Sentencia Administrativo Nº 853/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 849/2011 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Recurso ordinario nº 849/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 853-14

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a veintinueve de octubre de dos mil catorce.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 849/2011, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CHIVA contra la Resolución de fecha 3 de junio de 2011 dictada por la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR en el Expediente 2009DV0179 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se confirma, a su vez, la Resolución de 7 de abril de 2011 por la que se le imponía una sanción de multa de SEIS MIL DIEZ EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (6.010'13€.-) por la comisión de una infracción tipificada en el art. 116.3 f) del RD Legislativo 1/2001 ,modificado por la Ley 25/2009 estando la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR asistida y representada por el ABOGADO DEL ESTADO.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que estime el presente recurso y se deje, sin efecto, la sanción que le ha sido impuesta.-

SEGUNDO.-Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

TERCERO.-Que no acordándose el recibimiento del pleito a prueba, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día veintiocho de octubre de dos mil catorce teniendo lugar dicho día.-

En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituyecontra la Resolución de fecha 3 de junio de 2011 dictada por la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR en el Expediente 2009DV0179 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se confirma, a su vez, la Resolución de 7 de abril de 2011 por la que se le imponía una sanción de multa de SEIS MIL DIEZ EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (6.010'13€.-) por la comisión de una infracción tipificada en el art. 116.3 f) del RD Legislativo 1/2001 ,modificado por la Ley 25/2009 consistente en: Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuado sin contar con la autorización correspondiente.

SEGUNDO: Que la parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes motivos de impugnación:

1) Que conforme a lo dispuesto por los art. 10 y 11 de la Orden MAM 85/2008, el valor del caudal no está correctamente medido ya que se hizo sin caudalímetro, por estimación indirecta.-

2) Ello supone una vulneración de los principios de tipicidad y proporcionalidad habida cuenta que los daños en el dominio público ascienden a 20'96 euros.

3) En tercer lugar el procedimiento sancionador se encuentra caducado pues iniciado el 20 de octubre de 2008 con los elementos del expediente anteriormente seguido bajo el nº 2007DV0224, sin que consten los antecedentes del mismo, si bien constan los intentos de cobro del canon del control de vertidos a la urbanización El Bosque y resultando que son los informes de 12 y 27 de marzo de 2009 , los que a su vez inician el procedimiento sancionador frente al AYUNTAMIENTO DE CHIVA al haber intentado, infructuosamente, dirigirlo frente a la urbanización precitada.

Que la toma de muestras se lleva a cabo el 11 de agosto de 2009, iniciándose el expediente en octubre de 2009 y recibiéndose finalmente, el pliego de cargos en el AYUNTAMIENTO DE CHIVA el 1 de julio de 2010 lo que significa sin más que se ha producido la prescripción.

Todo ello sin que conste ni se motive, porque los hechos han sido calificados como infracción menos grave.

Por último invoca el art. 188.1 de la Ley 16/2005 y refiere que, en tanto en cuanto, no se produzca la cesión de los viales, el Ayuntamiento no tiene obligación de hacerse cargo de la conservación de los mismos y menos aún de hacerse cargo de una posible sanción por los vertidos de los vecinos.-

Solicitando, sin más, se estime el recurso en los términos expuestos.

Que la Abogacía del Estado se opone al recurso interpuesto en los siguientes términos;

La infracción que se sanciona en el presente procedimiento ha quedado debidamente acreditada mediante la visita girada por el agente actuante y la correspondiente denuncia, consta asimismo que la toma de muestras se realizó correctamente.

Que igualmente rechaza la alegación de prescripción formulada y concluye reiterando la responsabilidad del Ayuntamiento al ser competente en materia de agua.

Por último rechaza el error en la calificación de los hechos concluye solicitando, sin más, la íntegra desestimación del recurso interpuesto confirmando la resolución administrativa impugnada.

TERCERO:Del examen del expediente administrativo debemos extraer los siguientes hechos:

1) En fecha 20 de octubre de 2008 se emite un informe por parte del servicio de vertidos en el expediente 2007DV0224 incoado a la Comunidad de propietarios EL BOSQUE por vertido de aguas residuales, sin autorización, en el TM de Chiva, folio 1 del expediente administrativo.

2) El 12 de marzo de 2009 se extiende en el expediente 2007DV0224 Denuncia emitida por el agente medioambiental sobre el vertido de aguas residuales en el Barranco de Pelo, informe en el que consta que el vertido sigue activo,y refiere que: la urbanización el bosque cuenta con una red de alcantarillado muy antigua a la que están conectadas la mayoría de las viviendas, este alcantarillado vierte sin depuración en el Barranco de pelos, ni la asociación del vecinos ni el Ayuntamiento se hacen cargo del vertido, folios 2 y 3 del expediente.-

3) El 27 de marzo de 2009, folios 6 y siguientes,se elabora un nuevo informe sobre el vertido de aguas por parte del agente medioambiental e informe,en el que consta que: la totalidad de las viviendas se encuentran conectadas a la red de alcantarillado, pero que debido a la existencia de roturas o deficiencias en las mismas, existen varios puntos de vertido. Que el alcantarillado en algunas zonas, está muy deteriorado ya que no se realiza mantenimiento por parte del Ayuntamiento quien alega que no tiene responsabilidad porque nunca ha entregado esta infraestructura a los vecinos.

Existen por tanto dos puntos de vertido procedentes de la urbanización que carecen de autorización. Y por otro lado constan tres puntos de vertido al terreno que proceden de la zona más vieja y otro debido a la rotura de un colector.

4 ) El 8 de mayo de 2009 , folio 4, se da traslado al Ayuntamiento de Chiva para que informe sobre las urbanizaciones conectadas al alcantarillado municipal

5) El Ayuntamiento contesta el 9 de junio de 2009, folio 11y refiere que dicho alcantarillado no es titularidad del Ayuntamiento al no estar cedidos los viales

6) El 2 de julio de emite nota interio r y se acuerda iniciar un nuevo expediente frente al AYUNTAMIENTO DE CHIVA por vertidos de aguas residuales, folio 12.-

6) El 10 de agosto de 2009 se realiza la toma de muestras y ya se indica como referencia de expediente 2009DV0179, y EL 11 de septiembre de 2009 se emite analítica sobre el vertido.

7) El 19 de octubre de 2009, expediente 2009DV0179, se realiza el requerimiento de cese del vertido de aguas residuales, y se adjunta la propuesta de incoación del expediente sancionador de 8 de octubre de 2009, notificado el 29 de octubre de 2009, todo ello como consecuencia de la toma de muestras de 11 de agosto de 2009.-

8) El 9 de noviembre de 2009, el Ayuntamiento de chiva presenta alegaciones, folio 32.

9) El 1 de abril de 2010 se emite informe del servicio de vertidos sobre el expediente sancionador incoado al Ayuntamiento de CHIVA a petición del instructor, folios 34.

10) El 13 de mayo de 2010 se dicta Acuerdo de iniciación de procedimiento sancionador por infracción menos grave . Dicho acuerdo de notifica el 1 de julio de 2010-

11) El 19 de julio de 2010 se presentan alegaciones por parte del Ayuntamiento, folios 54 y siguientes.

12) El 2 de diciembre de 2010 , folio 63, se emite nuevo informe, dictándose la Propuesta de Resolución el 8 de febrero de 2011 y la Resolución sancionadora el 7 de abril de 2011 confirmada en sede de reposición.

CUARTO:Que entrando en el examen del fondo del presente recurso se imputa, en el presente recurso una infracción menos grave prevista en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, art. 116.3.f )cuando considera infracción administrativa: Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente,en la que se valoran los daños causados en 20'96 euros imponiéndose una sanción de multa de 6.010¡13 euros.

En relación con lo anterior los motivos de impugnación que se esgrimen por parte del recurrente son los siguientes:

Que conforme a lo dispuesto por los art. 10 y 11 de la Orden MAM 85/2008, el valor del caudal no está correctamente medido ya que se hizo sin caudalímetro, por estimación indirecta y ello supone, a su vez una vulneración de los principios de tipicidad y proporcionalidad.-

Y en segundo lugar, que el procedimiento sancionador se encuentra caducadopues iniciado el presente expediente el 20 de octubre de 2008 con los elementos del anterior expediente 2007Dv0224 y a partir de los informes de 12 y 27 de marzo de 2009, produciéndose la toma de muestras el 11 de agosto de 2009, refiere el Ayuntamiento que desde el inicio del expediente en octubre de 2009 hasta que se inicia con el pliego de cargos del expediente sancionador y se recibe por el Ayuntamiento de chiva el 1 de julio de 2010, se ha producido la prescripcion de los hechos.

Igualmente considera errónea la calificación de la infracción como menos grave y entiende que debería haber sido calificada como leve aminorando así la cuantía y concluye reiterando la prescripción de la infracción.-

Finalmente señala que hasta que no se produzca la cesión de los viales de la urbanización el Ayuntamiento no tiene obligación de pagar.

QUINTA:La primera cuestión que procede abordar es la relativa a la caducidad del expediente sancionador, prescripción de la infracción menos grave que se le imputa y ello es así por cuanto que el expediente que aquí nos ocupa seguido bajo el nº 2009DV0179, se inicia a raíz de la toma de muestras llevada a cabo el 10 de agosto de 2009 con la correlativa analítica del vertido de 11 de septiembre de 2009.

El 8 de octubre de 2009, notificado el 29 de octubre de 2009, se dicta P ropuesta de incoación del expediente sancionador con alegaciones por parte del Ayuntamiento de fecha 9 de noviembre de 2009, I nforme del servicio de vertidos sobre el expediente sancionador 1 de abril de 2010 dictándose el 13 de mayo de 2010 A cuerdo de iniciación de procedimiento sancionador por infracción menos grave acuerdo que es notificado el 1 de julio de 2010-

Que por tanto el inicio del expediente sancionador se recibe en el Ayuntamiento el 1 de julio de2010, más de seis meses después operando así el plazo de prescripción de las sanciones leves conforme al art. 132.1 de la ley 30/1992 , todo ello sin que la Confederación motive porque califica los hechos como infracción menos grave, con un plazo de prescripción superior, y frente a la infracción leve.

Respecto del plazo para que opere la prescripción, el art. 327 del RDPH establece que son de aplicación los plazos de prescripción de la Ley 30/1992 (regulados en el art. 132), pero al no existir una clasificación idéntica entre las infracciones en materia de agua (que se gradúan en leve,menos grave,grave y muy grave) y las infracciones relacionadas en la Ley 30/92 (que diferencia entre leve,grave, muy grave), una infracción menos grave en materia de aguas ha de equipararse a la infracción leve de la LRJAP y PAc para las cuales el plazo de prescripción se fija en seis meses,el dies a quo para empezar a computar el plazo de prescripción es el del momento en que la infracción se hubiere cometido, produciéndose la interrupción de la prescripción con la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador (lo que opera con la notificación del acuerdo de incoación del expediente sancionador).

Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2014, rec. casación 539/2012 , 'en el derecho administrativo sancionador se admiten expresamente las infracciones continuadas, como revela el contenido del artículo 4.6 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora , aprobado por Real Decreto 1398/1993.

Estas infracciones no se consuman en un único hecho o suceso, sino que la conducta infractora se prolonga y perdura en el tiempo, haciendo crónica la lesión y el perjuicio al demanio hidráulico.

Este tipo de conductas tiene lugar, en consecuencia, cuando se mantienen las consecuencias nocivas de la conducta infractora, que no se agotaron en una única acción.

De modo que resulta evidente que no puede apreciarse la prescripción si la falta es de carácter continuado, al menos mientras se persista en la acción.

Eso es lo que sucede en este caso, consta la persistencia de los vertidos que se observan en el expediente sancionador precedente, y con la denuncia y toma de muestras que se verifica en el presente expediente sancionador, así como la continuidad de los vertidos y ello impide declarar la prescripción de la acción para sancionar al encontrarnos ante una infracción continuada.

Ello conduce a la desestimación de dicho motivo de impugnación.

SEXTO:Que en relación a la valoración de los daños que el recurrente ataca por considerar que el caudal no está correctamente medido al no utilizar caudalímetro en relación con la aplicación de los art. 10 y 11 de la ORDEN MAM/85/2008 de 16 de enero, considerando que la valoración realizada por la Administración vulnera los principios de proporcionalidad y tipicidad, pero todo ello sin que por la parte actora se aporte o proponga prueba alguna para sustentar sus alegaciones esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tales extremos a raíz de la Sentencia dictada por el Tribunal supremo de 28de mayo de 2014 plena aplicabilidad al presente supuesto pasamos a reproducir en lo que aquí resulta aplicable:

Para la adecuada resolución de esta cuestión, resulta ineludible hacer referencia a los criterios mantenidos por esta Sala y Sección, consecuencia de los criterios mantenidos por el Tribunal Supremo y todo ello por la incidencia de la STS de 4 de noviembre de 2011 en la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero ' por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y análisis de vertidos de aguas residuales ' y que ha sido, también en estas actuaciones la aplicada, lo que nos llevó inicialmente a anular las resoluciones sancionadoras por los siguientes motivos:

Parte la sentencia (de 4 de noviembre de 2011 ) del análisis de la Jurisprudencia constitucional y propia sobre los principios de tipicidad y legalidad, sobre la necesidad y exigencia de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) tanto dichas conductas, como las sanciones que van asociadas a su comisión; y sobre la necesidad de un rango normativo de ley para la tipificación de dichas conductas y la determinación de las sanciones correspondientes, no incompatible con el margen que se concede a la potestad reglamentaria por razones de distribución de potestades públicas y por el carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

Y parte de los claros criterios establecidos en cuanto al límite de esta potestad y su contenido para determinar igualmente que si bien la Ley puede remitirse al Reglamento -nunca en forma genérica o abierta- no puede hacerlo a cualquier norma reglamentaria, así, correspondiendo la potestad de dictar los reglamentos ejecutivos de desarrollo y ejecución de las leyes al Consejo de Ministros mediante Real Decreto, quedan para los Ministros individualmente considerados la competencia para dictar las Ordenes Ministeriales que se limitan a fijar un último escalón descendente de concreción normativa de los aspectos más estrictamente técnicos y organizativos propios del sector funcional homogéneo que constituye cada Ministerio (Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) y destaca la sentencia que siendo el desarrollo 'ejecutivo' de la Ley una labor que requiere de la integración multidisciplinar de las diferentes áreas de la Administración, su aprobación sólo puede hacerse con plenitud de conocimiento y garantías en el Consejo de Ministros, donde convergen las diferentes perspectivas sectoriales en una unidad de análisis y decisión.

Por tanto, si un Real Decreto ejecutivo de una Ley, no contuviera una regulación material reconocible como tal desarrollo y ejecución, sino que se limitase a formular una nueva y sucesiva remisión a las normas reglamentarias inferiores, de manera que fueran éstas las que, de hecho, incorporasen la regulación material de desarrollo, se produciría una subversión del sistema de fuentes descrito, pues por encima del sólo aparente y formal desarrollo de la Ley a través del Real Decreto, la realidad sería que ese desarrollo se habría hecho, en lo que tiene de funcional y operativo, a través de las Ordenes Ministeriales o disposiciones inferiores de forma que el destinatario de la norma se vería obligado a integrarlo no sólo con la reglamentación operada a través del Real Decreto sino también y sobre todo con esas normas reglamentarias inferiores lo que supondría grave afección de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Declara perfectamente lícito ( STS 30.11.96 ), que el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, defiera al Ministerio correspondiente 'puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél' pero también que no es conforme al sistema de fuentes que ese Reglamento se limite a formular una remisión prácticamente incondicionada al posterior y sucesivo desarrollo reglamentario a través de una Orden Ministerial.

Y destaca la sentencia que analizamos que esto es especialmente rechazable en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, en el que el principio de legalidad reviste un contenido garantizador especialmente relevante, y al que es inherente el anhelo de certeza y seguridad jurídica.

Partiendo de todas estas consideraciones y entrando ya en el análisis de la Orden citada, señala la sentencia que la Ley de Aguas (RDle 1/2001 de 20 de julio) en su artículo 116.3 establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo determinadas conductas (apartados a, d, e y f) a las que el art. 117.1 determina que 'se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso ' y el art.118.1 impone la obligación de reparar los daños y perjuicios y en ejecución de todo ello el Reglamento del Dominio Público Hidráulico , RD 849/1986, de 11 de abril establece (arts. 315 a 317 ) un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316) y graves o muy graves (317); a lo que añade el artículo 326 que la valoración de los daños se realizará por el órgano sancionador y el 325.1 que si no es posible la reposición, o cuando subsistan daños para el dominio público, el infractor vendrá obligado, además de al pago de la multa correspondiente, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

La Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008 s e aprobó en desarrollo de lo establecido en estos preceptos para determinar los criterios técnicos para la valoración de los daños ocasionados al dominio público hidráulico como consecuencia de la comisión de infracciones por incumplimiento de lo establecido en la legislación de aguas, así como, en los supuestos de conductas que puedan producir daños en la calidad del agua, las normas sobre toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales, con un doble propósito: determinar la exacta calificación o tipificación de las conductas sancionables dentro del catálogo de infracciones de la Ley y el Reglamento y fijar los umbrales de referencia en orden al cumplimiento del deber de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por dichas conductas.

Y respecto a la cuestión planteada, el rango normativo de la regulación material examinada desde la perspectiva de los principios de legalidad y tipicidad, concluye la sentencia que no respeta las garantías de rango normativo inherentes a dichos principios.

Asi, el artículo 116.3 de la LA establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, ahora bien, los tipos infractores se dibujan en dicho precepto de forma amplia y genérica que pueden incluir desde comportamientos casi irrelevantes hasta daños ecológicos gravísimos, el artículo 117.1 da mayor concreción pero remite al desarrollo reglamentario, remisión en términos amplios, que sin ser una remisión normativa 'en blanco' incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad, al determinar que la gravedad (exacta tipificación de la infracción como muy grave, grave o leve) se vinculará a factores su repercusión en el aprovechamiento del demanio o el deterioro producido en la calidad del recurso, queda por dilucidar un tema tan relevante como es la determinación de los datos, técnicas y parámetros que permiten determinar el umbral cuantitativo de repercusión o deterioro que, a su vez, permite calificar la conducta en el abanico que va desde la infracción leve hasta la infracción muy grave.

El Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RD 849/1986, de 11 de abril) establece un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316) y graves o muy graves (317), en los que se delimita la graduación de la conducta en atención a la valoración del daño ocasionado a los elementos del demanio, según que (leves) no supere los 3000 euros -en la actualidad- (menos graves) entre 3.000.01 y 15.000,00 euros y (graves o muy graves) cuando superen los 15.000,01 y los 150.000,00 euros.

El artículo 326 se refiere a la valoración o cuantificación de los daño s y establece que la misma 'se realizará por el órgano sancionador.

A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación...', es decir, el Reglamento no da contenido a la Ley sino que desplaza la regulación material a una ulterior Orden Ministerial, que es la enjuiciada, Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, con el resultado final de que resulta imposible determinar con la mínima exactitud necesaria la concreta tipificación que se anuda a la realización de las conductas infractoras; haciéndose, pues, imprescindible integrar, a tal efecto, esas normas con la Orden Ministerial aquí concernida, que es la que realmente proporciona los datos para llevar a cabo tal labor de incardinación de la conducta en el tipo sancionador y ello no respeta el principio de legalidad de las infracciones administrativas consagrado en el artículo 25 de la Constitución , por lo que debe ser anulada.

Pero, señala a continuación la sentencia, hay que tener en cuenta que la Orden tiene un doble objetivo, puesto que no sólo opera como parámetro de tipificación de infracciones por daños al demanio hidráulico sino también como parámetro de determinación y concreción del deber de indemnización por el daño causado a los bienes que lo integran y como la impugnación se ha llevado a cabo tan sólo respecto al primero de los aspectos y los fundamentos expuestos, con su eficacia anulatoria respecto al mismo, no son de aplicación a este segundo aspecto ya que no rige aquí el principio de legalidad, no se produce la expulsión de esta norma del Ordenamiento jurídico, sino una nulidad parcial y sectorial, manteniendo su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en dicha Orden se contemplan.

Señala a continuación la sentencia -fundamento Octavo- que la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental establece en su artículo 1 que 'regula la responsabilidad de los operadores de prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución y con los principios de prevención y de que «quien contamina paga '; de manera que la obligación de reparación de los daños ya tiene una cuidada y exigente cobertura en nuestro Ordenamiento Jurídico al margen de lo establecido en la Orden Ministerial impugnada y puesto que, además, el art. 325.1 del Reglamento contempla el deber de indemnizar como una obligación añadida que sólo deviene exigible cuando la reparación/reposición del demanio se advierte imposible o insuficiente, tampoco resulta correcto introducir o sumar el coste de reparación en la cuantificación del daño indemnizable, pues si así se procede, se está valorando por dos veces el mismo concepto: primero, en cuanto se exige la reparación/reposición (que implica por principio un coste económico), y segundo, en la medida que el coste de esa reparación se incluye además en la determinación del 'quantum' indemnizatorio y como la obligación de reparar los daños y reponer las cosas a su estado ya está garantizada por la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental tiene pleno sentido y coherencia lógica que el artículo 325.1 , tan citado, limite la exigencia de establecimiento de un deber indemnizatorio a aquellos casos en que la reparación/reposición efectuada es inútil o insuficiente y la Orden Ministerial debía ser también coherente con ese marco normativo, limitando su objeto y finalidad a la determinación de las reglas técnicas para la valoración del daño y el consiguiente deber de indemnizar cuando -y sólo cuando- la reparación y reposición del dominio público se ha revelado inviable o incompleta, y ello sin incluir en el 'quantum' indemnizatorio el coste de reparación y como no ha sido así puesto que el art. 3 establece una fórmula de valoración de los daños que incluye el concepto CRA= Coste de las medidas de restauración ambiental que restituyan el dominio público hidráulico a un estado lo más cercano posible al original, lo que supone que el coste de reparación se está incluyendo en la cuantificación del daño indemnizable, es decir, el mismo concepto es valorado por partida doble: primero al exigirse al expedientado la reparación del daño ambiental, y segundo, al sumarse el coste de esa reparación al deber añadido o suplementario de indemnización.

El mismo reproche es aplicable a l os artículos 6, 10 y 18,lo que lleva a anular los cuatro preceptos.

Por último, aborda la cuestión relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los artículos 24 de la Constitución y 137 de la Ley 30/1992 , al recoger la Orden impugnada en sus artículos 11 y 12 criterios de determinación del caudal vertido y de determinación del tiempo del vertido, que no respetan dicha presunción, extendiéndose dicha vulneración a la previsión de excepción de toma de muestras del vertido prevista en el artículo 19.2 de la Orden recurrida, concluyendo afirmativamente puesto que tales preceptos desbordan la finalidad que dicen perseguir y la de la propia Orden Ministerial, puesto que no regulan criterios técnicos sino que establecen un sistema de presunciones probatorias en contra del expedientado, ajeno al contenido de la norma en que se insertan y para cuya determinación esta norma carece de habilitación.

En consecuencia de todo ello, anula la Orden en cuanto establece criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas y mantiene su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en ella se contemplan; pero anula en todo caso los artículos 3, 6, 10, 11, 12, 18 y 19.2.

Por último, debemos destacar que la STS de 27/12/2011 , en virtud de lo dispuesto en la sentencia anterior, en un expediente sancionador en protección al dominio público hidráulico destaca que 'al haber sido utilizados dichos criterios -los de la OM anulada- por la resolución impugnada del Consejo de Ministros para sancionar con multa, por una infracción muy grave... la resolución administrativa impugnada debe ser anulada por ser contraria a derecho, según lo establecido concordadamente en los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , 70.2 , 71.1 a ) y 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto a su pronunciamiento sancionador, sin que para ello debamos plantear la tesis a las partes litigantes, pues el Ayuntamiento demandante conoce nuestra anterior decisión por haberse publicado su parte dispositiva y preceptos anulados en el Boletín Oficial del Estado, mientras que la ahora demandada, Administración General del Estado, fue también demandada en el proceso al que aquella sentencia puso fin.'

CUARTO.- Ahora bien, la situación Jurisprudencial ha sido modificada posteriormente como analizamos en la sentencia 335/14 de 14 de mayo, recaída en recurso contencioso-administrativo número 450/11 :

Efectivamente, la STS 6136/2013, del Pleno de la Sala Tercera, de 03/12/2013, recaída en recurso 557/201 , se plantea de nuevo 'la eficacia jurídica de una valoración de los daños causados al DPH hecha antes de que los citados criterios técnicos hubieran sido aprobados, bien por las Juntas de Gobierno de las Confederaciones Hidrográficas, a las que corresponde esa atribución según el tenor del artículo 28, letra j), del TRLA, o bien por el Ministro de Medio Ambiente, al que, sin perjuicio de las competencias de aquéllas, le es ordenado establecerlos por el artículo 326.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), tras su modificación por el Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo'

Y para ello, parte de un análisis de la evolución de la jurisprudencia en la cuestión, llegando a la postura que ha sido analizada en el anterior Fundamento Jurídico, para destacar a continuación que cuatro sentencias del año 2013, se apartan de la misma por considerar que la falta de criterios generales o la nulidad de la Orden no pueden suponer 'la desaparición o inaplicación del régimen sancionador previsto en el TRLA y en el RDPH; que habrá que estar al contenido de cada procedimiento para comprobar, primero, los criterios que se aplicaron para realizar la valoración, y determinar, después, si su proyección al caso concreto es conforme a Derecho; que lo relevante, a los efectos de fijar la indemnización por los daños ocasionados al DPH, es que en el expediente administrativo se encuentre justificación y motivación suficiente para que la valoración pueda ser comprendida por el sancionado e impugnada ante los tribunales; y que no se deduce del TRLA ni del RDPH que la previa fijación de aquellos criterios generales se contemplara en ellos como un elemento constitutivo de la tipicidad, sin el cual la definición del tipo estuviera incompleta.'

Y es esta postura la que asume el Pleno de la Sala Tercera por las razones que expone:

'Las acciones constitutivas de infracción definidas en el artículo 116.3 del TRLA, y en particular la de su letra a), única que los menciona, y la de su letra f), que habla del deterioro en la calidad del agua, no incorporan la exigencia de que sólo se tengan o consideren como daños al DPH los que hayan sido determinados con arreglo a criterios generales previamente establecidos. Tampoco lo hacen los 'tipos' que son definidos en los artículos 315 , 316 y 317 del RDPH, ni lo hacían los que lo eran en sus artículos 319 y 320 antes de ser derogados, estos dos, por el Real Decreto 367/2010 .

El artículo 28, letra j), del TRLA, al disponer que corresponde a las Juntas de Gobierno aprobar criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al DPH, dice también que tal aprobación ha de hacerse 'en su caso'; con lo que no impone de modo obligado el ejercicio de esa concreta atribución.

A su vez, el artículo 118 del mismo Texto, al que remite aquella letra, nada dice sobre una exigencia como aquélla.

El artículo 326.1 del RDPH , nada decía en su primitiva redacción acerca de que la valoración de los daños al DPH -a aplicar, como indicaba acto seguido, tanto a la tipificación de las infracciones y a la fijación de las multas, como a la determinación de las indemnizaciones- hubiera de hacerse con sujeción a criterios técnicos de carácter general previamente establecidos.

Ese artículo 326.1, al ser modificado por el Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo , introdujo el mandato de que, al efecto de que el órgano sancionador realizara la valoración de los daños al DPH, y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente estableciera 'los criterios técnicos para su determinación'.

Sin embargo, la introducción de tal mandato no puede ser interpretada en el sentido de que ese previo establecimiento pasara a ser un elemento constitutivo del 'tipo infractor', sin el cual la definición contenida en éste hubiera de entenderse incompleta, o sin el cual no pudiera aplicarse, pues un 'cambio' de tal trascendencia en el régimen sancionador ya regulado en el TRLA y en el RDPH, no podía ser hecho por una norma de rango reglamentario; máxime si, por lo ya dicho, el desarrollo o complemento del texto legal no pedía uno en ese sentido; y si nada anunció sobre ello la Parte Expositiva de aquel Real Decreto de 2003.

Por tanto, su interpretación debe ser otra: La introducción, que llama para hacer aquello al Ministro de Medio Ambiente, manteniendo, como no podía ser de otro modo, las competencias de las Juntas de Gobierno, tiene, como más lógica, la finalidad de acrecentar el trato igual y la seguridad jurídica en una materia, la de la valoración de los daños al DPH, en que es más que posible que surjan criterios distintos en cada organismo de cuenca y órgano sancionador.

De ahí ha de derivar, como efecto jurídico congruente con aquel mandato de establecimiento de aquellos criterios técnicos, que la Administración, una vez establecidos (como ha hecho por fin el Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre, al añadir al RDPH los artículos 326 bis , 326 ter y 326 quater), haya de sujetarse necesariamente a ellos.

Es tras ese establecimiento, pero no antes dado lo hasta aquí razonado sobre la interpretación de las normas del TRLA y del RDPH, cuando habrá que reputar inválida, ineficaz, una valoración de los daños al DPH que no se haya realizado de acuerdo con los criterios establecidos (y atendiendo, en su caso, a los generales que hayan acordado las Juntas de Gobierno de los organismos de cuenca); y ello, tanto a los efectos de la calificación de la infracción (artículo 326.1 del RDPH, tras esa modificación de este año 2013), como al de fijar la indemnización que proceda (artículo 323.4 del RDPH, tras esa misma modificación).

Por fin, aunque el Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, sustituido luego por la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, intercaló en el artículo 117 del TRLA un apartado 2 de nueva redacción (renumerando como 3 y 4 los que antes eran apartados 2 y 3 del precepto), disponiendo en su inciso final que lo que ordena ponderar y tener en cuenta para la valoración del daño al DPH se hará de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca; ello tampoco obedeció entonces a la idea de que la aplicación del régimen sancionador en esta materia requiriera aquel previo establecimiento de los repetidos criterios técnicos, sino a la necesidad de dar cumplimiento a la sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 y, por tanto, a la de que, al establecerlos, se hiciera a través de una norma cuyo rango respetara la decisión de dicha sentencia.

Así se desprende con claridad, no sólo del hecho de que esa norma con rango legal no incorpore en realidad criterios técnicos, o criterios distintos a los ya existentes (pues lo que ordena es que para la valoración de los daños al DPH se ponderará su valor económico; y que para la de los daños en la calidad del agua se tendrá en cuenta, como ya disponía el artículo 326.2 del RDPH, el coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el vertido y la peligrosidad del mismo), sino, también, del párrafo de su exposición de motivos en el que se lee: '[...] este real decreto -ley refuerza la potestad sancionadora en materia de aguas, imprescindible para garantizar la correcta aplicación de la legislación sustantiva. Lo que era de todo punto necesario y urgente tras la declaración de nulidad parcial de la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero, por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y las normas sobre toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 4 de noviembre de 2011, recaída en el recurso de casación núm. 6062/2010

De esta forma, se incorporan al texto refundido de la Ley de Aguas, sin perjuicio del ulterior desarrollo reglamentario, los criterios generales que se tomarán en cuenta en la valoración del daño causado en el dominio público hidráulico, determinantes para calificar la infracción. En definitiva, se garantiza el ejercicio de la potestad sancionadora con pleno respeto al principio de legalidad ( artículo 25 de la Constitución ), en su doble vertiente de reserva legal y tipicidad '.

Se separa, por tanto, de una forma completa, lo que constituye la valoración de los daños de lo que constituye la integración del tipo legal, cuya realidad y trascendencia -de tenerlas- preexiste y subsiste a la dicha valoración, dando a esta un contenido distinto al que se le otorgó en la sentencia de 4 de noviembre de 2011 .

Y continúa diciendo la sentencia:

'SÉPTIMO.- En consecuencia... la valoración de los daños causados al DPH, efectuada en el expediente sancionador mediante informe de... la Técnica de Control y Vigilancia del DPH...es válida, en el sentido de que en ella pueden sustentarse, tanto la calificación de la infracción y la sanción que merece, como la imposición de la obligación de indemnizar aquellos daños. Ello, porque las normas jurídicas entonces vigentes no imponían como únicas valoraciones admisibles las que estuvieran basadas en criterios técnicos de carácter general previamente establecidos.'

Aunque sí añade que el hecho de ser válida no significa que sea certera ni libera al órgano jurisdiccional, si es combatida en el proceso, de analizarla y decidir, conforme a las normas de la carga dela prueba, si la cuantía es, o no la que haya de tomarse en consideración.

Y concluye la sentencia, tras analizar la prueba de autos y las alegaciones de las partes, que:

'Colocados así en una situación en la que es innegable que la conducta infractora causó daños al DPH, y en la que, por tanto, no sería razonable cifrar su importe en cero euros; debemos analizar si las alegaciones hechas y los elementos de juicio aportados al proceso permiten concretarlo con aquel grado de certeza' y puesto que en el supuesto de hecho que analiza sí llega claramente a una conclusión válida -por eficaz- a estos efectos: '...nos permite descartar lo que en un proceso como éste es importante: que el repetido importe fuera inferior a una determinada cifra' y partiendo de ello, rechazando la mayor parte de documentos aportados y dando prevalencia a uno de ellos, por su procedencia y por su contenido, concluye que el coste medio del agua es de 10 céntimos de euro por metro cúbico y señala:

'Por tanto y en conclusión, calculado el consumo infractor en 609.000 m3, puede fijarse sin duda razonable que el daño causado al DPH asciende, al menos, a 60.900 euros. Éste ha de ser el importe de la indemnización a que está obligado el infractor. Y, para mantener la regla de proporcionalidad que resulta del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de junio de 2011, no cuestionada, y de los artículos 317 y 318 del RDPH, la sanción pecuniaria a imponer debe ser de 120.000 euros.'

QUINTO.- Aplicando por tanto, al caso de autos esta nueva doctrina jurisprudencial, ya hemos visto los términos del expediente de autos y que la única impugnación que lleva a cabo el demandante en torno a la valoración es la relativa a que si la misma se cifra en 450€, se considere como leve la infracción y se imponga la correlativa sanción, si bien ello no es posible porque siendo cierto que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico establecía en su artículo 315 , redacción vigente al tiempo del expediente de autos, que

'Constituirán infracciones administrativas leves:

a) Las acciones u omisiones que causen daños a los bienes del dominio público hidráulico, siempre que la valoración de aquéllos no supere los 450,76 euros (75.000 pesetas)', también es cierto que los vertidos no están encuadrados en ninguno de los apartados de este precepto, sino que el Reglamento los contempla en el art. 316.

g) 'Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente y siempre que los daños derivados para el dominio público no fueran superiores a 4.507,59 euros (750.000 pesetas)', por tanto, no es la cuantía, sino el hecho en relación con aquélla la que determina el margen de valoración del órgano sancionador que, en este caso, actuó correctamente al situar un daño de 450 euros en el apartado g) del art 316 y siendo la mínima también la sanción impuesta (art. 318) debemos mantener la misma con desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO:En todo caso y trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, consta del resultado del expediente administrativo y las propias alegaciones vertidas por la parte recurrente que ha quedado plena y debidamente acreditada la infracción que se imputa y que se incardina en el art. 116. 3 f) precitadoy que en este supuesto concreto se calificó como infracción menos grave atendiendo a la valoración del daño al dominio público hidráulico que se concretó, en 20'96 euros conforme a la valoración de daños obrante en el expediente administrativo aplicando para ello la fórmula de estimación objetiva de daños del agua de vertido por aguas residuales recogida en e l art. 10 de la Orden MAM, y precepto que ha sido anulado conforme a la sentencia referenciada del Tribunal Supremo..-

Señalado lo anterior, la anulación del citado precepto debe conducir a la anulación de la valoración de los daños practicada por la Administración con la repercusión directa que dicha valoración tiene a los efectos de graduar la sanción que le ha sido impuesta y al hilo de lo anterior debemos destacar que esta Sala viene señalando que es esencial para calificar como menos grave la infracción, y graduar así la multa, valorar los daños causados al dominio público hidráulico, conforme al 117 TRLAaplicable que distingue entre infracciones leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes multas:

Infracciones leves, multa de hasta 6.010,12 euros (1.000.000 de pesetas).

Infracciones menos graves, multa de 6.010,13 a 30.050,61 euros (1.000.001 a 5.000.000 de pesetas).

Infracciones graves, multa de 30.050,62 a 300.506,06 euros (5.000.001 a 50.000.000 de pesetas).

Infracciones muy graves, multa de 300.506,06 a 601.012,10 euros (50.000.001 a 100.000.000 de pesetas).

Sin embargo hay que tener en cuenta que el art. 316 g) RDPH considera infracción menos grave:

Los vertidos efectuados sin la correspondiente autorización o aquéllos que incumplan las condiciones en las que han sido autorizados, así como otras actuaciones susceptibles de contaminar las aguas continentales, o cualquier otro elemento del dominio público hidráulico, o de alterar las condiciones de desagüe del cauce receptor, siempre que los daños derivados para el dominio público hidráulico estén comprendidos entre 3.000,01 y 15.000,00 euros.

Norma que ha sido redactada por el número trece del artículo único del R.D. 670/2013, de 6 de septiembre, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por el R.D. 849/1986, de 11 de abril, en materia de registro de aguas y criterios de valoración de daños al dominio público hidráulico («B.O.E.» 21 septiembre).

Trasladado todo ello al supuesto que nos ocupa, en esta caso los daños no alcanzaban la cantidad necesaria para considerar cometida la infracción menos grave sancionada, pero teniendo en cuenta además que la Orden Ministerial del Ministerio de Medio Ambiente MAM/85/2008, de 16 de enero, aplicada para calcular los daños, ha sido anulada por el TS en sentencia de 4 de noviembre de 2011 por infringir el principio de legalidad ( art. 25.1 C.E ), manteniendo su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en ella se contemplan, declarando la nulidad, en todo caso de sus artículos 3, 6, 10, 11, 12, 18 y 19.2.esta Sala considera, en aplicación de la doctrina expuesta que tratándose de una infracción leve procederá fijar la sanción en su grado mínimo de 1.000 euros, pues habiendo sido rebajada la calificación de la infracción en idénticos términos debió ser rebajada la cuantía de la sanción a su grado mínimo, estimándose en tales términos el presente recurso.

SEXTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CHIVA contra lla Resolución de fecha 3 de junio de 2011 dictada por la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR en el Expediente 2009DV0179 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto y se confirma, a su vez, la Resolución de 7 de abril de 2011 por la que se le imponía una sanción de multa de SEIS MIL DIEZ EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (6.010'13€.-) por la comisión de una infracción tipificada en el art. 116.3 f) del RD Legislativo 1/2001 , modificado por la Ley 25/2009 estando la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR asistida y representada por el ABOGADO DEL ESTADO.- ANULANDO DICHA resolución administrativa en lo relativo a la cuantía de la sanción impuesta que deberá quedar fijada en el importe mínimo de 1.000 euros.

Sin costas.

La presente resolución es firme.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.