Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 856/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 232/2021 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

RECURSO: RAP 232/2021

Presidente :

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Rosario Vidal Más

D. Edilberto Narbón Lainez

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

Dña. Mercedes Galotto López

S E N T E N C I A NÚMERO 856/2021

En la Ciudad de Valencia a dos de noviembre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, Dña. ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, D. MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dña. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 232/2021, interpuesto por la ENTIDAD METROPOLITANA PARA EL TRATAMIENTO DE RESIDUOS (EMTRE) y por el Procurador de los Tribunales D RAUL MARTINEZ en nombre y representación de la UTE LOS HORNILLOS contra el auto de fecha 26 de febrero 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia dictado en ejecución de la sentencia nº 544/19 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ, confirmatoria en grado de apelación de la sentencia nº 140/2017 de 4 de mayo. Interviene como parte apelada la ENTIDAD METROPOLITANA PARA EL TRATAMIENTO DE RESIDUOS (EMTRE) y UTE LOS HORNILLOS; siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Doña MERCEDES GALOTTO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, procedimiento ordinario 100/2016, se dicto auto en fecha 26 de febrero 2021 acordando:

'Fijar como indemnización la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTAS TRECE MIL CON NUEVE EUROS Y CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EUROS (7.813.009,46 Euros).'.

En fecha 12 de marzo 2021 se dicta auto de aclaración reconociendo los intereses legales que genere dicha indemnización, en los términos solicitados por la UTE LOS HORNILLOS.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelacion por ambas partes, la ENTIDAD METROPOLITANA PARA EL TRATAMIENTO DE RESIDUOS (EMTRE) y por el Procurador de los Tribunales D.RAUL MARTÍNEZ en nombre y representación de la UTE LOS HORNILLOS, siendo admitido a trámite, dándose traslado a la contraparte.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 2 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto de recurso el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en ejecución de sentencia la sentencia nº 544/19 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ, confirmatoria en grado de apelación de la sentencia nº 140/2017 de 4 de mayo, auto que reconoce una diferencia entre las toneladas anuales pactadas (400.000) y las tratadas durante los años 2016 a 2019 (188.264,75 Tn en total), aplicando sobre dicha diferencia el canon por tratamiento de tonelada que es de 41,50 euros.

Concretamente el auto impugnado señala:

'(...) Consta en el mencionado informe (página 4), entre las toneladas que durante los años 2016 a 2019 pactadas, que eran unas 400.000 mil y el precio Unitario, lo que dan un total de 66.400.000 Euros. Dicho cálculo es el pactado y que debería el actor haber cobrado. Por otro lado, según las certificaciones (y así consta en la sentencia de instancia) no se trataron las 400.000 toneladas todos los años descritos, sino fue inferior, durante el año 2016 se trataron 331.006,93 toneladas; en 2017 se trataron 356.733,38 toneladas y en 2018 se trataron 360.269,56 toneladas; 2019 363.725,38 toneladas. La diferencia de las toneladas tratadas con las que se debieron de tratar fue de 58.586.990,46 Euros. Dicha diferencia multiplicada por el precio medio de la tonelada da lugar a 41,50 Euros cada una dan un importe indemnizatorio de 7.813009,54 Euros'.

II.- Motivos de impugnación planteados por la EMTRE:

- Procedencia de suspensión de la tramitación de la ejecución de la sentencia hasta la resolución de las D.P. 151/2019 del Juzgado de Instrucción n.º 3 ( prejudicialidad penal).

- Incertidumbre acerca del precio de tonelada del tratamiento sujeto a revisión.

- Procedencia de computar las toneladas tratadas por la demandante en ecoparques y las procedentes de recogida de residuos voluminosos siendo el resultado de la indemnización 'cero euros' al exceder de 400.000Tn/año.

- Pertinencia de indemnización, como máximo del lucro cesante, no afectación de la sentencia del auto de aclaración del procedimiento 44/2015.

III.- La UTE LOS HORNILLOS plantea como motivos de impugnación la incongruencia omisiva del auto acerca de la pretensión de ejecución forzosa para garantizar el derecho contractual reconocido a su favor a tratar 400.000 TN de residuos sólidos urbanos en la instalación 1, solicitando un pronunciamiento expreso ordenando expresamente a la EMTRE a adoptar los acuerdos y actos que correspondan a fin de garantizar la remisión de 400.000 TN anuales de RSU que le corresponden a la UTE LOS HORNILLOS por contrato, adaptando a tal efecto y en aras a garantizar dicha cifra, la distribución de municipios actualmente vigente mediante las referidas Ordenes, y un reconocimiento expreso del derecho de la UTE LOS HORNILLOS a ser indemnizada hasta la completa ejecución de la sentencia, esto es hasta que se adopten los Acuerdos para que se haga efectivo el derecho contractual a tratar 400.000 TN/ año de RSU, es decir por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos durante los años 2020 y 2021.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe resolverse la solicitud de declaración de prejudicialidad penal, y suspensión de ejecución de la sentencia firme.

El derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. Los artículos 117 y 118 de la Constitución así como el 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial amparan esa potestad judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar todas las medidas pertinentes para el total cumplimiento del fallo tal como disponen los artículos 103 y 112 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa. El Tribunal Constitucional ha señalado que los artículos 24.1, 117.3 y 118 de la Constitución 'en cuanto atribuyen a los Jueces y Tribunales la función de ejecutar lo juzgado -que, con la de juzgar, integra la finalidad o contenido de la jurisdicción- (artículo 117.3 , imponen el deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales y el de colaboración en su ejecución ( artículo 118) y, por último, reconocen, a quienes impetran la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, el derecho a la ejecución de tales resoluciones judiciales ( artículo 24.1 de la Constitución)' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1988). Esto es, que la ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna.

Cierto es que el orden jurisdiccional penal es preferente. El art. 44 de la LOPJ asi lo proclama : 'El orden jurisdiccional penal es también preferente. Ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional'. Esta regla se corrobora en el articulo 114 dela LECRIM: 'promovido juicio criminal en averiguación de delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndose, si lo hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en causa criminal'. La existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a los que corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca ( art. 10.2 de la LOPJ ).No obstante lo anterior, se admite que no se suspenda el procedimiento contencioso-administrativo, existiendo una cuestión prejudicial penal, si puede perfectamente prescindirse de ésta para dictar la debida decisión por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa sin que tampoco condicionara directamente el contenido de la misma. Se acompaña copia de la denuncia presentada contra un funcionario de la EMTRE por si pudiera ser constitutiva de '(...) cualesquiera ilícito penal dentro de los contemplados en los artículos del Titulo XIX 'Delitos contra la Administración Publica(...)'y copia de la caratula de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción n.º 3 , por presunto delito de malversación. La inconcrecion respecto a hechos denunciados y su influencia en relación con la ejecución de la sentencia, así como sobre su admisión a tramite o no, determina la imposibilidad de acceder a una suspensión por prejudicialidad penal.

No procede la paralización del procedimiento de ejecución, por prejudicialidad penal. Encontrándonos en fase de ejecución de una Sentencia el art artículo 569.1 de la LEC expresa que 'La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinarán, por sí solas, que se decrete la suspensión de ésta.

Sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el Tribunal que la autorizó, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución'.

Lo que evidentemente no es el caso presente porque el título que fundamenta la ejecución es la Sentencia dictada por el juzgado, confirmada en apelación por la Sala y ni la Sentencia ni el Auto por el que se acordó la ejecución forzosa de la Sentencia están siendo objeto de investigación penal ni son títulos falsos ni ilícitos.

Por otra parte hay que recordar que las cuestiones prejudiciales suponen la existencia de un juicio previo, necesario o conveniente para dictar la resolución definitiva, pero no opera cuando se ha dictado una sentencia firme. Ello se deduce tanto del artículo 4 de la de la Ley 29/1998 ' La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados Internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente',como del artículo 40 de la Ley 1/2000: '1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.

4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.

5. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se acordará por el Tribunal la suspensión, o se alzará por el Secretario judicial la que aquél hubiese acordado, si la parte a la que pudiere favorecer el documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará por el Secretario judicial que el documento sea separado de los autos.

6. Las suspensiones a que se refiere este artículo se alzarán por el Secretario judicial cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación.

7. Si la causa penal sobre falsedad de un documento obedeciere a denuncia o querella de una de las partes y finalizare por resolución en que se declare ser auténtico el documento o no haberse probado su falsedad, la parte a quien hubiere perjudicado la suspensión del proceso civil podrá pedir en éste indemnización de daños y perjuicios, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 712 y siguientes '.

No es lo mismo la fase de ejecución de una Sentencia firme que la solicitud de suspensión por prejudicialidad en fase de tramitación del procedimiento en fase declarativa en que no existe Sentencia firme en cuyo caso la suspensión se encontraría amparada por los arts. 10 de la LOPJ y 40 de la LEC.

Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia 702/2017 de 11 Oct. 2017, Rec. 744/2016 '(...) SEXTO.- Del tenor literal de la ley que habla de que el hecho pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto y ordena que la suspensión se acuerde una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia, se desprende que una vez dictada la sentencia firme no cabe apreciar prejudicialidad alguna, no pudiendo suspenderse la ejecutoria por esta razón. SÉPTIMO.- La única posibilidad de evitar la ejecución de la sentencia a salvo de los supuesto de imposibilidad material o jurídica que no es el caso es impugnando la cosa juzgada través del proceso de revisión, por las causas establecidas en el artículo 102 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que habrá lugar a la revisión de una sentencia firme (...)'.

Igualmente la sentencia citada por la parte apelada, STSJ Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª, Sentencia 424/2018 de 24 Jul. 2018, Rec. 23/2018 es clara al establecer que en cuanto a la solicitud de declaración de prejudicialidad penal, según el art. 105.1LJCA , no podrá suspenderse el cumplimiento del Fallo de la Sentencia y la suspensión de la presente ejecución es lo que se produciría de accederse a la solicitud del ejecutante:

'(...) Ya de entrada es inevitable dejar constancia de la contradicción que, en términos generales, encierra el planteamiento de la entidad apelante, pues supuesta la procedencia de estimar su insistente solicitud en orden a que el Juzgado 'decrete' la existencia de prejudicialidad penal (que no procede, porque no concurren los presupuestos elementales para ello), la consiguiente paralización de los actos de ejecución de la sentencia recaída en el proceso contencioso- administrativo implicaría 'per se' un altísimo riesgo para la integridad de el derecho fundamental de la interesada a un proceso sin dilaciones indebidas, cuya infracción, paradójicamente, invoca con igual insistencia en el recurso de apelación.

Pero, al margen de que no procede la suspensión de los actos de ejecución al socaire del instituto de la prejudicialidad penal (en virtud de las detalladas razones que al respecto ofrece el Auto apelado, excelente en todos los órdenes, por cierto), incluso procediendo nada cambiaría, ya que una correcta interpretación de los artículos 105.1LJCA--'No podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo'-- y 10.2, primer inciso, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial --'No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda'--, arroja una conclusión inequívoca: El planteamiento de la cuestión prejudicial penal tiene un claro límite temporal, y éste no es otro que el propio de la fase declarativa del proceso de que se trate.

Dicho en román paladino, no puede apreciarse la existencia de prejudicialidad penal en la fase de ejecución de un proceso contencioso-administrativo (el civil tiene últimamente alguna que otra excepción), por la sencilla razón de que si se abre la fase de ejecución es porque el litigio está resuelto y faltaría ya el presupuesto básico de que depende la aplicación de tal cuestión prejudicial, a saber, que lo que resuelva la jurisdicción penal sea imprescindible para la adecuada decisión del recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- Por lo demás, es decir, en lo que hace a la inaplicación al caso de la sanción de nulidad radical prevista en el art. 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa --'Serán nulos de pleno Derecho -reza el precepto- los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento-, la Sala hace explícitamente suya la respuesta judicial de primera instancia; desde el principio hasta la última letra'..

II.- Como segundo motivo de impugnación plantea la UTE la incertidumbre acerca del precio de tonelada del tratamiento sujeto a revisión solicitando la suspensión hasta que se resuelva la revisión de precios actualmente en curso, considerando irracional que se fije una indemnización con arreglo a un precio fijado de manera provisional.

Señala la EMTRE que en el momento de interposición del recurso ya han sido fijados unos cánones por tratamiento inferiores a 41,50 euros.

En primer lugar, debe indicarse que no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta. En segundo lugar hay que indicar que la parte aplica el canon fijado en todas las certificaciones suscritas por representantes de ambas parte (suscritas también por por el EMTRE) desde el año 2013. Dificilmente puede hablarse de canon provisional cuando ha sido el certificado desde el año 2013 sin reparo alguno por parte del representante de EMTRE. Por ultimo indicar que el Acuerdo de revisión del canon es de fecha 17 de marzo 2021 (posterior al auto de ejecución).

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

III.- En tercer lugar considera la EMTRE incierta la diferencia de toneladas entre lo realmente tratado en la Instalación 1 y las 400.000 Tn/ año a que tiene derecho conforme a la sentencia de ejecución, y ello por cuanto no se han computado los residuos de ecoparques y residuos singulares voluminosos; unicamente se han computado los residuos procedentes de 'todo en uno' y 'materia orgánica' procedentes de la recogida municipal. No procede indemnización alguna pues computados los anteriores se han entregado para tratamiento mas de 400.000 Tn/año durante todos los ejercicios.

Si acudimos a la ORDEN de 18 de enero de 2002, del conseller de Medio Ambiente, por la que se aprueba el Plan Zonal de Residuos de las Zonas III y VIII. [2002/X1552](DOGV núm. 4197 de 25.02.2002), en su articulo 1.1.3 se definen los residuos a los que es de aplicación el contenido de este Plan Zonal:

'Residuos Urbanos o Municipales, entendiendo como tales los siguientes:

a) Los generados en los domicilios particulares, comercios, oficinas y servicios

b) Todos aquellos que no tengan la calificación de peligrosos y que por su naturaleza o composición puedan asimilarse a los producidos en los anteriores lugares o actividades. Tendrán esta consideración los siguientes residuos:

- Los residuos sanitarios de los Grupos I y II.

- Los residuos procedentes de la limpieza de vías públicas, zonas verdes, áreas recreativas y playas.

- Animales domésticos muertos, así como muebles, enseres y vehículos abandonados.

- Residuos y escombros procedentes de obras menores de construcción y reparación domiciliaria.

- Residuos de jardinería.

- Residuos peligrosos domiciliarios.

- Residuos inertes: residuos que no experimentan transformaciones físicas, químicas o biológicas significativas. Los residuos inertes no son solubles ni combustibles, ni reaccionan física ni químicamente de ninguna otra manera ni son biodegradables, ni afectan negativamente a otras materias con las que entran en contacto de forma que puedan dar lugar a contaminación del medio o perjudicar a la salud humana. La lixiviabilidad total, el contenido de contaminantes de los residuos y la ecotoxicidad del lixiviado deberán ser insignificantes. En definitiva, los residuos inertes generalmente se componen mayoritariamente de escombros que proceden de actividades de construcción y obras menores de reparación domiciliaria .'

Estableciendo el art 3 del Plan la siguiente distribución:

' (...)Por tanto, para el área de gestión 1 se proponen las siguientes instalaciones:

- Instalación 1: Construcción de una planta de valorización de residuos con capacidad para 400.00 T/año, para sustituir a la ya existente (Fervasa) en el actual emplazamiento de ésta en el término municipal de Quart de Poblet. También se instalará un centro de transferencia para los residuos que se trasladen hasta la instalación 3.

- Instalación 2: Los rechazos de esta instalación 1 se trasladarán a un vertedero controlado ubicado en la zona VII del PIR ya existente (Vertedero de Dos Aguas).

- Instalación 3: Un Complejo de valorización y, en su caso, un sistema de eliminación, con capacidad para 247.000 T/año, a instalar en los suelos aptos definidos para infraestructuras, preferentemente en el caso de la instalación de valorización y obligatoriamente para en el caso de vertederos.

En la figura adjunta se muestra la distribución de residuos. Las cantidades mostradas son las correspondientes a la producción actual.

Para los residuos generados en el Área de Gestión 1 se plantea que la instalación 1 disponga de una línea para el tratamiento de la materia orgánica selectiva recogida en el área metropolitana. Asimismo dispondrá de las líneas necesarias para el tratamiento de los residuos recogidos en masa hasta alcanzar la capacidad máxima de la planta (400.000 t/a). El resto de residuos en masa se compactarán en el centro de transferencia situado junto a esta planta y se trasladarán a la nueva planta (Instalación 3).

La instalación 1 que se propone, dado que se va a realizar una recogida selectiva de materia orgánica según los objetivos planteados, deben estar diseñada de tal manera que en la situación de partida procese una cantidad mínima inicial de materia orgánica y esta se debe tratar por una línea independiente de la línea de residuos procedentes de la bolsa todo uno. En la medida en la que este plan se vaya implantando, la cantidad de materia orgánica selectiva se irá incrementando y la línea de sólo materia orgánica deberá adaptarse a cada una de las situaciones. La cantidad global de residuos a tratar se muestra en el balance de masas que se adjunta.(...)'

Ciertamente el Plan es claro a la hora de establecer la Instalación 1 para el tratamiento de residuos orgánicos selectivos y residuos recogidos en masa, fijando el PPT la gestión de los ecoparques como prestación adicional (clausula 1.2). El Acuerdo de 18 de junio 2007 de la Asamblea de la Emtre que aprueba el modificado del contrato recoge: 'La Instalación 1 gestionara 400 TN/año siendo la entrada prevista un compendio de las fracciones 'todo uno' 'orgánica selectiva' y 'resto'(RSU ordinarios y en masa) sin referencia alguna a los voluminosos y ecoparques.

Por último indicar que la UTE LOS HORNILLOS ha acompañado las certificaciones de residuos suscritas por el representante de la EMTRE que acreditan las cantidades de residuos que han entrado en la Instalación 1, por numero inferior a 400.000 Tn.

No habiendo cuestionado la EMTRE a lo largo de toda la primera y segunda instancia el volumen de residuos tratado efectivamente en la Instalación 1, anteriormente indicado, no cabe plantear en esta instancia una indemnización equivalente a 'cero euros' argumentando que anualmente se han entregado a la Instalación 1 residuos en cuantía superior a 400.000 Tn/año.

IV.- Por último se plantea la pertinencia de indemnización del lucro cesante causado al contratista por el perjuicio derivado de no tratar los residuos cuyo derecho se le reconoce no debiendo indemnizarse por el 100% del canon de tratamiento, debiendo ser indemnizado exclusivamente en el 6% de su beneficio industrial.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala y Sección en la sentencia 444/2019 (RAP 662/2017) que reconoce claramente como situación jurídica individualizada ' el derecho de la parte actora a percibir en concepto de daños y perjuicios una indemnización que resulte de aplicar el canon de explotación a la diferencia de toneladas de residuos existentes entre 400.000 Tn/año y las toneladas efectivamente tratadas consecuencia de la redistribución operada por la Orden impugnada en el presente recurso contencioso administrativo, durante el periodo de 1 de julio 2014 a 1 de enero 2016; al importe que resulte deberá aplicarse los correspondientes intereses legales; todo ello a fijar e ejecución de sentencia'.

Dicha sentencia da por reproducido el contenido de las anteriores sentencias de esta Sala: sts 317/19, 318/19 y 544/19.

En el mismo rollo de apelación se dicto auto de fecha 13 de septiembre 2019, rechazando la solicitud de aclaración planteada por el EMTRE no accediendo a establecer la indemnización con arreglo al beneficio industrial dejado de percibir por dichas toneladas, en los siguientes términos:

'(...)Solicita la EMTRE la modificación del apartado segundo de la parte dispositiva referida al modo de cálculo de la indemnización de daños y perjuicios reconocidos a favor de la parte demandante, por entender que la forma de calcular la indemnización no habíasido pretendida por la actora ni en la instancia ni en apelación, considerando que '...produce un evidente enriquecimiento injusto al aplicar el canon de explotación en su integridad a las toneladas dejadas de tratar por la UTE actora, siendo lo procedente el aplicar el beneficio industrial dejado de percibir por dichas toneladas u otra metodología a decidir y aplicar en ejecución de sentencia (en su caso)...', remitiéndose a las sentencias resolutorias de los rollos de apelación 742/2017 , 743/2017 y 805/2017 .

Tanto el escrito de demanda como el recurso de apelación interpuesto por la UTE solicitaba la indemnización de daños y perjuicios, a cuantificar en ejecución, indemnización que fuera la correspondiente al canon de explotación por toneladas de RSU dejadas de tratar . La sentencia, cuya aclaración se pretende, accede a la pretensión indemnizatoria , en consonancia con el criterio fijado en las sentencias dictadas en los rollos 742 , 743 y 805 de 2017 , que reconocen idéntica indemnización( antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo). La EMTRE pretende la modificación y sustitución de dicho pronunciamiento, suprimiendo la mención a aplicar el canon de explotación y dejando la fijación de la indemnización para la ejecución de sentencia ,pretensión que excede de los limites previstos en los arts 267 LOPJy 214 LEC'.

En la sentencia n.º 318/2019, RAP 743/17 ya se cuestionó por la EMTRE apelante el derecho de la UTE reconocido en sentencia a ser indemnizada por los perjuicios causados por la diferencia entre dichas 400.000 toneladas y las efectivamente tratadas, considerando la EMTRE que no procedía cobrar por las toneladas no tratadas o, como máximo, el beneficio industrial siendo resuelto en los siguientes términos:

'(...)Así pues, sí que existe un derecho del concesionario a tratar anualmente 400.000 toneladas, siempre que se alcance tal volumen de residuos, derecho que, en virtud de la redistribución de municipios que deben depositar sus residuos en las dos citadas Instalaciones, se ha visto conculcado, al no constar la disminución de residuos por debajo de aquella cifra; de manera tal que no cabe apreciar incongruencia en la sentencia al reconocer el derecho de la demandante a ser indemnizada de los perjuicios derivados de dicha disminución, que ha sido objeto de reclamación en el escrito de demanda'.

En el Rap 805/17 no se planteó pretensión indemnizatoria.

Así las cosas no cabe aplicar el beneficio industrial sobre el importe de toneladas dejadas de tratar como pretende la EMTRE. La sentencia dictada estimo íntegramente las pretensiones deducidas en el escrito de demanda entre las que se encontraba el reconocimiento de la indemnización en los términos planteados. Por último indicar que siendo varias las resoluciones de la Sala que acogen dicho criterio razones de seguridad jurídica y unidad de criterio impiden aplicar la indemnización conforme a los parametros del beneficio industrial pretendido por la EMTRE.

TERCERO.- Motivos de impugnación planteados por la UTE LOS HORNILLOS: incongruencia omisiva del auto acerca de la pretensión de ejecución forzosa para garantizar el derecho contractual reconocido a su favor a tratar 400.000 TN de residuos sólidos urbanos en la instalación 1, solicitando un pronunciamiento expreso ordenando expresamente a la EMTRE a adoptar los acuerdos y actos que correspondan a fin de garantizar la remisión de 400.000 TN anuales de RSU que le corresponden a la UTE LOS HORNILLOS por contrato, adaptando a tal efecto y en aras a garantizar dicha cifra, la distribución de municipios actualmente vigente mediante las referidas Ordenes, y un reconocimiento expreso del derecho de la UTE LOS HORNILLOS a ser indemnizada hasta la completa ejecución de la sentencia, esto es hasta que se adopten los Acuerdos para que se haga efectivo el derecho contractual a tratar 400 TN/ año de RSU, es decir por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos durante los años 2020 y 2021.

El auto de 12 de marzo 2021 dictado por el Juzgado rechaza la peticion de aclaración/complemento solicitado por la UTE LOS HORNILLOS '(...) al pretender exceder del limite de la sentencia que se esta ejecutando estableciendo la misma hasta la fecha de resolución del presente procedimiento, entendiendo por tal el momento en que adquiere firmeza en junio 2019, habiéndose computado todo el año 2019. Respecto a los sucesivos años exceden del fallo de la sentencia debiendo instarse en el procedimiento ordinario correspondiente(...)'.

La pretensión de la parte apelante de reclamar el importe de los daños y perjuicios ocasionados durante los ejercicios 2020 y 2021 se encuentra con un obstáculo formal que impide su prosperabilidad. Ese obstáculo consiste en la 'santidad' de la cosa juzgada, que deviene inatacable una decisión judicial, cuando se agota el catálogo de recursos o no se han utilizado. La sentencia a ejecutar establece claramente el periodo temporal que abarca la indemnización: '(... durante el periodo que medie desde el 1 de enero 2016 hasta la fecha de la resolución del presente procedimiento (...)'.

La liquidación practicada responde al contenido literal de la sentencia debiendo desestimarse el recurso.

La misma suerte debe correr el motivo planteado de incongruencia omisiva en relación con la petición formulada solicitando un pronunciamiento expreso ordenando expresamente a la EMTRE a adoptar los acuerdos y actos que correspondan a fin de garantizar la remisión de 400.000 TN anuales de RSU que le corresponden a la UTE LOS HORNILLOS por contrato, adaptando a tal efecto y en aras a garantizar dicha cifra, la distribución de municipios actualmente vigente mediante las referidas Ordenes.

El tenor literal de la sentencia objeto de ejecución contiene, por un lado una declaración de nulidad de la Orden impugnada (f.jc2): '(...) El Dictamen del CJC es claro y rotundo al afirmar que a través de la Orden impugnada la EMTRE ha variado el ámbito territorial de la Instalación 1, y ello constituye una modificación del contrato. En consecuencia se habría vulnerado el procedimiento legalmente establecido para su modificación, y ello determina la nulidad ex art 62 L.30/92, nulidad que viene determinada por la ausencia de procedimiento de modificación contractual con infracción de lo dispuesto en el art 97 del RD 1098/2001 (...).La Administración no puede adoptar una decisión que comprometa tan gravemente ls intereses económicos del concesionario sin , ni tan siquiera, darle tramite de audiencia.

Ello determina la nulidad de la resolución apreciando las causas de nulidad invocadas por la demandante por los motivos segundo, tercero y cuarto(...)'.

Y exclusivamente contiene el reconocimiento como situación jurídico individualizada del derecho a la indemnización de daños y perjuicios derivados de la aplicación de dicha Resolución.

En relación con la ejecución de sentencias que contienen declaración de nulidad debemos recordar que conforme al articulo 71 de la Ley 29/1998, la sentencia contendrá alguno de los siguientes pronunciamientos:

a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada.

b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.

c) Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo.

d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia.

El demandante solicito la declaración de nulidad del acto y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

En relación con la solicitud de nulidad del acto administrativo la sentencia se ciñe a declarar su nulidad. La sentencia no puede ir mas allá de las pretensiones planteadas por el recurrente ya que nuestra jurisdicción ( artículo 216LEC) tiene carácter rogado. Los pronunciamientos meramente declarativos no precisa de ejecución ( art 521LEC). En las pretensiones meramente declarativas la tutela judicial efectiva se consume con el dictado de la sentencia. Respecto a las consecuencias jurídicas de ese fallo, y la consiguiente actividad que tendrá que desplegar la administración demandada sobre las situaciones jurídicas derivadas del acto que ha sido anulado debera ser resuelto fuera del proceso judicial, cuando la parte no postulo expresamente la condena a la administración al dictado de las Ordenes ahora pretendidas, constituyendo lo que se denomina ejecución impropia. Es decir que esas actuaciones deberán ser resueltas por la administracion al margen del proceso. Son actos de ejecución (por que traen causa en la anulación de un acto mediante sentencia), pero que son impropios (porque no forman parte del proceso jurisdiccional, como manifestación de la tutela judicial efectiva), sólo pueden ser combatidos o revisados jurisdiccionalmente en un nuevo procesos sus pretensiones.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Dispone el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todaLa sentencia, cuando es estimatoria del recurso, En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No procede verificar condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la ENTIDAD METROPOLITANA PARA EL TRATAMIENTO DE RESIDUOS (EMTRE) y por el Procurador de los Tribunales D. RAUL MARTINEZ en nombre y representación de la UTE LOS HORNILLOS contra el auto de fecha 26 de febrero 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia dictado en ejecución de la sentencia nº 544/19 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ, confirmatoria en grado de apelacion de la sentencia nº 140/2017 de 4 de mayo.

2.- No procede verificar condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.