Sentencia Administrativo Nº 858/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 111/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00858/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

RGS

N.I.G: 30030 45 3 2015 0001256

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000111 /2016

Sobre: EXTRANJERIA

De D./ña. Camino

Representación D./Dª. JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA

Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA DELEGACION DEL GOBIERNO DE MUR

Representación D./Dª.

ROLLO DE APELACIÓN núm. 111/2016

SENTENCIA núm. 858/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 858/16

En Murcia, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

En el rollo de apelación nº 111/16 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 297/2015, de 17 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo 142/15 , tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante Dª. Camino , representada por el Procurador Sr. Martínez García y dirigida por el Letrado Sr. D. Benito López López, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre permiso de residencia de larga duración; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, la cual designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 27 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de instancia desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 10 de octubre de 2014, dictada en el expediente nº NUM000 , por la que se acuerda extinguir la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena concedida a la interesada por resolución de 24/04/2013, en base a lo establecido en el art. 162.2.e) del RD 557/2011 , al haberse constatado que la misma, con fecha 21/07/2014, solicitó en la Oficina Consular de La Paz la expedición de un visado de residencia para regresar a España, alegando el robo o extravío de la Tarjeta de Identidad de Extranjero, habiéndose comprobado por la citada Oficina Consular que la solicitante salió de España el 17/11/2013, por lo que permaneció fuera más de 8 meses.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Murcia desestima en primer lugar la alegación de falta de proporcionalidad y vulneración del principio non bis in idem. Recuerda la sentencia que no se está ante un procedimiento sancionador, sino ante una extinción de autorización de residencia, no pudiéndose equiparar ambos procedimientos. Por lo que procede desestimar dichas alegaciones. En cuanto a la alegación de vulneración del art. 84 de la Ley 30/1992 , señala que consta al folio 33 del expediente la concesión del trámite de alegaciones, sin que se presentase alegación alguna, no dándose la vulneración del trámite legalmente establecido.

En cuanto a la falta de motivación alegada, dice la Juzgadora de instancia que la resolución señala, en los antecedentes de hecho, los extremos tenidos en cuenta por la demandada para el dictado de la resolución, así como los preceptos legales aplicables, estando la misma debidamente motivada y conociendo la recurrente las razones que llevan a la Administración a dictar la resolución recurrida, como lo demuestran las alegaciones formuladas en la demanda.

Sobre la alegación de aplicación retroactiva de la norma establecida en el R.D. 557/2011, dice la sentencia que el citado RD derogó expresamente al R.D. 2393/2004, sustituyéndolo en cuanto a su tramitación, y conforme recogen las disposiciones transitorias, las autorizaciones concedidas al amparo del anterior reglamento, conservan su validez por el tiempo que hubiesen sido expedidas, siendo de aplicación a todas las autorizaciones y renovaciones posteriores a su entrada en vigor, las previsiones del R.D. 557/2011.

En lo que respecta al fondo del recurso, con cita del art. 162.2 del R.D. 557/2011 cuyo contenido reproduce, señala la sentencia que constata la Dirección General de Españoles en el Exterior y Asuntos Consulares y Migratorios del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación que la recurrente salió de España el 17/11/2013, y solicitó ante la Oficina Consular en La Paz visado de estancia en fecha 24/07/2014, lo que determina un periodo de ausencia del territorito nacional de 8 meses y 6 días; excediendo, por tanto, del plazo máximo permitido. Y ante la alegación de que no consta sello de salida alguno, indica la sentencia apelada que si la recurrente solicitó el visado de estancia en La Paz, necesariamente tuvo que salir de España, pese a que no conste sello alguno, constando las salidas de extranjeros registradas a través de la Dirección General antes señalada, por lo que existe plena prueba de los extremos tenidos en cuenta por la Administración para acordar la extinción de la autorización de la que era titular.

Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación los mismos motivos ya alegados ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo:

1.- Infracción de la legalidad, pues no se ha requerido a la interesada para que justifique ningún alegato en cuanto a la ausencia injustificada, lo que viola la Ley 30/1992. No estuvo fuera del país el tiempo que dice la Administración, pues no consta la salida del país; y como tal, tiene que justificar esto la Administración. Nunca ha salido más de diez meses de forma continua, con lo que se acredita que las ausencias son justificadas. El Juez no ha tenido en cuenta el pasaporte ni valorado su contenido ni la documental aportada a los autos que justifican que la interesada estaba en España durante el tiempo establecido en la resolución recurrida. Añade que a la solicitud de permanencia inicial no se le puede aplicar el periodo de 6 meses, ya que el periodo mínimo exigido es de 300 días, porque las residencias temporales iban cumpliendo con el plazo reglamentario.

2.- Falta de exhaustividad. Incongruencia de la sentencia. Indefensión. Violación del art. 218 de la LEC . Tras enumerar los motivos de oposición a la resolución planteados, dice que el Juez de instancia no ha resuelto los motivos por los que se impugna la resolución, y al no hacerlo se perjudica a la apelante.

3.- Falta de motivación de la sentencia porque el acto administrativo no explica porqué se le extingue la residencia y en qué fundamentación jurídica se basa.

4.- Error en la apreciación y valoración de la prueba. En el expediente no existe ningún tipo de requerimiento previo que exija que se aporte justificación documental de la situación de sus salidas de España; basándose solo en un informe de la Dirección General de Inmigración.

5.- Vulneración del procedimiento, particular de lo establecido en los arts. 84.2 y 85 de la Ley 30/1992 . El Juez de instancia no tiene en cuenta que no se ha dado traslado de audiencia para que la interesada pudiera realizar alegaciones a los hechos, lo que le ha generado indefensión.

El Abogado del Estado se opone al recurso, dado que no se alegan motivos que desvirtúen los razonamientos y fundamentos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar. Como señala la Sala Tercera del Tribunal Supremo (S. de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999 ), el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Por otro lado la jurisprudencia, ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Por lo tanto, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un 'novum iudicium' (Sentencia del TC 1998/101, de 18 de mayo), que permite la revisión 'ex novo' de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan).

Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

Por otra parte, esta función revisora no encuentra en principio más límites que aquellos que se desprenden de la aplicación del principio de la preclusividad de la primera instancia, es decir, la imposibilidad de someter al Tribunal de apelación cuestiones nuevas no suscitadas ante el Juez 'a quo'. Y ello por cuanto el recurso de apelación se erige en medio de impugnación que incide en la relación jurídico-procesal dentro de sus mismos límites, extendiéndose en su objeto depurativo tanto a los aspectos fácticos como jurídicos.

En el presente caso la actora hoy apelante, más que hacer una crítica de la sentencia, esencial para que pueda prosperar el recurso de apelación, discrepa de su contenido reiterando todos los argumentos que adujo en la instancia, pese a haber sido desestimados de forma motivada en la sentencia apelada después de valorar la prueba documental practicada de forma imparcial de acuerdo con los reglas de la sana crítica.

TERCERO.-En primer lugar respecto a la alegación que formula de incongruencia omisiva de la sentencia debe rechazarse.

Respecto a la incongruencia de las sentencias señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de octubre de 2014 textualmente lo siguiente:

'Como se dice en la sentencia de 29 de noviembre de 2002 (casa. 27/1998), esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencias contenidas en la LEC/1881 (también en la LEC/2000) y Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante) con trascendencia incluso constitucional, en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 septiembre , es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo , que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; y 83/1998, de 20 de abril , entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero ; 129/1998, de 16 de junio ; 181/1998, de 17 de septiembre ; 15/1999, de 22 de febrero ; 74/1999, de 26 de abril ; y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

En la doctrina de esta Sala la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia 'no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso' ( art. 80 LJ ). Es conocido que la primera jurisprudencia identificaba 'cuestiones' con 'pretensiones' y 'oposiciones', y aquéllas y éstas con el 'petitum' de la demanda y de la contestación, lo que ha llevado en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso, superada por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ; de aquí que para definirla no baste comparar el 'suplico' de la demanda y de la contestación con el 'Fallo' de la sentencia, sino que ha de atenderse también a la 'causa petendi de aquéllas' y a la motivación de ésta ( sentencias de 25 de marzo de 1992 , 18 de julio del mismo año y 27 de marzo 1993 , entre otras). Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la 'causa petendi', es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los escritos de demanda y contestación ( SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001 ).

En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

(...)

Como decía la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2006 (casación 1109/2001 ), el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las ofertes formulan las pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar un vulneración del principio de contradicción siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

La congruencia que la Ley exige entre pretensiones y pronunciamientos no supone una mayor o menor correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de las sentencias, sino que éstas se pronuncien categóricamente sobre las pretensiones que enjuicien, de suerte que no quede duda ni menos aún la convicción de que han dejado de decidir cuestión traducida en una petición...'

Pues bien, en este caso no se advierte que la juzgadora de instancia no se pronuncie sobre alguno de los distintos motivos de impugnación que esgrimió la parte en su demanda y que, de forma resumida, se han expuesto anteriormente y, que, de nuevo vuelve a reiterar la parte ante esta Sala, sin contener ni tan siquiera una crítica de los razonamientos que se contienen en aquella Sentencia para rechazar aquellos, lo que bastaría para el rechazo de este. Al tratarse de una extinción de una autorización de residencia temporal, la normativa que le es aplicable será aquella que se encuentre en vigor en la fecha que se produce el hecho motivador de aquella extinción, desde el momento que la Disposición Transitoria Primera del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril solo viene a mantener la validez de aquellas autorizaciones que estuvieran vigentes a la fecha de entrada en vigor de este, pero no a las renovaciones concedidas con posterioridad, como señala la Juzgadora de instancia.

Como señala la juzgadora de instancia, la extinción de la autorización de residencia no es consecuencia de un procedimiento sancionador, sino que lo es por la concurrencia de una de las causas tasadas de las previstas en el art. 162 del citado Reglamento, de tal manera que no pueda entrar en juego el principio de proporcionalidad y, en caso de ausencia por los periodos que se recogen en el precepto, se produce la extinción de la autorización, salvo que concurrieran alguno de las excepciones que se contemplan en la norma, que no es el caso.

Igualmente, no se vulneró el procedimiento establecido pues nos encontramos ante un supuesto de extinción. Además, aquel se inició por la Oficina de Extranjería, dándole el oportuno trámite de audiencia.

No se vulnera un principio de no bis in idem, desde el momento que para acordar aquella extinción solo tuvo en cuenta periodos de ausencia posteriores al otorgamiento de la autorización de residencia y no anteriores.

Se ha de reiterar que la resolución administrativa estaba motivada, ya que recoge aquellos periodos de ausencia fuera del territorio de la Unión Europea y el precepto que contempla este hecho como causa de extinción, de tal forma que el interesado pudo combatir, posteriormente la misma alegando en esta litis acerca de aquellos periodos de ausencia que considera que no tenían aquella extensión.

CUARTO.-Señala la parte apelante que la Juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta ni valora el pasaporte ni la documental aportada, cuando lo cierto es que la única copia del pasaporte es la que se recoge en el expediente cuando lo aportó la interesada para obtener la renovación el permiso de trabajo y residencia en el año 2013, no consta el pasaporte sellado con fecha posterior al no haberlo aportado. El permiso de residencia temporal y trabajo, primera renovación, le fue concedido mediante resolución de 24 de abril de 2013 (con aplicación del Real Decreto 557/2011); y no se trataba, como pretende en su apelación, de un permiso de residencia permanente, sino temporal, por lo que le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 162.2 del R.D. 557/2011 , cuya letra e) prevé la extinción por permanecerfuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año.Y este extremo ha quedado totalmente acreditado, pues consta acreditado que en el primer año de vigencia del permiso de residencia temporal renovado ha estado fuera de España desde el 17 de noviembre de 2013 hasta al menos el 24 de julio de 2014 (8 meses y 6 días).

No se advierte la existencia de error en la valoración de la prueba, por cuanto en el expediente administrativo no solo constaba el informe de la Oficina de Fronteras sobre los periodos de estancia fuera de la Unión Europea, con indicación de fecha de entrada y salida sino también un escrito de la propia recurrente comunicando de forma urgente que había solicitado un visado ante la Embajada de España en La Paz (Bolivia), por lo que necesitaba que le facilitaran la 'resolución' de su tarjeta de residencia por haberla extraviado o por que se la habían sustraído y autorizaba para ello a Amanda . Dato coincidente con el que hace constar la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios del ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación en su escrito de 24 de julio de 2014.

QUINTO.-En razón de todo ello, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación 111/16 interpuesto por la representación procesal de Dª. Camino , contra la sentencia nº. 297/2015, de 17 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo 142/15 , que se confirma íntegramente, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.