Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 852/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 365/2018 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

(SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 365/2018

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL

DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN

En la ciudad de Sevilla, a ocho de junio de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 365/2018 interpuesto por la entidad INFORMÁTICA MÉDICO FARMACÉUTICA, S.L. (IMF), representada por la Procuradora Dª. María Dolores Flores Crocci y defendida por la Abogada Dª. Cristina Gómez Nebrera, inicialmente frente a la Resolución nº 144/2018, de fecha 16 de mayo de 2018, del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA - TARCJA - (recurso 126/18), y luego ampliada a la Resolución nº 296/2018, de fecha 23 de octubre de 2018, del TARCJA (incidente de ejecución 1/2018). Es parte demandada la mercantil BEEHEALTH ASESORÍA Y COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS EN EL ÁMBITO SANITARIO, S.L., representada por el Procurador Dº. Daniel Escudero Herrera y asistida de la Letrada Dª. Ana Telleria Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito y en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que:

'i) Se anule la citada Resolución 144/2018 y se declare procedente la admisión de la oferta de IMF, ordenando reponer la adjudicación del contrato a favor de IMF y declarando la no aplicabilidad al supuesto de hecho objeto de este procedimiento, del artículo 80.4 in fine del RGLCAP.

ii) Se formule, en su caso, cuestión de ilegalidad del artículo 80.4 in fine del RGLCAP ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, al amparo del artículo 27 de la Ley Jurisdiccional , impetrando su anulación judicial.

iii) Se anule la citada Resolución 169/2018, por no ajustada a Derecho.

iv) Se condene en costas a la parte o partes demandadas'.

SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del procedimiento se fijó en indeterminada. No fue recibido el pleito a prueba. Seguidamente, los litigantes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, siendo declarado concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo del asunto el día 30 de mayo de 2022, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto acumulado del presente Recurso Contencioso administrativo promovido por la entidad INFORMÁTICA MÉDICO FARMACÉUTICA, S.L. (IMF):

a) La Resolución nº 144/2018, de fecha 16 de mayo, del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA - TARCJA - (recurso 126/18), que había acordado:

'(...)PRIMERO.Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad BEEHEALTH ASESORIA Y COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS EN EL ÁMBITO SANITARIO, S.L., contra la resolución de adjudicación, de 8 de marzo de 2018, dictada por la Dirección General de Gestión Económica y Servicios del Servicio Andaluz de Salud, así como contra el acuerdo, de 26 de diciembre de 2017, de la mesa de contratación por el que se admite a la otra empresa licitadora en el procedimiento de adjudicación del contrato denominado'Suministro e implantación de un sistema de información corporativo de farmacia oncológica para los centros hospitalarios del Servicio Andaluz de Salud, cofinanciado en un 80% con fondos FEDER en el marco del programa operativo FEDER Andalucía 2104-2020' (Expte. 2111/2017), y, en consecuencia, anular los actos impugnados debiendo procederse en los términos indicados en el fundamento de derecho sexto de la resolución.

SEGUNDO.Acordar, de conformidad con lo estipulado en el artículo 47.4 del TRLCSP, el levantamiento de la suspensión automática del procedimiento de adjudicación, cuyo mantenimiento fue adoptado por el Tribunal en resolución de 23 de abril de 2018 (...)'.

b) La Resolución nº 296/2018, de fecha 23 de octubre, del TARCJA (incidente de ejecución 1/2018), que declaró:

'(...)PRIMERO.Estimar el incidente de ejecución promovido por la entidad BEEHEALTH ASESORÍA Y COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS EN EL ÁMBITO SANITARIO, S.L., respecto a la Resolución de este Tribunal 144/2018, de 16 de mayo, y en consecuencia, el órgano de contratación deberá dar total y efectivo cumplimiento a la misma continuando el procedimiento de adjudicación hasta su finalización (...)'.

SEGUNDO.-La recurrente pide que se anulen las señaladas Resoluciones del TARCJA núms. 144/2018, de 16 de mayo, y 296/2018, de 23 de octubre, por no ser conformes a Derecho, se declare procedente la admisión de la oferta de IMF ordenando reponer la adjudicación del contrato a su favor y se declare la no aplicabilidad al supuesto enjuiciado del artículo 80.4 in fine del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), formulando, en su caso, cuestión de ilegalidad de dicho precepto reglamentario ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional al amparo del art. 27 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Y enuncia los siguientes motivos de impugnación:

I. La Resolución 144/2018 del TARCJA vulnera el principio de proporcionalidad así como el criterio antiformalista y no restrictivo del examen de las causas de inadmisión de las proposiciones según la vigente normativa y jurisprudencia.

II. La norma contenida en el art. 80.4 in fine del RGLCAP no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa. Incompatibilidad con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP ), y con el propio calendario del procedimiento de licitación. Inaplicabilidad ex art. 6 de la Ley Orgánica 1/1995, de 1 de julio, del Poder Judicial ( LOPJ).

III. Improcedencia en derecho de la Resolución 296/2018 del TARCJA. La ejecutividad de las resoluciones del Tribunal Contractual debe quedar en suspenso mientras no resuelva el Tribunal Judicial sobre la medida cautelar interesada.

TERCERO.-La tesis central de la actora es que su exclusión del procedimiento de licitación por un retraso que no le era imputable (huelga del Servicio de Correos en Sevilla) en la recepción de algunos sobres integrantes de la proposición, vulnera el principio de proporcionalidad así como el criterio antiformalista y no restrictivo del examen de las causas de inadmisión.

A tal fin expone:

* El anuncio público señalaba que las ofertas de las empresas concurrentes a la licitación debían presentarse, como máximo, el día 27 de noviembre de 2017 a las veinte horas en el Registro General de los Servicios Centrales del SAS.

También cabía la posibilidad, conferida por el art. 16.4.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), de que los interesados presentaran la documentación dirigida a los órganos de contratación de las Administraciones Públicas a través las oficinas de Correos.

* La Cláusula 6 del PCAP recogía, con carácter genérico y estandarizado, la posibilidad de enviar las proposiciones por correo en términos literalmente idénticos al art. 80.4 del RGLCA, norma esta de naturaleza reglamentaria, aprobada hace más de quince años bajo la vigencia del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de Contratos de las Administraciones Públicas, según la cuál 'Transcurridos, no obstante, diez días siguientes a la indicada fecha sin haberse recibido la documentación, ésta no será admitida en ningún caso'.

* La proposición de IMF, integrada de acuerdo con lo previsto en las Cláusulas 6.2.1, 6.3 y 6.4 del PCAP por cuatro sobres cerrados e independientes, fue presentada ante una oficina de Correos de Valencia el día 27/11/2017, dentro del plazo establecido por el anuncio de licitación. Igualmente procedió, conforme a lo exigido en la Cláusula 6.2.2 del PCAP y el art. 80.4 del RGLCAP, a informar mediante fax remitido al SAS de dicha presentación en el mismo día 27.

A través de esta información se hizo conocedor al órgano de contratación de que la mercantil había depositado ante Correos, dentro del plazo establecido, los sobres integrantes de su proposición y que los mismos habían sido certificados con el correspondiente cuño de Correos en su interior, a los efectos de que el órgano de contratación conociera su concurrencia a la licitación y que debía recibir la oferta en cuestión en los próximos días.

* Sin embargo, por motivos ajenos a la actuación de IMF, la huelga del personal de Correos en las oficinas de Sevilla durante esas fechas, los sobres remitidos por la entidad fueron recibidos en la sede del SAS en distintas fechas, recibiéndose el primero de ellos (sobre nº 3) dentro del plazo de diez días posteriores a la finalización del plazo de presentación de las ofertas (el día 04/12/2017) y, los demás (sobres núms. 1, 4 y 2) una vez transcurrido este (los dos primeros el día 13/12/2017 y, el último, el día 14/12/2017).

* La Resolución del TARCJA 144/2018 declara que el plazo del art. 80.4 del RGLCAP, de 10 días naturales siguientes a la fecha de presentación de las ofertas, opera indefectiblemente, aunque la causa del retraso no sea imputable al licitador.

Pero, era obligado valorar las siguientes circunstancias:

a) La causa de la recepción extemporánea de alguno de los sobres - y no su totalidad - integrantes de la proposición de IMF obedeció a la existencia de una huelga de Correos que escapó total e indudablemente del control de la entidad, cuyo domicilio radica en Valencia.

b) IMF actuó con diligencia, rigor y respeto en relación con lo exigido por los pliegos y el marco legal vigente. La proposición fue presentada en el plazo y forma fijados tanto por el TRLCSP como por el anuncio y los pliegos de la licitación, cumpliendo asimismo lo que estipula el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, del Reglamento de Servicios Postales.

c) La recepción extemporánea de la oferta no supuso vulneración de los principios de igualdad de trato y oportunidad ni falseamiento alguno de la competencia. Todo lo contrario, la no admisión de la oferta de IMF dio lugar a que quedase un solo licitador para el contrato, que a la postre, no reunía la solvencia técnica y económica requerida, tal como declaró meses después el propio TARJCA en su resolución 177/2019, de 30 de mayo.

Además, tales circunstancias sí fueron valoradas por el propio órgano de contratación al admitir la oferta presentada por IMF.

* La admisión de la oferta de IMF no solo no causa perjuicio, afectación a la seguridad jurídica o trato discriminatorio alguno, sino que favorece la concurrencia en el procedimiento de licitación cuando no existen motivos que pongan de manifiesto el beneficio/perjuicio de alguno de los participantes el concurso.

* La huelga del personal del Centro de Tratamiento Automatizado (CTA) de Correos de Sevilla acaecida durante el mes de diciembre supone, por sí sola, una circunstancia que hubiera debido comportar la suspensión del cómputo del plazo de diez días para la recepción de la documentación remitida por Correos al órgano de contratación fijado por el artículo 80.4 in finedel RGLCAP. Y ello, por cuanto dicha huelga era un hecho inesperado e imprevisible para la mercantil que debe concebirse como un supuesto de fuerza mayor suficiente para suspender el cómputo del mencionado plazo o, como mínimo, que no puede acarrear una consecuencia tan extrema como la inadmisión de la oferta, como si no se hubiera realizado. Ambas empresas concurrentes a la licitación presentaron sus ofertas mediante Correos el mismo día 27/11/2017, por lo que en ningún caso puede imputarse a IMF una menor diligencia en su actuación de la que se pueda desprender la inexorable e incondicionada consecuencia fijada en el art. 80.4in finede la norma reglamentaria.

* Asimismo, el hecho de que ambas empresas hicieran uso de la posibilidad reconocida en el art. 16.4.a) de la LPACAP y que sólo la de la UTE llegara en el plazo de diez días siguientes al 27/11/2017 pone de manifiesto que la extemporánea recepción de la presentada por IMF se debió única y exclusivamente a una huelga del servicio de Correos y, en ningún caso, a una falta de diligencia.

La recepción tardía de la proposición de IMF fue fruto de un mal funcionamiento del servicio de Correos que únicamente le perjudicó a ella y no a la otra competidora.

* La huelga tenía la naturaleza de un hecho inesperado e imprevisible que debería suspender el cómputo de diez días fijado en el art. 80.4 in finedel RGLCA, que pretende proteger la inexistencia de dilación excesiva del procedimiento de licitación hasta la recepción de todas las ofertas remitidas por Correos.

* La recepción de al menos uno de los sobres integrantes de la proposición remitida por IMF indicaba que los demás sobres serían recibidos en los próximos días, suprimiéndose así el componente de incertidumbre para el órgano contratante.

* La totalidad de los sobres integrantes de la oferta de IMF fueron recibidos por el SAS antes del 18 de diciembre de 2017, fecha señalada para la apertura del sobre 1. Ello no provocó afectación alguna al calendario del procedimiento de licitación ni a los principios rectores de la contratación pública.

* Procede aplicar un criterio antiformalista y no restrictivo en el examen de las causas de inadmisión/exclusión de las proposiciones siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos.

El parámetro que rige el análisis de la inadmisión/exclusión de una proposición es y debe ser siempre el antiformalismo, claro está, únicamente en el caso de que la empresa cuya actuación se analice haya cumplido con sus obligaciones.

Lo realmente importante para salvaguardar los principios rectores de la contratación administrativa, en lo que aquí interesa, es la presentación de las ofertas en condiciones de igualdad por parte de las empresas licitadoras (en esencia, para que una no tenga más tiempo o ventajas que otra para su preparación), el órgano de contratación debió asegurar, como así hizo, que la documentación presentada en Correos y la efectivamente recibida en el SAS fuese la misma.

* La admisión de la oferta era un acto que se posicionaba a favor de los principios rectores de la contratación pública como son la libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad y transparencia de los procedimientos, la no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y el deber de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios y adquisición de bienes mediante, entre otras, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa, conforme lo fijado por el artículo 1 del TRLCSP.

* La no consideración de la suspensión del plazo recogido en el repetido artículo 80.4 in finedel RGLCAP por parte del TARCJA genera un resultado completamente desproporcionado e injusto para IMF, al tiempo que contraviene también los principios de buena administración, servicio efectivo a los ciudadanos, buena fe, confianza legítima y lealtad institucional que debe regir la actuación de la administración conforme el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

Al existir márgenes valorativos en la toma de una decisión hay que optar por la decisión que contribuya a favorecer la concurrencia y participación en el procedimiento de contratación pública.

* El art. 80.4 in fine del RGLCAP es incompatible con el TRLCSP y con el procedimiento de licitación, resultando inaplicable.

Comenzamos trayendo a colación las explicaciones dadas por el TARCJA (F.D. 6º): '(...) la cuestión controvertida que, pese a la extensión de los escritos de las partes, se reduce a determinar si es o no correcta la admisión a la licitación de la empresa que, a la postre, resultó adjudicataria, habida cuenta la recepción extemporánea en el registro del órgano de contratación -transcurridos más de diez días naturales desde la finalización del plazo de presentación de ofertas- de tres de los cuatro sobres de documentación enviados por dicha licitadora a través de la oficina de Correos.

Al respecto, es un dato cierto y no controvertido que el último día del plazo de presentación de ofertas -27 de noviembre de 2017, IMF presentó en una oficina de Correos de Valencia cuatro sobres independientes con documentación relativa a la contratación examinada, anunciando la remisión de su oferta, ese mismo día, al órgano de contratación mediante fax. Asimismo, los sobres fueron recibidos en el Registro del Servicio Andaluz de Salud en las siguientes fechas:

El sobre nº 3, el 4 de diciembre de 2017

Los sobres nº 11 y 4, el 13 de diciembre de 2017

El sobre nº 2, el 14 de diciembre de 2017

El artículo 80 del RGLCAP regula la forma de presentación de las proposiciones por los interesados y en su apartado 4 dispone que'Cuando la documentación se envíe por correo, el empresario deberá justificar la fecha de imposición del envío en la oficina de Correos y anunciar al órgano de contratación la remisión de la oferta mediante télex, fax o telegrama en el mismo día. También podrá anunciarse por correo electrónico, si bien en este último caso sólo si se admite en el pliego de cláusulas administrativas particulares. El envío del anuncio por correo electrónico sólo será válido si existe constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifica fidedignamente al remitente y al destinatario. En este supuesto, se procederá a la obtención de copia impresa y a su registro, que se incorporará al expediente. Sin la concurrencia de ambos requisitos no será admitida la documentación si es recibida por el órgano de contratación con posterioridad a la fecha y hora de la terminación del plazo señalado en el anuncio.

Transcurridos, no obstante, diez días siguientes a la indicada fecha sin haberse recibido la documentación, ésta no será admitida en ningún caso'.

Asimismo, la cláusula 6.2.2. del PCAP recoge la anterior previsión del RGLCAP, estableciendo que'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior se podrá enviar las proposiciones por correo.

En este caso, el ofertante deberá justificar la fecha de presentación de la proposición en la oficina de correos y anunciar al órgano de contratación la remisión de la oferta mediante telex, fax o telegrama en el mismo día.

Sin la concurrencia de ambos requisitos no será admitida la proposición, si es recibida por el órgano de contratación con posterioridad a la fecha y hora de terminación del plazo señalado en el anuncio.

Transcurridos, no obstante, los diez días naturales siguientes a la indicada fecha sin que se hubiese recibido la proposición, ésta no será admitida en ningún caso.'

En el supuesto examinado, IMF cumple las previsiones del Reglamento y del pliego en cuanto a la presentación en plazo de la proposición en la oficina de Correos y el anuncio al órgano de contratación de su remisión, mediante fax, en el mismo día. No obstante, se incumple el requisito de que la proposición sea recibida por el órgano de contratación dentro de los diez días naturales siguientes a la fecha y hora de terminación del plazo señalado en el anuncio para la presentación de ofertas (27 de noviembre de 2017 a las 20:00 horas). En tal sentido, de los cuatro sobres de documentación presentados a la licitación, solo el sobre nº 3 relativo a la oferta económica fue recibido dentro de los diez días naturales señalados (4 de diciembre de 2017), recepcionándose los tres restantes en el registro del órgano de contratación los días 13 y 14 de diciembre, una vez transcurrido el plazo reglamentario que finalizaba el 7 de diciembre de 2017.

Así pues, se constata que la proposición completa junto a la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos no se recibió en el plazo de diez días naturales señalado en el artículo 80 del RGLCAP, siendo la literalidad del precepto tajante, clara y rotunda respecto a que, en tal circunstancia, la proposición no será admitida 'en ningún caso', resultando irrelevante a dichos efectos, la causa que haya provocado el retraso y que la misma sea o no imputable al licitador, puesto que la licitación no puede permanecer indefinidamente abierta a la espera de que lleguen las proposiciones enviadas. En tal sentido, hemos de citar el Informe 39/98, de 16 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

En definitiva, el establecimiento de un plazo máximo de diez días naturales para la recepción por el órgano de contratación de la proposición remitida por Correos debe operar indefectiblemente como requisito o presupuesto para la admisión de la oferta, y ello, tanto por razones elementales de seguridad jurídica en el desarrollo y devenir del procedimiento, como por respeto al principio de igualdad de trato. En tal sentido, la previsión del artículo 80 del RGLCAP también es recogida en el PCAP, cuyas cláusulas deben ser conocidas y aplicadas por igual a todos los potenciales licitadores.

Sobre la falta de recepción en plazo de las proposiciones enviadas por Correos, este Tribunal ya se ha pronunciado, entre otras, en sus Resoluciones 244/2014, de 1 de diciembre, 249/2015, de 15 de julio, 93/2016, de 28 de abril y 285/2016, de 11 de noviembre. En esta última señalábamos que'(...) el plazo de diez días no es susceptible de ampliación y aunque su incumplimiento sea imputable al servicio de Correos, ese es el riesgo que asume el licitador al presentar su oferta en dichas oficinas y no directamente ante el órgano de contratación.

Por otro lado, dicho plazo de diez días ya supone en cierto modo una ampliación del plazo en que las ofertas tienen que ser recibidas por el órgano de contratación, puesto que si la oferta se presenta directamente ante el órgano de contratación el plazo de presentación concluía el 1 de agosto de 2016, pero si se presenta la oferta en Correos ese último día, como ocurrió con la oferta de la ahora recurrente, el plazo para recibirla el órgano de contratación se amplía hasta diez días naturales más, siendo en ese supuesto el último día admisible para la recepción de la oferta el 11 de agosto de 2016. Por tanto, habiéndose recibido la oferta por el órgano de contratación el día 2 de septiembre de 2016, la misma no puede ser admitida.

Asimismo, hay que tener en cuenta que los pliegos constituyen la ley del contrato, y por tanto han de respetarse los requisitos y el procedimiento fijado en los mismos si, como es el caso del expediente de referencia, fueron libremente aceptados por los licitadores, entre los que figura la recurrente, que no los impugnó.

Por tanto, si el plazo máximo de diez días naturales desde el anuncio de la presentación de la oferta en Correos para que la proposición se entregue al órgano de contratación no se cumple, aunque sea por causa no imputable al licitador, no puede admitirse la oferta. Así, lo establece el artículo 80 del RGLCAP y el clausulado del pliego en reproducción del citado precepto reglamentario.

El principio de igualdad de trato supone que los licitadores deben poder conocer con claridad los trámites procedimentales que resultan aplicables, no pudiendo modificarse a favor de un licitador los plazos establecidos para la realización de una actividad que es simultánea para todos los licitadores'.

En el mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras, en la Resolución 327/2017, de 6 de abril.

Las consideraciones aquí realizadas y la doctrina expuesta determinan que asista razón a la recurrente cuando invoca la indebida admisión de la oferta de IMF. No puede acogerse el alegato del órgano de contratación acerca de que el principio de proporcionalidad obligaba a la admisión. En este sentido, ni el hecho de que el sobre relativo a la oferta económica se recibiera en el plazo de los diez días, ni la circunstancia de que un conflicto laboral afectante a Correos y ajeno al licitador haya impedido la presentación del resto de sobres en el citado plazo, pueden ser causas suficientes para soslayar el cumplimiento de un precepto reglamentario que no contempla excepción alguna en su aplicación. Lo cierto y verdad es que la proposición completa no se recibió en el plazo citado y que, aun cuando no sea imputable al licitador la recepción extemporánea de los sobres, asumió este riesgo desde el momento en que no presentó directamente su oferta en el registro del órgano de contratación; más aún, el haber realizado los envíos a través de Correos en cuatro sobres independientes y no en un único paquete que los incluyera todos, aumenta el riesgo de extravío de alguno de los sobres y la inadmisión de la oferta si la misma no se recibe completa, como ha ocurrido en el supuesto examinado.

Además, el principio de proporcionalidad -reconocido por la jurisprudencia europea ( sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08 ) y elevado a rango de principio de la contratación en los artículos 18 de la Directiva 2014/24/UE y 132 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público- exige que los actos de los poderes adjudicadores no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos.

Por tanto, una actuación proporcional del órgano de contratación tiene su razón de ser cuando hay varias soluciones posibles y deba elegirse la menos onerosa o perjudicial para la consecución del objetivo perseguido; sin embargo, no es esto lo que acontece en el supuesto examinado, donde la norma no admite interpretación ni modulación para atenuar sus efectos, sino que es implacable, clara y rotunda en cuanto a los efectos que provoca el supuesto de hecho que regula. En el caso aquí analizado, no hay, pues, margen a la aplicación del principio de proporcionalidad, pues cualquier actuación realizada en invocación de tal principio vulneraría otros como el de seguridad jurídica y el de igualdad.

Téngase en cuenta que la previsión normativa del RGLCAP se incorpora, igualmente, a los pliegos, los cuales vinculan desde su aprobación al órgano de contratación, quien ya no puede alterar el contenido de aquellos en su aplicación a un licitador concreto. Como señala el Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, en Sentencia de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14 ),'(...) si la EUIPO [entidad contratante] no se hubiera atenido a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una competencia sana y efectiva. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores ( sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10 , EU:T:2013:141 , apartado 80)'

Por último, tampoco puede acogerse el alegato de la recurrente basado en la dudosa vigencia del artículo 80 del RGLCAP por ser una prescripción restrictiva frente a las más amplias previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , y ello por cuanto la presentación de solicitudes y recursos a la Administración no ha experimentado modificaciones sustanciales en dicha ley respecto a la legislación anterior, siendo la previsión del RGLCAP una norma especial con plena vigencia aplicable en el seno de un procedimiento de selección competitiva como el aquí analizado.

Procede, pues, estimar este motivo del recurso y anular la adjudicación, así como el acuerdo de la mesa de contratación, de 26 de diciembre de 2018, por el que se admite a la licitación a la empresa adjudicataria, con continuación del procedimiento hasta su resolución, manteniendo la validez de aquellos actos y trámites cuyo contenido hubiera permanecido igual de no haberse cometido la infracción (...)'.

Pues bien, siendo patente la legitimación activa ex art. 19.1 a) de la LJCA de IMF para impugnar su exclusión del procedimiento de licitación y habiendo reaccionado oportunamente contra ello interponiendo recurso especial en materia de contratación y posteriormente el presente recurso judicial, este Tribunal se decanta por la argumentación del TARCJA. La actora no puede lícitamente ir contra sus propios actos manifestados por la aceptación incondicionada de los Pliegos (lex contractus) e intentando eludir el riesgo que conllevaba presentar en sobres distintos sus proposiciones a través del Servicio de Correos en lugar de hacerlo agrupadamente ante el Registro del órgano de contratación.

La decisión del TARCJA no fue desproporcionada ni en exceso formalista habida cuenta que las normas de aplicación no dejaban margen de opción alguna, so pena de socavar otros principios de raigambre constitucional, como la seguridad jurídica y de igualdad.

Finalmente, controvertir la legalidad del art. 80.4 in finedel RGLCAP no impediría el juego de la Cláusula 6.2.2 del PCAP que igualmente prescribía:'Transcurridos, no obstante, los diez días naturales siguientes a la indicada fecha sin que se hubiese recibido la proposición, ésta no será admitida en ningún caso'.

CUARTO.-Tampoco compartimos el criterio de la accionante, que no respaldan nuestros textos legales, que las resoluciones del TARCJA deban quedar en suspenso mientras no resuelva el Tribunal Judicial sobre la medida cautelar interesada.

En todo caso, la Sala expresamente se pronunció en auto de fecha 23/01/2019 declarando estar a lo acordado en auto firme de fecha 21/11/2018 denegatorio de medidas cautelares.

Por lo expuesto cumple desestimar el Recurso Contencioso-administrativo.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte actora, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un máximo de 1.000 euros, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por la entidad INFORMÁTICA MÉDICO FARMACÉUTICA, S.L. (IMF), representada por la Procuradora Dª. María Dolores Flores Crocci, frente a las referenciadas actuaciones administrativas, cuya conformidad a derecho declaramos. Se imponen las costas a la parte actora con un límite máximo de MIL EUROS (1.000,00 €).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.