Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 855/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3192/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 16 de mayo de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el nº 3192/2016, interpuesto por el Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria, representado por la procuradora de los Tribunales Dª Milagros Duret Argüello, contra la Sentencia, de fecha 23 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo nº 49/2013, sobre urbanismo. Han comparecido, en calidad de recurridos, la letrada de la Comunidad Autónoma de Canariasen representación y defensa de dicha Administración y la procuradora Dª Matilde Marín Pérez en nombre y representación de Dª Marcelina.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, se ha seguido el recurso contencioso-administrativo número 49/2013, interpuesto por Dª Marcelina, representada por la procuradora de los Tribunales Dª Elena Henriquez Guimara, bajo la dirección del letrado D. Normando Moreno Santana, frente al Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 29 octubre de 2012 de Aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de Las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, aprobadas mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y a las Directrices de ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, según anuncios publicados en el B.O.C. de fecha 4 de diciembre de 2012 y 12 de diciembre del mismo año.

Ha sido parte recurrida AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, habiendo comparecido, en su representación y defensa D. Constancio y los abogados de sus servicios jurÍdicos,

SEGUNDO.- En el indicado recurso contencioso administrativo se dictó, con fecha 23 de junio de 2016, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Marcelina frente al Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria aprobado por Acuerdo de la COTMAC de 29 de octubre de 2012 en el particular antes identificado, y anulamos el citado acuerdo en cuanto a la asignación de una Ordenanza P al inmueble propiedad de la demandante y la fijación de la altura máxima en tres plantas, debiendo signarse otra Ordenanza y parámetro de altura acorde con la realidad de la zona del entorno de la Calle Perojo y los antecedentes de planeamiento para dicha zona, asimismo anulamos el citado acuerdo en cuanto a la protección ambiental asignada a dicho inmueble por su inclusión en el Catálogo de Protección Arquitectónica Municipal (ficha ARQ¬401), todo ello en la forma expuesta en los anteriores fundamentos, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales"

TERCERO.- Notificada la referida sentencia a las partes, por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, se presentó escrito ante la Sala a quoy luego ante esta Sala escrito de interposición en el día en el que solicitó: '. .. me tenga por personado y parte en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en calidad de RECURRENTE, y por interpuesto y formalizado RECURSO DE CASACIÓN contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda), del TSJ de Canarias (Las Palmas), en los autos de recurso contencioso-administrativo nº 59/2013, para en su día dictar sentencia declarando haber lugar al mismo, casando y anulando la indicada sentencia, con las demás consecuencias que en Derecho correspondan; con expresa imposición de costas a la contra parte.'

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por providencia de fecha 11 de enero de 2017, acordándose en dicha resolución la remisión de actuaciones a la Sección Quinta.

Por diligencia de ordenación dictada el 20 de enero de 2017, y visto el estado en que se encontraban las actuaciones practicadas, se convalidaron las mismas; al tiempo que se acordó dar traslado del escrito de interposición del recurso al letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias, en la representación que ostenta de dicha Administración y a la procuradora Dª Matilde Marín Pérez en nombre y representación de Dª Marcelina para que, formalicen sus escritos de oposición en el plazo de treinta días.

Transcurrido el plazo concedido a los recurridos para formular oposición sin que lo hubieran verificado, se les tuvo por caducado de dicho trámite, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, todo ello, en virtud de resolución dictada el 10 de marzo de 2017.

Presentado escrito el 14 de marzo de 2017 por la procuradora Sra. Marín Pérez en representación de Dª Marcelina, se unió a las presentes actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artŽ. 128 de la LJCA, al haber sido notificada la caducidad en la misma fecha de la presentación.

SEXTO.- Por Providencia de 29 de marzo de 2017 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de mayo del mismo año, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de casación nº 3192/2016 la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el día 23 de junio de 2016, en su recurso nº 49/2013, por medio de la cual se estima el formulado por Dª Marcelina contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 29 octubre de 2012, relativo a la aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Las Palmas de Gran Canaria al Texto Refundido de Las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias y a las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias.

Se impugna dicho acuerdo en cuanto a las determinaciones urbanísticas establecidas para el inmueble propiedad de la recurrente sito en la CALLE000 nº NUM000 de dicha localidad.

La Sala de instancia anula ' el citado acuerdo en cuanto a la asignación de una Ordenanza P al inmueble propiedad de la demandante y la fijación de la altura máxima en tres plantas, debiendo signarse otra Ordenanza y parámetro de altura acorde con la realidad de la zona del entorno de la Calle Perojo y los antecedentes de planeamiento para dicha zona, asimismo anulamos el citado acuerdo en cuanto a la protección ambiental asignada a dicho inmueble por su inclusión en el Catálogo de Protección Arquitectónica Municipal (ficha ARQ¬401), todo ello en la forma expuesta en los anteriores fundamentos'.

SEGUNDO.-La Sala de instancia se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

a) En relación con la impugnación que tiene por objeto la Ordenanza que se declara aplicable, esto es, la Ordenanza P y la fijación de la altura máxima en tres plantas, concluye que de la prueba practicada se deduce la arbitrariedad e irracionalidad en la aplicación de dicha Ordenanza del edificio litigioso, lo que debe conllevar la nulidad del Plan General en este particular, de acuerdo con una doctrina jurisprudencial consolidada a cerca de los límites de la potestad discrecional del planeamiento, que resume en el fundamento tercero de la sentencia, y

b) En relación con la impugnación de la catalogación del edificio, porque el Catálogo se limita a describir las características del inmueble que ha considerado como más relevantes, pero sin poner en relación las mismas con el criterio de protección previamente establecido.

TERCERO.-Contra esa sentencia ha interpuesto el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, no así la Comunidad Autónoma autora de la resolución objeto del litigio, recurso de casación, en el que esgrime cuatro motivos de impugnación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la ley de ésta Jurisdicción, esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

1º.- Por vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución en relación con los artículos 218.2 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referidos a la valoración de la prueba en general y del dictamen pericial en particular, en relación con las reglas de la sana crítica, considerando infringida la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita.

2º.- Vulneración del artículo 69 de la Ley de esta Jurisdicción y de la doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada .

3º.- Infracción de los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal - artículo 9.2 y 173.3 de la Constitución, y

4º.- Infracción del artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

CUARTO.-La representación procesal de la recurrida, al oponerse al recurso, aduce con carácter previo su inadmisiblidad porque: (1) las normas estatales que se dicen infringidas, han sido citadas con carácter instrumental, (2) el recurso versa sobre la normativa autonómica, ajena a la órbita casacional y (3) discrepancia en la valoración de la prueba excluida del ámbito casacional.

La inadmisibilidad aducida tan solo sirve para rechazar el primero de los motivos de casación, relativos a la valoración de la prueba, no así para los demás, como después veremos.

En efecto, en el primer motivo de casación la Administración recurrente discrepó de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, y sabido es que la misma no es admisible en el recurso de casación.

Excepcionalmente, la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia puede ser revisada en casación si, en esa valoración se han infringido aquellas normas que otorgan una fuerza específica a ciertos medios de prueba, o cuando esa valoración resulte absurda, ilógica o arbitraria, lo que no ocurre en este caso. Fuera de esos casos el Tribunal no puede modificar el material de hecho fijado por el Tribunal de procedencia, so riesgo de convertir la casación en una segunda instancia, con alteración de su naturaleza propia. Así lo hemos dicho en sentencias de 18 y 25 de abril de 2016.

En el presente caso, además, sucede que el Ayuntamiento recurrente, consciente de que las normas de derecho autonómico no son susceptibles de ser enjuiciadas en casación, utiliza el motivo para denunciar que la sentencia ha incurrido en infracción del artículo 5.3 de las Normas pormenorizadas del Plan General objeto de impugnación y 45.b) de la Ley 4/1999, de Patrimonio Histórico de Canarias.

Procede, pues, rechazar este primer motivo de casación.

QUINTO.-En el segundo motivo de casación se invoca la infracción por la Sala de instancia de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley de esta Jurisdicción, relativo a la causa de inadmisiblidad, y de la doctrina jurisprudencial sobre la cosa juzgada material.

Como ciertamente alega el representante procesal de la parte recurrida al oponerse a dicho motivo de casación, tal cuestión no fué aducida ni planteada en la instancia, por lo que no es admisible para fundar la casación, según ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 18 de noviembre de 1995 -recurso de casación 744/1993- y 21 de octubre de 1997 -recurso de casación 2476/1993-, al expresar que 'no cabe suscitar por la vía de la casación nuevas cuestiones ni diferentes de las que se dirimieran en el pleito, ya que solo sobre las controvertidas en éste puede pronunciarse la sentencia, y el recurso de casación tiene por finalidad exclusivamente valorar sí se infringieron por el Tribunal ' a quo' normas o jurisprucencia aplicable o se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haber vulnerado las normas reguladoras de las sentencia o los que rigen los actos y garantías procesales'.

SEXTO.-En el tercer motivo se alega vulneración de los artículo 9.3 y 173.3 de la Constitución por infracción de los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal.

Aduce, en la línea del motivo anterior, que la Sala de instancia, respecto a la ' arbitrariedad o irracionabilidad' en la aplicación de la Ordenanza 'P', en su sentencia de 19 de enero de 2009, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo 323/2004, relativa al Acuerdo de 31 de octubre de 2003, de aprobación definitiva del Plan Especial de Protección 'Entorno calle Perojo' -API-02-, tuvo oportunidad de pronunciarse a favor de la justificación de la ordenación del ámbito que ahora nos ocupa.

Conviene precisar que se invoca en el motivo como vulnerado un precepto inexistente de la Constitución, en cuya consideración es imposible entrar.

En todo caso, interesa señalar el distinto objeto de uno y otro proceso, pues en el presente supuesto el objeto del recurso lo constituye la aplicación de la Ordenanza 'P' al inmueble de la recurrente, mientras que en el caso al que se refiere el citado recurso nº 323/2004, el análisis se extiende a la totalidad del Plan Especial impugnado, que, además, fué anulado por motivos formales.

SÉPTIMO.-En el cuarto y último motivo de casación se denuncia infracción del artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción, al determinar la sentencia la forma en que ha de quedar redactado el Plan General en la parte que anula.

Ciertamente el referido precepto prohíbe a los órganos jurisdiccionales que estimen un recurso contra una norma reglamentaria determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularon, por lo que, como señala la sentencia de esta Sala, de 9 de febrero de 2009 -recurso 5938/2005-, por lo que, como señala la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2009 -recurso de casación nº 5938/2005-, una vez comprobado por los Tribunales que una concreta determinación del Plan incurre en una desviación injustificada de sus criterios generales, procede su anulación, pero los jueces no podemos reemplazarla por otro, pues tratándose de potestades discrecionales, siempre existen varias soluciones entre las que debe escoger la Administración, titular de esa potestad discrecional.

Pues bien, la Sala de instancia en ningún momento ha determinado la forma en que ha de quedar redactado precepto alguno del Plan de que se trata, pues habiendo procedido a anular el Plan recurrido ' en cuanto a la asignación de una Ordenanza P al inmueble propiedad de la recurrente y la fijación de la altura máxima de tres plantas', no ha procedido a señalar la Ordenanza aplicable, sino que se ha limitado a señalar que debe 'signarse otra Ordenanza y parámetro de altura acorde con la realidad de la zona', por lo que no ha suplantado a la Administración en dicho cometido.

OCTAVO.-Desestimado en su integridad el recurso de casación, procede imponer la condena en costas a la Administración recurrente, conforme establece el artículo 139.2 de la Ley de esta jurisdicción. No obstante, cabe asimismo limitar el alcance de la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto; así que atendida la índole del asunto y la actividad desplegada por la representación procesal de Dª Marcelina, las costas por todos los conceptos no podrán exceder de la cantidad de 4.000 euros más IVA.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : 1º.- No haber lugar al recurso de casación 3192/2016, interpuesto por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria contra la sentencia de 23 de junio de 2016, recaída en el recurso nº 49/2013. 2º.- Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados en el último fundamento de éste recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez Rafael Fernandez Valverde Juan Carlos Trillo Alonso Wenceslao Francisco Olea Godoy Ines Huerta Garicano Cesar Tolosa Tribiño Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.