Sentencia Administrativo Nº 856/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 12/2013 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación núm. 12/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 856 / 2.014

Ilmos. Sres/as.

Presidenta

Dª. Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

D. Rafael S. Manzana Laguarda

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En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.-

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 12/2013, interpuesto por Dª. Silvia , contra la Sentencia núm. 195/12, de 19/julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en el recurso número 196/12 ; y habiendo sido partes en el recurso, la referida apelante y como apelada, la GENERALITAT; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael S. Manzana Laguarda, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente: ' Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Silvia contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de agosto de 2011 de la Directora General de Recursos Humanos de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública, que estimó en parte la solicitud presentada por la actora sobre reconocimiento de lo dispuesto en el art. 124.4 de la Leu 10/2010, de 9/julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, con efectos desde su reingreso en la función pública el 25/06/2011 '.

SEGUNDO.- Por Dª. Silvia , se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el Juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día nueve de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, Técnico de Administración General, con destino en la Conselleria de Agricultura, Pesca, Alimentación y Agua, pasó a la situación de servicios especiales el 1/junio/2008, con motivo de su designación como Directora General de Gestión del Medio Natural; tras cesar en dicho cargo el 24/junio/2011, solicitó el reingreso a la función pública en el puesto de trabajo núm. 16851 'Técnico de Administración', A 22 E040, así como el abono de los complementos retributivos establecidos para los Directores Generales, en aplicación de las previsiones del art. 87.3 EBEP y del art. 124.4 de la Ley autonómica 10/2010, de Ordenación de la Función Pública Valenciana.

La Administración estima en parte su solicitud y reconoce su derecho a percibir el complemento de destino correspondiente a su grado personal, incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor que la Ley de Presupuestos de la Generalitat fija anualmente a los Directores Generales de la Administración de Consell, por ser el complemento de destino el único consolidable desde la entrada en vigor de la Ley 14/2005, de Medidas Fiscales, de Gestión Financiera y de Organización de la Generalitat, y conforme a lo establecido en el art. 33.3 de la Ley 31/1990 de PGE para 1991 , del que la norma autonómica trae causa, sin que la Ley presupuestaria prevea consolidación alguna de importe del complemento específico. La actora reclama asimismo este último complemento y ante el rechazo de su pretensión por parte de la Sentencia de instancia plantea la presente alzada ante este Tribunal.

SEGUNDO.- El art.87.3 EBEP , dispone que ' Quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan. Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación. En este sentido, las Administraciones Públicas velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que hayan sido nombrados altos cargos, miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos Alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, Presidentes de Diputaciones o de Cabildos o Consejos Insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Como mínimo, estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública '.

Y en el mismo sentido, la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, en su art.124.4 dispone que:

' El personal funcionario que haya sido declarado en la situación de servicios especiales no sufrirá menoscabo alguno en el derecho a la promoción profesional, por haber sido nombrado durante un período mínimo de dos años consecutivos o tres con interrupción, alto cargo, miembro del poder judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o haber sido elegido alcaldesa o alcalde, retribuidos y con dedicación exclusiva, presidenta o presidente de diputaciones o de cabildos o consejos insulares, diputada o diputado o senadora o senador de las Cortes Generales, diputada o diputado de Les Corts o miembro de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas.

Este personal funcionario recibirá el mismo tratamiento en la consolidación del nivel competencial y conjunto de complementos que el que se establezca en la correspondiente Ley de presupuestos de la Generalitat Valenciana para quienes sean titulares de direcciones generales de la administración de la Generalitat '.

Este precepto del EBEP ha sido interpretado por los distintos TSJ en el sentido de venir precisado de un desarrollo normativo; es el caso del TSJ de Madrid, entre otras en Sentencias num. 668/2010, de 8/septiembre (rec. 11/09 ), o 706/2010, de 22/septiembre (rec. 478/2009 ), en las que se afirma que ' la redacción del artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público es confusa. En efecto, el citado artículo utiliza la expresión 'el que se establezca', es decir, habrá de esperar a las normas que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público. (......) Ahora bien, hemos de señalar que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de noviembre de 2.003 , que desestima la cuestión planteada sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 20 de la Ley de la Asamblea de Madrid 15/1.991, de 13 de Diciembre , de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 1.991, y que preveía que los funcionarios a su servicio que han desempeñado un puesto de alto cargo en la Administración perciban un complemento de destino superior al que le corresponde por razón de su grado personal hasta igualarlo al valor del que se fije para los Directores Generales, afirma que ni el cargo de Director General forma parte de la carrera administrativa, ni es tampoco un puesto de trabajo clasificado en ninguno de los treinta niveles a que obliga el artículo 21.1.a) de la Ley 30/1.984 . Es, por el contrario, un órgano directivo del correspondiente departamento ministerial o consejería que tiene la consideración de alto cargo , y que por lo demás, en puridad, ni siquiera está reservado a funcionarios de carrera, por más que éste sea el modo ordinario y preferente que señalan las leyes para su selección ( artículos 6.5 y 18 de la Ley 6/1.997, de 14 de Abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado ). Lo anterior no es obstáculo para que los Directores Generales tengan normalmente señalado en las leyes de presupuestos un complemento de destino al modo de lo previsto en el artículo 23.3.a) de la Ley 30/1.984 para los funcionarios públicos. Pero esa no es ciertamente la única opción que le cabe al legislador a la hora de diseñar el régimen retributivo de los Directores Generales, ni, lo que ahora es más importante, el complemento de destino que eventualmente se señale para los Directores Generales indica, como no podía ser de otro modo, nivel alguno en la carrera administrativa. De ahí precisamente que el desempeño durante dos o más años continuados del cargo de Director General no permita consolidar en rigor ningún grado personal en la carrera administrativa. Examinado así el precepto debatido a la luz del modelo de carrera administrativa diseñado por la Ley de Cortes Generales 30/1.984, todo apunta a que su verdadera significación no es la de permitir a los funcionarios que han sido alto cargo en la Administración consolidar un imposible grado personal máximo no pertinente y sí sólo, pero más modestamente, la de reconocerles un incremento en el complemento de destino correspondiente a su grado personal hasta igualarlo al que corresponda a los Directores Generales; es decir, la norma cuestionada establece un simple beneficio retributivo, que, como tal, no pone en entredicho el esquema de grados personales previsto en la Ley 30/1.984. Conforme a la doctrina constitucional expuesta, los Directores Generales no pueden consolidar grado, a lo que podemos añadir, ni mantener el complemento específico que por definición está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad ( artículo 23.3.b de la Ley 30/1.984 ), al no ser aplicable a los Directores Generales la Ley 30/1.984, ya que su puesto no está clasificado en niveles ni forman parte de la carrera administrativa, por lo que resulta extraño que el artículo 87.3 del Estatuto Básico del Empleado Público se refiera a la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales. Por tanto, se ignora en el sentido que irá el desarrollo de dicho precepto, es decir, qué consolidación de grado y qué conjunto de complementos se va a establecer para quiénes hayan sido Directores Generales, por lo que no se puede aceptar la pretensión actora de que se le concedan los complementos previstos en las Leyes de Presupuestos para los Directores Generales '.

En el mismo sentido se pronuncia el TSJ de Andalucía (sede Granada), en Sentencia núm. 331/2014, de 10/febrero (rec. 2323/2011 ), al afirmar que: ' Atendiendo a la literalidad de dicho precepto, está claro que el derecho a la consolidación de grado y conjunto de complementos iguales a los Directores Generales 'y otros cargos superiores' se reconoce a los funcionarios públicos que hayan sido nombrados 'altos cargos', pues esta referencia a 'cargos superiores', que se contiene en el inciso final, se realiza como término de comparación, es decir, a fin de que como mínimo sea igual al que reciben dichos cargos superiores el trato que haya de dispensarse a los funcionarios que son nombrados altos cargos. En consecuencia, los sujetos beneficiarios de dicho artículo 87.3, en lo que ahora interesa, no son 'los cargos superiores', sino los funcionarios públicos de carrera que hayan sido nombrados altos cargos.

Por su parte, la Disposición Final Cuarta de dicha Ley estableció la entrada en vigor de la misma en el plazo de un mes a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (algunas excepciones a esta regla no nos son de aplicación aquí), no existiendo duda de que el art. 87.3 entró en vigor a partir del día 12 de mayo de 2007, y de que conforme a la norma antes transcrita, tiene eficacia directa e inmediata desde dicha fecha.

Ahora bien , ni tal circunstancia, ni las expresiones contenidas en el precepto 'tendrán derecho, al menos' y 'como mínimo', obstan para constatar que los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público que regulan las retribuciones de los funcionarios, el artículo 17 referido a la promoción horizontal de los funcionarios de carrera, y los artículos 21 y siguientes en cuanto al sistema retributivo, están necesitados de desarrollo legal y/o reglamentario posterior.

De esta manera, pues, por mucho que el apartado 3º del art. 87 entrara en vigor en un primer momento, su contenido a efectos retributivos plantea un dilema exegético en el sentido de que queda colmado con la regulación preexistente o precisa de desarrollo normativo del que carece.

El único precedente que cabe citar de dicha disposición normativa es la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, en cuyo artículo 33.2 establece que 'los funcionarios de carrera que, durante más de dos años continuados o tres con interrupción, desempeñen o hayan desempeñado a partir del 5 de julio de 1977 puestos en la Administración del Estado o de la Seguridad Social, comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de Altos Cargos, exceptuados los puestos de Gabinete con categoría inferior a la De Director General, percibirán desde su reincorporación al servicio activo y mientras se mantengan en esta situación el complemento de destino correspondiente a su grado personal incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos del Estado fije anualmente para los Directores Generales de la Administración del Estado'.

Dicho precepto establece un derecho a consolidar el complemento de destino en la cuantía fijada para los Directores Generales de la Administración del Estado, siendo el mismo superior al señalado para el nivel 30, que es el nivel de complemento de destino máximo de los funcionarios, tratándose de una norma que establece un trato de favor para quienes ocupan ciertos cargos de especial relevancia a modo de privilegio o norma privilegiada al apartarse del régimen general de consolidación de grado regulado en el art. 21 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública , ya que se permite la consolidación de unas retribuciones y niveles no de dos en dos, sino directamente el máximo, en cuantía que excede, incluso, del complemento nivel 30'.

Tales conclusiones son igualmente predicables del art. 124 de la Ley 10/2010 , que no constituye el desarrollo normativo a nivel autonómico de las previsiones del EBEP, sino una mera transcripción literal de sus previsiones, amén de que la finalidad del precepto viene vinculada, según su propio tenor literal, a la garantía del grado personal, a cuyo objetivo se vincula la cuantía del complemento de destino, pero en ningún caso el complemento específico, por lo que debe confirmarse el criterio de la Sentencia de instancia y desestimar el presente recurso de apelación.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , procede imponer a la apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Silvia , contra la Sentencia núm. 195/12, de 19/julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en el recurso número 196/12 , cuyo pronunciamiento se confirma en su integridad.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.