Sentencia Administrativo Nº 854/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 865/2008 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso ordinario (Ley 1998)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 865/2008

Partes: LITORAL - MED PROMOCIONES, S. L. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 854

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

MAGISTRADOS

D. DIMITRY TEODORO BERBEROFF AYUDA

D. JOSÉ LUÍS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil doce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo núm. 865/2008, interpuesto por LITORAL - MED PROMOCIONES, S. L., representado por el Procurador D. JAUME CASTELL NADAL, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, representado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador D. Jaume Castell Nadal, actuando en nombre y representación de la Litoral-Med Promociones, S.L., se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de 19 de junio de 2008, desestimatoria de la reclamación 08/12129/2003, interpuesta a su vez por dicha mercantil contra el acuerdo de liquidación por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), ejercicio 2001, derivado del acta de disconformidad A02-70705513, dictado en fecha de 15 de julio de 2003 por el Inspector Regional Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial en Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución del TEARC cuya legalidad se somete a revisión jurisdiccional mediante el presente recurso, desestima la reclamación formulada por la contribuyente frente a la liquidación provisional del IVA de 2001, en la que frente a un saldo a compensar en periodos posteriores declarado por la contribuyente de 124.708.067 pta. (749.510,58 €) en la autoliquidación del segundo trimestre de ese año, de 121.596.645 pta. (730.810,55 €) en la autoliquidación del siguiente tercer trimestre y de 511.306,64 € en la declaración del cuarto trimestre de 2001, se minoraban tales saldos finales a 696.893,21 €, 509.909,79 € y 458.689,26 €, respectivamente, como consecuencia de que declarar caducado en el segundo trimestre de 2001 el derecho a compensar 52.617,38 € procedentes del segundo trimestre de 1997.

SEGUNDO.-La cuestión que se suscita en la presente litis ya fue abordada por esta Sala en el recurso contencioso administrativo núm. 47/2005 interpuesto por la misma entidad aquí recurrente, contra la resolución del TEARC, de 14 de julio de 2005, por la que se desestimó la reclamación núm. 08/17420/2003 presentada contra la liquidación también por IVA del siguiente ejercico 2002, en que se minoraron las cantidades a compensar procedentes de ejercicios anteriores atendiendose al acta de inspección del ejercicio 2001 que nos ocupa.

En nuestra sentencia núm. 396/2009, de 16 de abril , estimamos dicho recurso y anulamos la resolución del TEARC, reconociendo a la recurrente el derecho a obtener la devolución del saldo del IVA existente a su favor a 31 de diciembre de 2001, por importe de 52.617,38 euros, más sus intereses de demora devengados del 30 de junio de 2002 y hasta la fecha de ordenamiento del pago.

En síntesis, en dicha sentencia hicimos nuestros los argumentos de la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de enero de 2006 , cuando considera que el régimen jurídico de nacimiento del derecho a la deducción del ejercicio del mismo y de su caducidad, todos ellos referidos al IVA, que contienen sucesivamente los artículos 99 y 100 LIVA , no deja una total libertad al sujeto pasivo para distribuir libremente las cuota del IVA soportado entre el ejercicio en que efectivamente la soportó y los cinco años siguientes (en el momento presente y desde 1 de enero del año 2000, cuatro años, conforme al artículo seis de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , administrativas y del Orden Social), sino que el artículo 99 cinco LIVA regula específicamente el método de cómo debe tener lugar dicha deducción y únicamente permite compensar en declaraciones- liquidaciones posteriores «el exceso» que «supere el importe de las cuotas devengadas en el mismo periodo de liquidación» pero no el total del IVA soportado en ese mismo periodo; en suma, que solo el IVA soportado en un determinado ejercicio que supere el IVA repercutido en ese mismo ejercicio por el sujeto pasivo podrá ser compensado por el mismo en ejercicios posteriores, sin que sea admisible que el total del IVA soportado en un determinado ejercicio no sea objeto de deducción en el mismo (hasta el límite de las cuotas repercutidas por dicho sujeto pasivo) y trasladarlo íntegramente a compensación de ejercicios ulteriores para poder, a su vez, compensar en ese ejercicio el IVA soportado en ejercicios anteriores, porque ello, además de contravenir la norma contenida en el artículo 99 cinco LIVA , vulnera la regulación del régimen jurídico de las deducciones en dicho impuesto en lo que su ámbito temporal se refiere. Ello no obstante, concluimos que el recurso había de prosperar conforme al criterio expresado en la STS de 4 de julio de 2007 ,

Los razonamientos de dicha sentencia son bien conocidos por las partes litigantes, como lo evidencia tanto que la parte actora en su escrito de demanda se limite a remitirse a los mismos, como que el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda base su oposición a la estimación del recurso en las mismas alegaciones que ha esgrimido en el recurso de casación para la unificación de doctrina que ha deducido contra dicha sentencia. En apretada síntesis, sin perjuicio de reconocer la coherencia de esta Sala en la aplicación del derecho, la representación y defensa de la Administración demandada invoca las consideraciones de la Sentencia de 8 de mayo de 2008 del TJUE en el asunto Ecotrade , que a su juicio aportan elementos suficientes para rebatir las conclusiones del Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de julio de 2007 y propiciar un cambio del criterio de esta Sala respecto del adoptado en la sentencia dictada en el recurso núm. 1047/2005 . Asimismo se alega que dicho criterio entra en contradicción con la jurisprudencia de otros órganos nacionales, en las sentencias que allí se citan, entre ellas la núm. 350/2007, de 29 de marzo, de esta misma Sala y Sección del TSJ de Catalunya, todas ellas sin embargo, anteriores a la STS de 4 de julio de 2007 .

TERCERO.-Pese a las extensas y bien trabadas consideraciones del escrito de contestación a la demanda, el recurso habrá de prosperar.

Todas las sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia que se invocan en el escrito de contestación a la demanda, incluida por supuesto nuestra sentencia núm. 350/2007, son anteriores a la STS de 4 de julio de 2007 .

La doctrina contenida en la STS de 4 de junio de 2007 , ha sido reiterada posteriormente por el mismo Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de 5 de abril de 2011 dictada en el recurso de casación número 2549/2006, el Alto Tribunal considera:

«CUARTO.- En cambio, procede estimar el primer motivo del recurso ante la doctrina sentada por esta Sala, a partir de la sentencia de 4 de Julio de 2007, (casación para la unificación de doctrina 96/2002 ). En dicha sentencia declarábamos lo siguiente:

'CUARTO.- En materia de devolución del excedente del IVA, conviene recordar las características del sistema común del IVA en la Sexta Directiva Comunitaria (77/388/CEE ), tal como las pone de relieve la sentencia de 25 de octubre de 2001 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (asunto C-78/2000 ; aps. 28 a 34).

a) Del art. 17 de la Sexta Directiva resulta que los sujetos pasivos están autorizados para deducir del IVA por ellos devengado el IVA soportado por los bienes adquiridos y los servicios recibidos. Este derecho a deducción constituye, según jurisprudencia reiterada, un principio fundamental del sistema común del IVA establecido por la legislación comunitaria.

b) Como ha destacado reiteradamente el Tribunal de Justicia, las características del sistema común del IVA permiten inferir que el régimen de deducciones tiene por objeto liberar completamente al empresario del peso del IVA, devengado o ingresado, en el marco de todas sus actividades económicas. El sistema común del IVA garantiza, por lo tanto, la perfecta neutralidad con respecto a la carga fiscal de todas las actividades económicas a condición de que dichas actividades estén sujetas al IVA. A falta de disposiciones que permitan a los Estados miembros limitar el derecho a la deducción atribuido a los sujetos pasivos, este derecho debe poder ejercerse inmediatamente para la totalidad de los impuestos que han gravado las operaciones anteriores.

c) Si, durante un periodo impositivo, la cuantía de las deducciones supera la de las cuotas devengadas y el sujeto pasivo no puede efectuar, por tanto, la deducción mediante imputación, conforme a lo dispuesto en el art. 18, apartado 2, de la Sexta Directiva, el apartado 4 del propio precepto prevé que los Estado miembros puedan o bien trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente o bien proceder a la devolución según las modalidades por ellos fijadas.

d) Del propio tenor del art. 18, apartado 4, de la Sexta Directiva y, en particular, de los términos 'según las modalidades por ellos fijadas', se deduce que los Estados miembros disponen de un margen de maniobra al establecer las modalidades de devolución del excedente del IVA.

e) No obstante, ya que la devolución del excedente del IVA constituye uno de los elementos fundamentales que garantiza la aplicación del principio de neutralidad del sistema común del IVA, las modalidades de devolución del excedente del IVA fijadas por los Estados miembros no pueden ser tales que lesionen dicho principio de neutralidad haciendo recaer sobre el sujeto pasivo, total o parcialmente, el peso del IVA.

f) De todo ello se desprende que las modalidades de devolución del excedente del IVA fijadas por un Estado miembro deben permitir al sujeto pasivo recuperar, en condiciones adecuadas, la totalidad del crédito que resulte de ese excedente del IVA.

QUINTO. - El art. 99 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA , dispone:

Uno. En las declaraciones-liquidaciones correspondientes a cada uno de los períodos de liquidación, los sujetos pasivos podrán deducir globalmente el montante total de las cuotas deducibles soportadas en dicho período del importe total de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas durante el mismo período de liquidación en el territorio de aplicación del Impuesto como consecuencia de las entregas de bienes, adquisiciones intracomunitarias de bienes o prestaciones de servicios por ellos realizadas. (...)

Tres. El derecho a la deducción sólo podrá ejercitarse en la declaración-liquidación relativa al período de liquidación en que su titular haya soportado las cuotas deducibles o en las de los sucesivos, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de cinco años, contados a partir del nacimiento del mencionado derecho (después de la modificación operada por el art. 6 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , administrativas y del orden social, el plazo es de cuatro años).

Cinco. Cuando la cuantía de las deducciones procedentes supere el importe de las cuotas devengadas en el mismo período de liquidación, el exceso podrá ser compensado en las declaraciones-liquidaciones posteriores, siempre que no hubiesen transcurrido cinco años contados a partir de la presentación de la declaración-liquidación en que se origine dicho exceso.

No obstante, el sujeto pasivo podrá optar por la devolución del saldo existente a su favor cuando resulte procedente en virtud de lo dispuesto en el capítulo II de este Título, sin que en tal caso pueda efectuar su compensación en declaraciones-liquidaciones posteriores, cualquiera que sea el período de tiempo transcurrido hasta que dicha devolución se haga efectiva'.

Añadiendo el art. 100 de la Ley 37/1992, en su párrafo primero , que 'El derecho a la deducción caduca cuando el titular no lo hubiera ejercitado en los plazos y cuantías señalados en el art. 99 de esta Ley '.

Conforme señala el art. 115, apartado primero, de la Ley 37/1992 , que regula el régimen general de devoluciones del IVA, como consecuencia de la mecánica del propio impuesto 'los sujetos pasivos que no hayan podido efectuar las deducciones originadas en un período de liquidación por el procedimiento previsto en el artículo 99 de esta Ley , por exceder continuamente la cuantía de las mismas de la de las cuotas devengadas, tendrán derecho a solicitar la devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre de cada año en la declaración-liquidación correspondiente al último período de liquidación de dicho año'.

SEXTO.-A la vista del sistema normativo estatal expuesto, la cuestión se centra en determinar qué ocurre si transcurren cinco años (ahora cuatro) desde la fecha de presentación de la declaración en que se originó el exceso de cuotas a compensar y el sujeto pasivo no ha podido compensar esos excesos ni ha optado por solicitar su devolución; en estos casos cabe plantearse si el sujeto pasivo pierde el derecho a recuperar esas cuotas o si la Administración tiene la obligación de devolvérselas.

Para resolver esta cuestión debe acudirse a la Sexta Directiva que, según se ha dicho, consagra como principio esencial del IVA el de la neutralidad, el cual se materializa en la deducción del IVA soportado.

La naturaleza del Impuesto en cuestión es la de un impuesto indirecto que recae sobre el consumo; su finalidad es la de gravar el consumo de bienes y servicios realizado por los últimos destinatarios de los mismos, cualquiera que sea su naturaleza o personalidad; recae sobre la renta gastada y no sobre la producida o distribuida por los empresarios o profesionales que la generan, siendo éstos los que inicialmente soportan el Impuesto en sus adquisiciones de bienes, resarciéndose del mismo mediante el mecanismo de la repercusión y deducción en la correspondiente declaración.

Con la finalidad de garantizar esa neutralidad, el art. 18.4 de la Directiva señalada establece, como hemos dicho, que cuando la cuantía de las deducciones autorizadas supere la de las cuotas devengadas durante un periodo impositivo, los Estados miembros podrán trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente o bien proceder a la devolución.

La norma señalada, dada la finalidad que con ella se persigue, ofrece a los sujetos pasivos la posibilidad de compensar en un plazo de cinco años, actualmente de cuatro, el exceso de cuotas soportadas sobre las repercutidas no deducido en periodos anteriores y no solicitar la 'devolución' en dichos años, pero, en ningún caso, les puede privar de que, con carácter alternativo a la compensación que no han podido efectuar, les sea reconocida la posibilidad de obtener la devolución de las cuotas para las que no hayan obtenido la compensación.

Las posibilidades de compensación o devolución han de operar de modo alternativo. Pero aunque el sujeto pasivo del impuesto opte por compensar durante los cinco años (ahora cuatro) siguientes a aquel periodo en que se produjo el exceso de impuesto soportado sobre el devengado, debe poder optar por la devolución del saldo diferencial que quede por compensar. El sujeto pasivo tiene un crédito contra la Hacienda Pública que se abstrae de su causa y que debe poder cobrar aun después de concluir el plazo de caducidad.

La pérdida por el sujeto pasivo del derecho a resarcirse totalmente del IVA que soportó supondría desvirtuar el espíritu y la finalidad del Impuesto. Por todo ello, entendemos, de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia recurrida, que no hay caducidad del derecho a recuperar los excesos no deducidos, aunque sí pérdida del derecho a compensar en periodos posteriores al plazo establecido, de forma que cuando no exista posibilidad para el sujeto pasivo de ejercitar la 'compensación' por transcurso del plazo fijado, la Administración debe 'devolver' al sujeto pasivo el exceso de cuota no deducido.

Así pues, en la declaración en que se cumplen cinco años (cuatro años desde el 1 de enero de 2000), cuando ya no es posible 'optar' por insuficiencia de cuotas devengadas, desde luego que se puede pedir la devolución. Por eso la sentencia recurrida había entendido que procede la devolución de cuotas soportadas declaradas a compensar y no compensadas, aunque hubieran transcurrido más de cinco años.

Caducado el derecho a deducir, o sea, a restar mediante compensación, la neutralidad del IVA sólo se respeta y garantiza cuando se considere que empieza entonces un periodo de devolución, precisamente porque la compensación no fue posible, y que se extiende al plazo señalado para la prescripción de este derecho, después del cual ya no cabe su ejercicio. Por cualquiera de los procedimientos que se establecen (compensación y/o devolución) se debe poder lograr el objetivo de la neutralidad del IVA.

El derecho a la recuperación no sólo no ha caducado (aunque haya caducado la forma de hacerlo efectivo por deducción continuada y, en su caso, por compensación), sino que nunca se ha ejercido, de modo que no es, en puridad, la devolución (como alternativa de la compensación) lo que se debe producir, sino que es la recuperación no conseguida del derecho del administrado que debe satisfacer la Administración en el tiempo de prescripción.

Como ha puesto de relieve la doctrina, se podría haber establecido en la Ley que si a los cinco años (ahora cuatro) de optar por la compensación no se hubiera podido recuperar todo el IVA soportado, atendiendo a las fechas en que se soportó, la Administración iniciaría de oficio el expediente de devolución; se habría garantizado así la neutralidad como principio esencial del impuesto. Pero lo cierto es que no se ha regulado de esta forma, tal vez por el principio 'coste-beneficio' pro Fisco. Pero aún siendo así, resulta difícilmente admisible (y menos si se invoca la autonomía de las regulaciones nacionales) negar el derecho a la devolución del IVA soportado, que realiza el principio esencial del impuesto. En vez de expediente de oficio, habrá que promover un expediente de devolución a instancia de parte.

No arbitrar algún medio para recuperar el crédito frente a la Hacienda Pública generaría un enriquecimiento injusto para la Administración pues nada obstaba para que, una vez practicada la comprobación administrativa y observada la pertinencia del crédito, se ofreciera al sujeto pasivo la posibilidad de recuperarlo por la vía de la devolución'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior sentencia de 24 de Noviembre de 2010 (Casación nº 546/06 )».

El mismo criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo, en dos sentencias de 30 de mayo de 2011, dictadas en los recursos de casación núms. 3323/2008 y 4793/2008 , en que la cuestión debatida en la instancia consistió en determinar la procedencia de arrastrar en los ejercicios en cuestión el saldo de cuotas pendientes de ejercicios anteriores. Las sentencias impugnadas en casación desestimaron los respectivos recursos promovidos por el mismo sujeto pasivo contra resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central confirmatorias de acuerdos desestimatorios del TEARC en reclamaciones que tenían por objeto liquidaciones provisionales del IVA, recurso; una del ejercicio de 1996, en el que se minoraba el saldo del impuesto a compensar en ejercicios posteriores en la cantidad de 303.130,74 €; otra, del ejercicio 1997, en la que se minoraba el saldo a compensar en ejercicios posteriores en la cantidad de 288.116 €, y la ultima, del ejercicio 1998, en la que también se disminuía el saldo del impuesto a compensar en ejercicios posteriores en la suma de 408.787,21 €.

El Alto Tribunal considera en la segunda de estas sentencia, lo siguiente:

«Conforme al apartado Cinco del citado artículo 99, cuando la cuantía de las deducciones procedentes supere el importe de las cuotas devengadas en el mismo período de liquidación, el exceso puede compensarse en las declaraciones-liquidaciones posteriores, siempre que no hubiesen transcurrido cinco años [cuatro desde el 1 de enero de 2000, por mor de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE de 30 de diciembre)], contados desde la presentación de la declaración-liquidación en que se origine la demasía. No obstante, le cabe al sujeto pasivo la posibilidad de optar por la devolución del saldo existente, sin que en tal caso pueda efectuar su compensación en declaraciones-liquidaciones posteriores, cualquiera que sea el período de tiempo transcurrido hasta que dicha devolución se haga efectiva.

Añade el artículo 100, en su párrafo primero , que el derecho a la deducción caduca cuando su titular no lo haya ejercitado en los plazos y por las cuantías señalados en el artículo 99 .

Finalmente, el artículo 115.Uno dispone que los sujetos pasivos que no hayan podido efectuar las deducciones originadas en un período de liquidación por el procedimiento previsto en el artículo 99 , por exceder continuamente la cuantía de las mismas de la de las cuotas devengadas, tiene derecho a solicitar la devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre en la declaración-liquidación correspondiente al último período de liquidación de cada año.

A la vista del sistema normativo estatal expuesto, la cuestión se centra en determinar qué ocurre si, como en el asunto que examinamos en la sentencia de 4 de julio de 2007 (recurso de casación para la unificación de doctrina 96/02 ) y en el que ahora nos ocupa, transcurren cinco años (cuatro a partir del 1 de enero de 2000) desde la fecha de presentación de la declaración- liquidación en que se originó el exceso de las cuotas sin que el sujeto pasivo haya podido compensarlo ni haya optado por su devolución. Cabe preguntarse si, en tales casos, el sujeto pasivo pierde el derecho a recuperar esas cuotas o si, por el contrario, la Administración queda obligada a devolvérselas.

Para despejar la incógnita debemos acudir a la 'Sexta Directiva' que consagra la neutralidad como principio esencial del impuesto sobre el valor añadido, materializado en la deducción de las cuotas soportadas. Así lo ha proclamado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en repetidas ocasiones [sentencias de 14 de febrero de 1985 , Rompelman (268/83, apartado 19), 21 de septiembre de 1988, Comisión/Francia (50/87 , apartado 15), 15 de enero de 1998 , Ghent Coal Terminal (C-37/96, apartado 15), 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa y otros (asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./98 a C-147/98, apartado 44) y 25 de octubre de 2001, Comisión/Italia (C-78/00 , apartado 30)]. Por ello, para garantizar esa neutralidad, su artículo 18.4º establece que, cuando la cuantía de las deducciones autorizadas supere la de las cuotas devengadas durante un periodo impositivo, los Estados miembros pueden trasladar el excedente al periodo impositivo siguiente obien proceder a la devolución.

Fiel a este designio, el artículo 99.Cinco de la Ley 37/1992 ofrece a los sujetos pasivos la posibilidad de compensar en un plazo de cinco años (cuatro desde el 1 de enero de 2000) el exceso de cuotas soportadas sobre las repercutidas que no se haya podido deducir en periodos anteriores. Ahora bien, ese mismo objetivo autoriza a que, con carácter alternativo a la compensación no efectuada, les sea reconocida la posibilidad de obtener la devolución de las correspondientes cuotas.

En la sentencia de 11 de octubre de 2010 (casación 947/05 ) hemos razonado que la petición de devolución y la opción por la compensación en un mismo ejerció son excluyentes, pero nada impide que habiendo interesado la compensación se opte en el siguiente por la devolución del saldo, en el bien entendido de que, en tal caso, sólo procederá el reintegro de la suma no compensada anteriormente (FJ 5º). En la misma línea debemos afirmar ahora que, operando las posibilidades de compensación o de devolución de modo alternativo, cuando el sujeto pasivo opte por la compensación durante los cinco años (cuatro desde el 1 de enero de 2000) siguientes a aquel periodo en que se produjo el exceso de impuesto soportado sobre el devengado, no debe perder el derecho a la devolución del saldo diferencial que transcurrido ese plazo reste por compensar. El sujeto pasivo tiene un crédito contra la Hacienda Pública que se abstrae de su causa y que debe poder cobrar aun después de concluir el plazo de caducidad.

Entenderlo de otro modo y admitir la pérdida por el sujeto pasivo del derecho a resarcirse totalmente del impuesto sobre el valor añadido que soportó supondría desvirtuar el espíritu y la finalidad del impuesto. Por tanto, no opera la caducidad para recuperar los excesos no deducidos, aunque sí la pérdida del derecho a compensarlos en periodos posteriores al plazo establecido. En otras palabras, cuando no exista posibilidad para el sujeto pasivo de ejercitar la 'compensación' por transcurso del plazo fijado, la Administración debe 'devolverle' el exceso de cuota no deducido.

Así pues, si no ha sido posible optar por la compensación debido a la insuficiencia de cuotas, cumplidos cinco años (cuatro desde el 1 de enero de 2000), cabe pedir la devolución. O, lo que es lo mismo, no pudiéndose compensar y caducado el derecho a deducir, o sea, a restar mediante compensación, la neutralidad del impuesto sobre el valor añadido sólo se respeta y garantiza considerando que entonces empieza un periodo de devolución, que se extiende tanto como el plazo señalado para la prescripción de este derecho, después del cual ya no cabe su ejercicio. En definitiva, por cualquiera de los procedimientos que se establecen, compensación y/o devolución, se debe poder lograr la neutralidad del impuesto sobre el valor añadido.

En tales tesituras, el derecho a la recuperación no sólo no ha caducado, aunque sí lo haya hecho la posibilidad de hacerlo efectivo por deducción continuada y, en su caso, por compensación, sino que nunca se ha ejercido, de modo que no es, en puridad, la devolución (como alternativa de la compensación) lo que tiene lugar, sino la recuperación no conseguida del derecho del administrado, que debe satisfacer la Administración en el tiempo de prescripción.

La Ley podía haber previsto, como ha puesto de relieve la doctrina, que, si a los cinco años (ahora cuatro) de optar por la compensación no se hubiera recuperado todo el impuesto sobre el valor añadido soportado, la Administración iniciase de oficio el expediente de devolución; se habría garantizado así la neutralidad como principio esencial del impuesto. No se ha regulado de este modo, tal vez por el principio 'coste-beneficio' pro Fisco, pero, aún así, resulta difícilmente admisible, y menos si se invoca la autonomía de las regulaciones nacionales, negar el derecho a la devolución del impuesto sobre el valor añadido soportado, indispensable para que el principio de neutralidad tenga una realidad efectiva y no meramente nominal. Por ello, sino está previsto que se actúe de oficio, no queda más remedio que arbitrar un expediente de devolución a instancia de parte.

Si no se hiciera así, dando como resultado la imposibilidad de recuperar el crédito frente a la Hacienda Pública, se generaría un enriquecimiento injusto para la Administración, pues nada obstaba para que, una vez practicada la comprobación administrativa y observada la pertinencia del crédito, se ofreciera al sujeto pasivo la posibilidad de recuperarlo por la vía de la devolución.

Esta tesis, presente en nuestra sentencia, ya citada, de 4 de julio de 2007 , ha sido ratificada en las de 24 de noviembre de 2010 (casación 546/06 , FJ 6 º), 23 de diciembre de 2010 (casación para la unificación de doctrina 82/07, FJ 2 º) y 23 de mayo de 2011 (casación 2095/08 , FJ 3º). También la reproducimos en las sentencia dictada en el día de hoy, en el recurso de casación 3323/08 (FJ 3º), interpuesto por la propia NK, Neokapital, S.A.

Se ha de añadir que el planteamiento de la Sala no es contrario al principio de seguridad jurídica, porque no conlleva la posibilidad de ejercer el derecho a deducir sin límite temporal. En la sentencia de 4 de julio de 2007 , en las dos dictadas en 2010 y en la más reciente de 2011, se sostiene que, caducado el derecho a deducir, se inicia un periodo para obtener la devolución que 'se extiende al plazo señalado para la prescripción de este derecho, después del cual ya no cabe su ejercicio'. Luego, la doctrina de esta Sala fija un límite temporal y además lo hace de forma precisa. No existe contradicción del planteamiento de esta Sala con la doctrina que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado en la sentencia de 8 de marzo de 2008, Ecotrade (asuntos Convenio Colectivo de Empresa de CABILDO INSULAR DE TENERIFE. PERSONAL CONTRATADO/07 y C-96/07). En este pronunciamiento ha afirmado que sería contraria al principio de seguridad jurídica la posibilidad de ejercer el derecho a deducir sin límite temporal, debiendo rechazarse el criterio de que el derecho a la deducción no pueda estar sometido a un plazo de caducidad (apartados 44 y 45), doctrina que ha extendido al plazo para presentar una solicitud de devolución en la sentencia de 21 de enero de 2010, Alstom Power Hydro (Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./08 , apartado 16).

Otro tanto cabe decir de la compatibilidad con el derecho comunitario desde la perspectiva de los principios de equivalencia y efectividad del establecimiento de un plazo de caducidad para el derecho a deducir, que la sentencia Ecotrade analiza en los apartados 46 a 48. Dos razones abonan esta conclusión. La primera radica en que, de la lectura de esos apartados, se obtiene que los artículos 17, 18, apartados 2 y 3 , así como el artículo 21, apartado 1, letra b), de la Sexta Directiva , no se oponen al establecimiento de un plazo de dos años (por la legislación italiana) para la caducidad del derecho a deducir, que tiene 'el efecto de sancionar al contribuyente insuficientemente diligente, que haya omitido solicitar la deducción' del impuesto soportado. Pues bien, tal presupuesto no se daba en ninguno de los asuntos enjuiciados por este Tribunal en las tantas veces citadas sentencias de 2007, 2010 y 2011, referidos, como el que ahora nos ocupa, a contribuyentes que solicitaron inequívocamente la deducción de las cuotas del impuesto sobre el valor añadido soportadas, pero que utilizaron el mecanismo de la compensación, en lugar del de devolución, circunstancia que les deparó la imposibilidad de recuperar todo el impuesto sobre el valor añadido que habían soportado, debido al criterio sustentado por la Administración tributaria.

Está última constatación nos introduce en la otra razón, que pone aún más de manifiesto, si cabe, la falta de contradicción entre la doctrina Ecotrade y la tesis de esta Sala. En la cuestión prejudicial a la que el Tribunal de Justicia dio respuesta en ese pronunciamiento se le pedía simplemente que, interpretando la Sexta Directiva, contestara al juez italiano si dicha norma admite el establecimiento de un plazo de caducidad de dos años para deducirlas cuotas soportadas. Nada más y nada menos. Por el contrario, aquí, como en la sentencia de 2007 y en las de 2010 y 2011, no se trata de discutir la procedencia de un plazo (de cinco años, después de cuatro) para la deducción y la eventual compensación, que nadie cuestiona, sino de determinar si expirado dicho plazo y quedando un saldo favorable al sujeto pasivo, resulta ya imposible para este último obtener la devolución del remanente, cuestión claramente distinta a la tratada en la sentencia Ecotrade.

Por consiguiente, al amparo del artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción , estimamos el recurso contencioso- administrativo queX, S.A., promovió contra la resolución dictada el 14 de diciembre de 2005 por el Tribunal Económico- Administrativo Central, anulándola, así como la del Tribunal Regional de Cataluña que ratificó en alzada y el acuerdos de liquidación de los que traen causa, por ser contrarios a derecho».

Con base a dichas consideraciones el Tribunal Supremo estimó los recursos de casación interpuesto por la contribuyente, casó y anuló las sentencias de la Audiencia Nacional y, en su lugar, estimó los recurso contencioso-administrativos promovidos contra las resoluciones del TEAC, y las anuló, así como las del TEARC y los acuerdos de liquidación de que traían causa, por ser contrarios a derecho.

Dada la posición institucional del Alto Tribunal y el valor de su jurisprudencia y doctrina legal [ artículos 123.1 de la Constitución , 53.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1.6 del Código Civil y 88.1.d) y 100.7 de la vigente LJCA]. la Sala, ha de seguir el criterio del Tribunal Supremo, por lo que aplicada la doctrina expuesta al presente caso, hemos de dictar análogo pronunciamiento al de dichas sentencias.

Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 diciembre 2011 desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado contra nuestra sentencia de 16 de abril de 2009, dictada en el recurso 1047/05 .

CUARTO.- No se aprecian méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el presente recurso contencioso-administrativo núm. 865/2008 promovido por Litoral-Med Promociones, S.L. contra la resolución dictada el 14 de diciembre de 2005, por el Tribunal Económico-administrativo Cataluña, anulándola, así como el acuerdo de liquidación de que trae causa, por ser contrarios a derecho; sin hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.