendencia en el régimen sancionador ya regulado en el TRLA y en el RDPH, no podía ser hecho por una norma de rango reglamentario; máxime si, por lo ya dicho, el desarrollo o complemento del texto legal no pedía uno en ese sentido; y si nada anunció sobre ello la Parte Expositiva de aquel Real Decreto de 2003.

Por tanto, su interpretación debe ser otra: La introducción, que llama para hacer aquello al Ministro de Medio Ambiente, manteniendo, como no podía ser de otro modo, las competencias de las Juntas de Gobierno, tiene, como más lógica, la finalidad de acrecentar el trato igual y la seguridad jurídica en una materia, la de la valoración de los daños al DPH, en que es más que posible que surjan criterios distintos en cada organismo de cuenca y órgano sancionador.

De ahí ha de derivar, como efecto jurídico congruente con aquel mandato de establecimiento de aquellos criterios técnicos, que la Administración, una vez establecidos (como ha hecho por fin el Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre, al añadir al RDPH los artículos 326 bis , 326 ter y 326 quater), haya de sujetarse necesariamente a ellos.

Es tras ese establecimiento, pero no antes dado lo hasta aquí razonado sobre la interpretación de las normas del TRLA y del RDPH, cuando habrá que reputar inválida, ineficaz, una valoración de los daños al DPH que no se haya realizado de acuerdo con los criterios establecidos (y atendiendo, en su caso, a los generales que hayan acordado las Juntas de Gobierno de los organismos de cuenca); y ello, tanto a los efectos de la calificación de la infracción (artículo 326.1 del RDPH, tras esa modificación de este año 2013), como al de fijar la indemnización que proceda (artículo 323.4 del RDPH, tras esa misma modificación).

Por fin, aunque el Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, sustituido luego por la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, intercaló en el artículo 117 del TRLA un apartado 2 de nueva redacción (renumerando como 3 y 4 los que antes eran apartados 2 y 3 del precepto), disponiendo en su inciso final que lo que ordena ponderar y tener en cuenta para la valoración del daño al DPH se hará de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca; ello tampoco obedeció entonces a la idea de que la aplicación del régimen sancionador en esta materia requiriera aquel previo establecimiento de los repetidos criterios técnicos, sino a la necesidad de dar cumplimiento a la sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 y, por tanto, a la de que, al establecerlos, se hiciera a través de una norma cuyo rango respetara la decisión de dicha sentencia.

Así se desprende con claridad, no sólo del hecho de que esa norma con rango legal no incorpore en realidad criterios técnicos, o criterios distintos a los ya existentes (pues lo que ordena es que para la valoración de los daños al DPH se ponderará su valor económico; y que para la de los daños en la calidad del agua se tendrá en cuenta, como ya disponía el artículo 326.2 del RDPH, el coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el vertido y la peligrosidad del mismo), sino, también, del párrafo de su exposición de motivos en el que se lee: '[...] este real decreto -ley refuerza la potestad sancionadora en materia de aguas, imprescindible para garantizar la correcta aplicación de la legislación sustantiva. Lo que era de todo punto necesario y urgente tras la declaración de nulidad parcial de la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero, por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y las normas sobre toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 4 de noviembre de 2011, recaída en el recurso de casación núm. 6062/2010

De esta forma, se incorporan al texto refundido de la Ley de Aguas, sin perjuicio del ulterior desarrollo reglamentario, los criterios generales que se tomarán en cuenta en la valoración del daño causado en el dominio público hidráulico, determinantes para calificar la infracción. En definitiva, se garantiza el ejercicio de la potestad sancionadora con pleno respeto al principio de legalidad ( artículo 25 de la Constitución ), en su doble vertiente de reserva legal y tipicidad '.

Se separa, por tanto, de una forma completa, lo que constituye la valoración de los daños de lo que constituye la integración del tipo legal, cuya realidad y trascendencia -de tenerlas- preexiste y subsiste a la dicha valoración, dando a esta un contenido distinto al que se le otorgó en la sentencia de 4 de noviembre de 2011 .

Y continúa diciendo la sentencia:

'SÉPTIMO.- En consecuencia... la valoración de los daños causados al DPH, efectuada en el expediente sancionador mediante informe de... la Técnica de Control y Vigilancia del DPH...es válida, en el sentido de que en ella pueden sustentarse, tanto la calificación de la infracción y la sanción que merece, como la imposición de la obligación de indemnizar aquellos daños. Ello, porque las normas jurídicas entonces vigentes no imponían como únicas valoraciones admisibles las que estuvieran basadas en criterios técnicos de carácter general previamente establecidos.'

Aunque sí añade que el hecho de ser válida no significa que sea certera ni libera al órgano jurisdiccional, si es combatida en el proceso, de analizarla y decidir, conforme a las normas de la carga dela prueba, si la cuantía es, o no la que haya de tomarse en consideración.

Y concluye la sentencia, tras analizar la prueba de autos y las alegaciones de las partes, que:

'Colocados así en una situación en la que es innegable que la conducta infractora causó daños al DPH, y en la que, por tanto, no sería razonable cifrar su importe en cero euros; debemos analizar si las alegaciones hechas y los elementos de juicio aportados al proceso permiten concretarlo con aquel grado de certeza' y puesto que en el supuesto de hecho que analiza sí llega claramente a una conclusión válida -por eficaz- a estos efectos: '...nos permite descartar lo que en un proceso como éste es importante: que el repetido importe fuera inferior a una determinada cifra' y partiendo de ello, rechazando la mayor parte de documentos aportados y dando prevalencia a uno de ellos, por su procedencia y por su contenido, concluye que el coste medio del agua es de 10 céntimos de euro por metro cúbico y señala:

'Por tanto y en conclusión, calculado el consumo infractor en 609.000 m3, puede fijarse sin duda razonable que el daño causado al DPH asciende, al menos, a 60.900 euros. Éste ha de ser el importe de la indemnización a que está obligado el infractor. Y, para mantener la regla de proporcionalidad que resulta del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de junio de 2011, no cuestionada, y de los artículos 317 y 318 del RDPH, la sanción pecuniaria a imponer debe ser de 120.000 euros.'

QUINTO.- Aplicando por tanto, al caso de autos esta nueva doctrina jurisprudencial, ya hemos visto los términos del expediente de autos y que la única impugnación que lleva a cabo el demandante en torno a la valoración es la relativa a que si la misma se cifra en 450€, se considere como leve la infracción y se imponga la correlativa sanción, si bien ello no es posible porque siendo cierto que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico establecía en su artículo 315 , redacción vigente al tiempo del expediente de autos, que

'Constituirán infracciones administrativas leves:

a) Las acciones u omisiones que causen daños a los bienes del dominio público hidráulico, siempre que la valoración de aquéllos no supere los 450,76 euros (75.000 pesetas)', también es cierto que los vertidos no están encuadrados en ninguno de los apartados de este precepto, sino que el Reglamento los contempla en el art. 316.

g) 'Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente y siempre que los daños derivados para el dominio público no fueran superiores a 4.507,59 euros (750.000 pesetas)', por tanto, no es la cuantía, sino el hecho en relación con aquélla la que determina el margen de valoración del órgano sancionador que, en este caso, actuó correctamente al situar un daño de 450 euros en el apartado g) del art 316 y siendo la mínima también la sanción impuesta (art. 318) debemos mantener la misma con desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO:En todo caso y trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, consta del resultado del expediente administrativo y las propias alegaciones vertidas por la parte recurrente que ha quedado plena y debidamente acreditada la infracción que se imputa y que se incardina en el art. 116. 3 f) precitadoy que en este supuesto concreto se calificó como infracción menos grave atendiendo a la valoración del daño al dominio público hidráulico que se concretó, en 1.863'25 euros conforme a la valoración de daños obrante a los folios 10 y siguientes aplicando para ello la fórmula de estimación objetiva de daños del agua de vertido por aguas residuales recogida en el art. 10 de la Orden MAM, y precepto que ha sido anulado conforme a la sentencia referenciada del Tribunal Supremo..-

Señalado lo anterior, la anulación del citado precepto debe conducir a la anulación de la valoración de los daños practicada por la Administración con la repercusión directa que dicha valoración tiene a los efectos de graduar la sanción que le ha sido impuesta y al hilo de lo anterior debemos destacar que esta Sala viene señalando que es esencial para calificar como menos grave la infracción, y graduar así la multa, valorar los daños causados al dominio público hidráulico, conforme al 117 TRLAaplicable que distingue entre infracciones leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes multas:

Infracciones leves, multa de hasta 6.010,12 euros (1.000.000 de pesetas).

Infracciones menos graves, multa de 6.010,13 a 30.050,61 euros (1.000.001 a 5.000.000 de pesetas).

Infracciones graves, multa de 30.050,62 a 300.506,06 euros (5.000.001 a 50.000.000 de pesetas).

Infracciones muy graves, multa de 300.506,06 a 601.012,10 euros (50.000.001 a 100.000.000 de pesetas).

Sin embargo hay que tener en cuenta que el art. 316 g) RDPH considera infracción menos grave:

Los vertidos efectuados sin la correspondiente autorización o aquéllos que incumplan las condiciones en las que han sido autorizados, así como otras actuaciones susceptibles de contaminar las aguas continentales, o cualquier otro elemento del dominio público hidráulico, o de alterar las condiciones de desagüe del cauce receptor, siempre que los daños derivados para el dominio público hidráulico estén comprendidos entre 3.000,01 y 15.000,00 euros.

Norma que ha sido redactada por el número trece del artículo único del R.D. 670/2013, de 6 de septiembre, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por el R.D. 849/1986, de 11 de abril, en materia de registro de aguas y criterios de valoración de daños al dominio público hidráulico («B.O.E.» 21 septiembre).

Trasladado todo ello al supuesto que nos ocupa, en esta caso los daños no alcanzaban la cantidad necesaria para considerar cometida la infracción menos grave sancionada, pero teniendo en cuenta además que la Orden Ministerial del Ministerio de Medio Ambiente MAM/85/2008, de 16 de enero, aplicada para calcular los daños, ha sido anulada por el TS en sentencia de 4 de noviembre de 2011 por infringir el principio de legalidad ( art. 25.1 C.E ), manteniendo su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en ella se contemplan, declarando la nulidad, en todo caso de sus artículos 3, 6, 10, 11, 12, 18 y 19.2.esta Sala considera, en aplicación de la doctrina expuesta que tratándose de una infracción leve procederá fijar la sanción en su grado mínimo de 1.000 euros, pues habiendo sido rebajada la calificación de la infracción en idénticos términos debió ser rebajada la cuantía de la sanción a su grado mínimo, estimándose en tales términos el presente recurso.

SEXTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CHIVA contra la Resolución de fecha 3 de junio de 2011 dictada por la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR en el Expediente 2009DV0316 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se confirma, a su vez, la Resolución de 6 de mayo de 2010 por la que se le imponía una sanción de multa de OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS, (8.996'36€.-) por la comisión de una infracción tipificada en el art. 116.3 f) del RD Legislativo 1/2001 , modificado por la Ley 25/2009 estando la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR asistida y representada por el ABOGADO DEL ESTADO ANULANDO DICHA resolución administrativa en lo relativo a la cuantía de la sanción impuesta que deberá quedar fijada en el importe mínimo de 1.000 euros.

Sin costas.

La presente resolución es firme.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.