Sentencia Administrativo Nº 86/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 419/2009 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2009/0122356

Procedimiento Ordinario 419/2009

Demandante:D./Dña. Mateo

PROCURADOR D./Dña. MARIA CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA

Demandado:Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ministerio de Trabajo e Inmigración

LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

D./Dña. Rosendo , D./Dña. Jose Augusto y FRATERNIDAD- MUPRESPA,MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE HERNANDEZ TABERNILLA

Recurso núm. 419/2009

Ponente Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm.86

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En Madrid, a 27 de febrero de dos mil quince.

VISTOpor la Sala el recurso contencioso-administrativo núm. 419/2009, interpuesto por Don Mateo , contra la Resolución PRESUNTA por silencio administrativo a su petición de fecha 7 de marzo de 2008, por la que se acuerda desestimar su petición tanto al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL- INSS- como al MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, de reclamación de 400.000 euros por responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios sufridos por el actor por negligencia médica (incorrecta atención sanitaria); habiendo sido parte en autos la Administración demandada, MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES representado por el Abogado del Estado; EL INSS representado por el letrado de la Seguridad Social; y como codemandados los Doctores en medicina don Rosendo , DON Jose Augusto Y LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES como entidad colaboradora de la Seguridad Social, representados todos ellos por el Procurador don ENRIQUE HERNANDEZ TABERNILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia :

---estimando el recurso y que

---se condene solidariamente a los demandados al pago al actor de daños y perjuicios por importe de 400.000 euros por las secuelas físicas y funcionales y daños morales que le han causado las inapropiadas o mal realizadas intervenciones quirúrgicas.

---con expresa imposición de costas.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia inadmitiendo (falta de legitimación activa y falta de litisconsorcio pasivo necesario) o desestimando el recurso.

Contestaron también el INSS , el Ministro de Trabajo y los codemandados.

El INSS alude a la falta de legitimación pasiva y a la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

MUPRESPA contesta alegando la prescripción y sobre meras cuestiones de fondo y sobre la cuantía reclamada.

TERCERO. El pleito fue recibido a prueba mediante Auto , teniendo lugar la que se propuso y se consideró conveniente.

CUARTO- Tramitado el recurso, quedó pendiente para deliberación y fallo, se fijó la audiencia del día 21 de noviembre de 2015, teniendo así lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por Don Mateo , contra la Resolución PRESUNTA por silencio administrativo a su petición de fecha 7 de marzo de 2008, por la que se acuerda desestimar su petición tanto al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL- INSS- como al MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, de reclamación de 400.000 euros por responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios sufridos por el actor por negligencia médica (incorrecta atención sanitaria).

Para la resolución del presente recurso se ha de partir de la exposición de los siguientes antecedentes fácticos:

1º-El 10 mayo 2002-don Mateo que trabajaba como Conserje en el Edifico San Carlos de Madrid sufre un accidente laboral que le produjo un incidente en la rodilla izquierda , en concreto un esguince leve. El interesado acudió por una lesión leve en el tobillo a la mutua LA FRATERNIDAD MUPRESPA, colaboradora de la Seguridad Social para accidente laborales, pidiendo la atención del equipo médico quirúrgico dirigido por Don Jose Augusto ..

2º.-Don Mateo fue sometido por ello a una primera intervención quirúrgica para corregir el esguince, y se le practicó una menisectomía parcial con un diagnóstico de rotura del cartílago posterior del menisco interno que agravaba el primer diagnóstico de mero esguince..

3º.-Según el interesado debido a mala praxis médico quirúrgica ocurrida en la primera intervención que fue innecesariamente agresiva seguían causándosele lesiones internas que las mayores operaciones -hasta ocho entrada en quirófano- no han podido corregir respecto de la rotura meniscal o se la han agravado, y que en consecuencia le han ocasionado daños irreparables que le han venido a dejar en un estado de invalidez, en una sensible cojera con permanente situación de dolor y proceso depresivo según informe pericial del Dr. Franco de junio de 2007. Luego se le ha operado del menisco de la otra rodilla, la derecha en 2009.

4º.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto nacional de la seguridad social de Madrid de fecha 9 diciembre 2004 sería declarado afecto de una incapacidad permanente parcial de accidente de trabajo, declarada por la Dirección General del INSS en 16 de octubre de 2006, siendo responsable del pago la mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA.Y por resolución de la Dirección General de los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de 15 de junio de 2006 se le declaró inválido en un 33%.(ver documentos 27 y 28 de la demanda civil).

Se le otorgaron prestaciones por las mismas por los conceptos de IIP y IT.

5º.- Por ello don Mateo presentó un escrito de responsabilidad patrimonial ante el Ministerio De Trabajo y Asuntos Sociales -INSS- en concreto contra la actuación de la mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, colaboradora de la Seguridad Social, con fecha 7 marzo 2008 ,solicitando una indemnización de 300.000 euros por daños y perjuicios sufridos por el actor entonces. Lo hace con base en el Real Decreto 429 / 1993 del 26 marzo, por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de las administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

6º.- También se presentó una Reclamación por la vía civil y dirigida contra la mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA y los doctores de fecha 7 de noviembre de 2007 y de forma solidaria.

Dicha demanda correspondió al juzgado de primera instancia número 33 de Madrid, dando origen al P.O. nº 1537/2007 pero como se planteara dilatoria por falta de jurisdicción, se declaró la falta de la misma por el AUTO de fecha 4 abril 2008 de dicho Juzgado aclarado posteriormente en el del 15 abril 2008.

7º.- La petición la responsabilidad patrimonial de fecha 7 marzo 2008 ,antes indicada, no ha sido contestada por la administración a la que se dirigió -el INSS- por lo que se entiende desestimada presuntamente por silencio administrativo.

8º.- Contra la resolución presunta denegatoria de la indemnización por la negligencia médica del INSS, se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional que fue remitido posteriormente a esta Sala. Se plantea demanda contra la anterior resolución con fecha 27 de enero de 2010 con base en los siguientes argumentos:

--------mala fe de los codemandados, tanto de la Mutua como de lo médicos. Silencio y obstaculización con sus actos pese a ser colaboradores de la Sanidad pública. Faltan documentos en el expediente administrativo para ser completo.

-------responsabilidad médica de la Administración en el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, según el artículo 106 de la CE y según la Ley 30/1992 de RJAPYPAC, los servicios médicos tienen obligación de poner los medios pero no asegurar los resultados , y las impericias son una forma de negligencia médica.

-------la impericia da lugar a la responsabilidad médica de la Administración. Invoca sentencias del TS de fecha 25 de octubre de 1996 , de 30 de diciembre de 2004 y de 23 de febrero de 2009 .

-------responsabilidad médica de la Administración cuando el resultado dañoso es desproporcionado : prueba de presunciones. Aquí por una lesión leve, más ocho operaciones queda don Mateo inválido de la pierna.

-------responsabilidad solidaria entre la mutua La FRATERNIDAD -MUPRESPA a quien pertenece la clínica y de quien depende el personal y el médico. Es clara y concluyente la responsabilidad desde el instante en que don Mateo está asegurado por ella y la clínica le pertenece, y el equipo médico está bajo su control .

-------Responsabilidad que alcanza a la Administración por ser un servicio público cedido o concertado.

-------La responsabilidad de la Administración, de la mutualidad y de los médicos es ambivalente , yuxtapuesta y de carácter contractual y extracontractual......:doctrina de la Unidad de la Culpa Civil.

------Que hay responsabilidad objetiva en el caso de paciente-usuario.

-------Que también hay daños y perjuicios de índole moral por presunciones. Pide por todo ello 400.000 euros.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado alude a la normativa aplicable en su contestación a la demanda y apoya su oposición a la misma en los siguientes argumentos de fondo que exponemos en forma resumida:

------Alude a la sentencia de la sección octava de la Sala de lo contencioso-administrativo de este TSJ de Madrid de 28 de diciembre de 2007 sobre que el organismo competente para la resolución administrativa de la reclamación es el INSS .........y que la entidad colaboradora es ajena e independiente del Instituto Madrileño del Salud .

Se ha de examinar la desestimación por silencio al no haber intervenido la Administración Autonómica de Madrid en el proceso del sistema sanitario de la parte recurrente , por lo que el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida debe ser declarada conforme a derecho.

-----Que no concurren los requisitos legalmente establecidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones publicas. E invoca otra sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de noviembre de 2006 .

------Se basa para ello en la jurisprudencia que trascribe.

------Que los supuestos daños irrogados a la persona del actor no fueron consecuencia de un indebido ejercicio de las facultades de dirección y tutela sobre las Mutuas que corresponden al Ministerio de Trabajo.

------Que la petición es extemporánea pues se ha de atender al momento en que es posible el ejercicio de la acción por conocerse sus dimensiones fácticas y jurídicas y el alcance de los perjuicios producidos, es decir el daño y la comprobación de su ilegitimidad . E invoca para fundamentarlo el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de un año de prescripción , o cuando se concrete definitivamente el alcance de las secuelas .

Que es el momento de la declaración de la incapacidad permanente cuando se conoce el alcance de las secuelas y que ésta ocurrió el 9 de diciembre de 2004. Y la primera reclamación administrativa se produjo el 7 de marzo de 2008 al INSS(Ministerio De Trabajo), pasado el año.

El letrado del Instituto Nacional De La Seguridad Social aduce como argumentos para contestar la demanda lo siguiente:

- Falta de litisconsorcio pasivo necesario porque se interpone la demanda contra el instituto nacional de la seguridad social o la mutua La fraternidad-MUPRESPA, mutua de accidentes de trabajo en accidentes profesionales ( con personalidad jurídica propia ) como contra los doctores con Rosendo y don Jose Augusto , pero sin embargo no se demanda al Ministerio De Trabajo Y Asuntos Socialesque tiene personalidad jurídica propia y atribuida la competencia para resolver el acto de reconocimiento o desestimación de la responsabilidad patrimonial de las entidades que componen las administraciones de la seguridad social ; siendo por ende el Ministro de Trabajo el que tendría que emitir el acto recurrible en este contencioso pues es al que se dirigió el administrado. Alude al artículo 142.2 de la Ley 30/12992 .

- Falta de legitimación pasiva porque el Instituto nacional de la seguridad social es totalmente ajeno a los hechos ocurridos expuestos por el actor y la empresa a la que pertenece al recurrente que optó por asegurar la contingencia de accidentes de trabajo con la mutua de accidentes de trabajo en enfermedades profesionales MUPRESPA. Invoca para ello una sentencia de la sala de lo contencioso en la Audiencia Nacional de 28 mayo 2003 recurso 799/2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal superior de justicia de la Comunidad Valenciana 28 enero 2004.Y el Real Decreto 1854/1979 de 30 de julio pues el INSS solo tiene encomendada la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social , no determinándose ninguna competencia relativa a la responsabilidad patrimonial. Debiendo resolver el Ministro de Trabajo según TRLGSS en su artículo 5.2 c ) y 71.1 .El INSS es extraño a la cuestión suscitada pues no ostenta siquiera competencias de tutela de las Mutuas y este y las mutuas no son entidades vinculadas con naturaleza jurídica diferente.

-Además también aduce la falta de legitimación pasiva desde otro punto de vista pues es incompetente la Mutua para iniciar o tramitar la reclamación ya que no es Administración a tenor de la Ley General de la Seguridad Social y del Real Decreto 1993/1995, ni se siente sujeta al Derecho Administrativo. Que la competente sería pues la Secretaria General del Estado de la Seguridad Social de quien depende el INSS.

-En cuanto al fondoaduce que no ha existido actuación administrativa determinante del daño, ni ha habido error médico. No ha habido acción u omisión del Instituto Nacional De La Seguridad Social, ni ha existido antijuridicidad en su actuación. El Instituto nacional de la seguridad social no tiene entre sus competencias la prestación de asistencia sanitaria en el tratamiento de las enfermedades o procesos patológicos, sino solamente evaluar la incapacidad en orden al reconocimiento de las prestaciones económicas por invalidez permanente así como las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo no invalidantes.

-Inexistencia de relación de causalidadentre el daño producido y la actuación del facultativo de la mutua MUPRESPA.

-Y por último excesoen las cantidades reclamadas .

MUPRESPA y los doctores demandados contestaron a la demanda con base en los siguientes argumentos de fondo:

----prescripción de la acción.

----ausencia del requisito de la antijuridicidad del daño sufrido por el paciente.

-----actuación y asistencia sanitaria de acuerdo con la lex artis ad hoc.

-----exceso de las cantidades reclamadas.

-----invoca varias sentencias del Tribunal Supremo como la de 21 de noviembre de 2006 .

TERCERO.- La resolución recurrida y que hemos de examinar en cuanto al fondo en el presente recurso es la denegación del INSS (perteneciente al Ministerio de Trabajo) de su concreta petición de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios del actor por negligencia médica.

En primer lugar se han de analizar las causas de inadmisibilidad planteadas tanto por el INSS como de forma indirecta por el Abogado del Estado .

Se reducen todas ellas a la falta de legitimación pasiva del INSS y a la falta de litisconsorcio pasivo necesario pues se entiende que se ha de llamar también como demandado al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

La primera de falta de legitimación pasiva del INSS ha de ser rechazada porvarios razonamientos que pasamos a exponer a continuación:

a)--- Porque el escrito solicitando la indemnización por responsabilidad patrimonial se dirigió en fecha 7 de marzo de 2008 al Instituto INSS, solicitando una indemnización de 300.000 euros, y haciéndolo con base en el Real Decreto 429 / 1993 del 26 marzo, por el que se aprueba el Reglamento De Los Procedimientos De Las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial. Por lo que como el actor instaba el 7 marzo de 2008 ,solicitando una indemnización de 300.000 euros, y por ello el obligado a contestar era el INSS bien para declarar su falta de competencia a tenor de la LGSS ( artículos 67 y 68) y a tenor del Real Decreto 1993/1995 de 7 de mayo (artículo 12.1 ) , o bien para resolver denegando o concediendo lo pedido. Por ello es lógico que para impugnar esa denegación por silencio que sobrevino a la petición a él dirigida de 400.000 euros por incorrecta atención sanitaria solo esta legitimado pasivamente el referido Instituto Nacional de la Seguridad Social y no otro órgano.

b)--- Porque las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social han de entenderse como colaboradoras del Instituto Nacional de la Seguridad Social y no del Instituto Nacional de la Salud cuyas funciones y servicios fueron traspasados a la Comunidad Autónoma de Madrid en virtud del RD 1479/2001, de 27 de diciembre. En efecto, el art. 57 de la Ley General de la Seguridad Social , RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social distingue dos entidades gestoras. Por un lado, el Instituto Nacional de la Seguridad Social para la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, tutelado actualmente por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Y, por otro, el Instituto Nacional de la Salud, para la administración y gestión de los servicios sanitarios, tutelado en la actualidad por el Ministerio de Sanidad y Consumo.

Y, paralelamente, los arts. 68 a 76 del citado cuerpo legal regulan las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Concretamente el art. 68 sobre las actividades de colaboración con la Seguridad Social, que comprenden tanto la gestión de prestaciones económicas, es decir las realizadas habitualmente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como la colaboración en la gestión de contingencias de accidentes de trabajo, como la realización de actividades de recuperación, es decir las desarrolladas por el Instituto Nacional de la Salud, luego transformado en el Sistema Nacional de Salud o concepción integral del sistema sanitario , en términos del art. 4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad , del que participan los servicios sanitarios de las distintas Comunidades Autónomas. Queda claro , por tanto, que las entidades colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social en las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen uno de los recursos básicos en la atención sanitaria dirigida a los trabajadores, tanto en la acción curativa como en la acción rehabilitadora, siempre derivada de los riesgos para la salud producidos por el trabajo. Y la antedicha actividad se desarrolla en paralelo con la que puedan prestar en el ámbito de las prestaciones económicas de la Seguridad Social.

No ofrece, pues, duda que las prestaciones sanitarias se enmarcan en la acción protectora de la Seguridad Social integrada en el Sistema Nacional de Salud, así como que la norma reglamentaria atribuye al 'organismo que en cada caso tenga atribuida la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad social' el5 informe sobre la adecuación de las instalaciones y servicios. Y, por ello, también los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social son los que inspeccionan y controlan dichos servicios a tenor del apartado séptimo.

Además en el presente caso, sí que está acreditado que la prestación sanitaria derivada del accidente laboral estaba concertada con una Mutua, LA FRATERNIDAD-MUPRESPA ; al amparo de lo que disponen los arts. 68.2 , 70 , 99 y 126.1 de la LGSS y 19 y concordantes del RD 2766/1967 debe de ser tal Mutua la que responda por tal evento, teniendo a su vez presente que el art. 12 del RD. 1993/95 permite que las Mutuas celebren conciertos con centros privados, sin que ello pueda suponer, en ningún caso, la sustitución de la función colaboradora de la S. social atribuida a las Mutuas. Pero como la entidad LA FRATERNIDAD fue en la que en su día se prestó al actor la asistencia sanitaria presumiblemente defectuosa por cuenta de la Mutua, de ahí su responsabilidad directa sin que pueda estimarse su falta de legitimación pasiva, pero tampoco la del INSS pues obligadamente se ha de demandar a una Administración aunque el perjuicio dimane de una actuación u omisión de la Mutua por mor del artículo 6 del Real Decreto 429/1993 ..

c)--- Porque de igual manera, encargándose de forma directa la prestación sanitaria a los entes públicos, aunque puedan llevarla a cabo de forma delegada algunas entidades privadas o el propio empresario en determinadas circunstancias, el estándar exigible, en todo caso, es el de las primeras, en cuanto titulares directos de la competencia.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009 ,el hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud. Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias , la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas. Recordemos que la jurisprudencia (por todas la STS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social.

d)--- Ahora bien, no podemos olvidar que la competencia para sustanciar y resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial tanto en el presente caso como en todos los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Mutuas, no corresponde propiamente al INSS sino al Ministerio de Trabajo ( art. 71.1 LGSS ) que es quien las tutela, por lo que procede declarar la legitimación pasiva también del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, como veremos a continuación.

CUARTO.- En segundo término, se alega por el Abogado del Estado en nombre del Ministerio demandado de forma indirecta , como causa de desestimación de este recurso, la falta de su propia legitimación pasiva y la incompetencia del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para abordar una pretensión como la del recurrente, pues el escrito solo se dirige al INSS y además conforme al art. 5 de la Ley del Gobierno , corresponde al Consejo de Ministros el pronunciamiento en materia de responsabilidad patrimonial.

Desde otro punto de vista se ha de estudiar también esta participación del Ministerio de Trabajo pues el mismo INSS alude a la falta de litisconsorcio pasivo necesario con respecto al indicado Departamento.

Como ya hemos avanzado tanto por la tutela que ejerce sobre las mutuas laborales como por ser el órgano superior del INSS, que es el órgano que ha emitido el acto presunto, es ostensible su legitimación pasiva como Administración General del Estado .En efecto, el artículo 15 del Real Decreto530/1985 da facultades de dominio y tutela sobre las Mutuas e igual el Real Decreto 1619/1990.

Es relevante el artículo 14.2 de la Ley 30/1998 que establece que 'los procedimientos de responsabilidad patrimonial se resolverán, por el Ministro respectivo, el Consejo de Ministros si una ley así lo dispone, o por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las Entidades que integran la Administración local. Cuando su norma de creación así lo determine, la reclamación se resolverá por los órganos a los que corresponda de las Entidades de Derecho Público a que se refiere el art. 2,2 de esta ley'; y también el 3.2 del Real Decreto 429/1993 .

Además, no podemos olvidar lo que ya avanzamos: que la competencia para sustanciar y resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial tanto en el presente caso como en todos los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Mutuas, no corresponde al INSS sino al Ministerio de Trabajo ( art. 71.1 LGSS ) que es quien las tutela según ese texto legal, es por lo que procedería declarar la legitimación pasiva también del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Por lo demás, siendo a todos los efectos el Ministerio de Trabajo ya efectivamente sujeto de la reclamación y estando demandado según el escrito de reclamación que se dirige al referido Ministerio (documento nº 49) y estando emplazado como demandado según el escrito de interposición, es conveniente apreciar que aunque se haya invocado la falta de litisconsorcio pasivo necesario , no es procedente su estimación pues se ha solventado: ha comparecido y contestado efectivamente al mismo a través del Abogado del Estado , lo cual es lógico pues el Ministerio de Trabajo ostenta la facultad de dirección y tutela sobre las mutuas según el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social-TRLGSS - , siendo este organismo además quien aprueba los Estatutos de las mismas y autoriza su constitución y actuación (artículo 72.1 del TRLGSS) y puede retirar tal autorización cuando exista base legal para ello ( artículo 72.2 del TRLGSS)

Así pues , se podría acceder en teoría a la hipotética falta de litis-consorcio pasivo necesario ( pero como este defecto nunca se ha dado en la práctica pues la relación procesal estuvo perfectamente constituida por el actor desde el principio correctamente con el Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales) y se llamó de forma efectiva al Ministerio de Trabajo que es quien ha de resolver-documento nº 49 de la demanda-, se ha de rechazar tal causa de inadmisibilidad .

A esta conclusión llega también el informe del Director de la Asesoría Jurídica del Estado de 15 de octubre de 2004 que obra al folio 3 del expediente, y que considera que debe entenderse encomendada al Ministerio de Trabajo e Inmigración la competencia para la tramitación y resolución de las reclamaciones de responsabilidad da patrimonial como parte de las funciones de dirección, tutela , inspección y control sobre la totalidad de las actividades de las Mutuas, incluyendo las referentes a la colaboración en las gestiones de las prestaciones de asistencia sanitaria..

Entre las funciones de gestión y administración de las prestaciones del sistema de la seguridad social que tiene encomendadas el INSS no se encuentra la de prestar asistencia sanitaria por lo que no puede asumir una responsabilidad por el funcionamiento de unos servicios sanitarios sobre los que la Entidad Gestora no ha tenido ningún tipo de actuación.

En cuanto al postura de la Mutua codemandada hemos de recordar lo que dice la sentencia de la Audiencia Nacional, de la sala de lo contencioso-administrativo de 28 de mayo de 2003 (RECURSO 799/2000 ) que reconoce que no procede responsabilidad de las cantidades gestoras de la seguridad social , ni tan siquiera de forma subsidiaria, por asistencia sanitaria, incorrecta y desproporcionada , por las Mutuas de accidentes de trabajo. En sentido parecido la sentencia del TS de Valencia de fecha 28 de enero de 2004 .

QUINTO.-Entrando ya en el fondo del asunto, y respecto de su petición de responsabilidad patrimonial, ya que el actor pide ser resarcido por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la improcedente atención médica que intenta justificar con abundante documentación médica en autos, hemos de examinar el expediente unido a los autos.

Par centrar el tema, antes de nada hemos de hacer algunas precisiones normativas. En efecto, conforme a lo establecido en el artº 139 de la Ley 30/92 , los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. Con carácter general cabe señalar que para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración, deben concurrir los siguientes requisitos: 1º).- Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción u omisión y el resultado lesivo 2º).- Que el daño causado sea antijurídico, lo que debe entenderse como que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo. 3º).- Que el daño sea indemnizable. La responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario no es una responsabilidad objetiva o por el resultado, ya que la obligación de los profesionales sanitarios es de medios, no de resultados, pues los médicos deben prestar la asistencia debida mediante el empleo correcto de la ciencia y técnica aplicables sin que puedan garantizar la curación del enfermo como resultado. En este sentido se considera que la Lex artis ad hoc es el parámetro de actuación de los profesionales médicos, de modo que para delimitar la responsabilidad debe valorarse no solo la posible lesión que se produzca, sino también la infracción de dicha Lex Artis, como criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado teniendo en cuenta las especiales características del autor, profesión, complejidad y trascendencia vital del acto y en su caso de la influencia de otros factores endógenos para calificar el acto de conforme o no con la técnica normal requerida, siendo de aplicación dicho criterio de valoración tanto al ámbito del diagnóstico como al terapéutico en sus diversas modalidades. Por ello la responsabilidad patrimonial sanitaria se sitúa en el ámbito de la responsabilidad por funcionamiento anormal y se produce solo en los casos en que ha existido una falta de adecuación de la conducta asistencial a los criterios que puedan ser considerados como correctos, contenidos en los protocolos o normas de actuación médica y que se consideran compendios de procedimientos asistenciales estimados como óptimos desde el punto de vista de la Lex artis, y son elementos de referencia importante en el enjuiciamiento de la correcta praxis de la asistencia sanitaria.

Así vemos que el escrito inicial se dirige por el actor en fecha 7 de marzo de 2008 al INSS y después otro de queja por supuestas dilaciones ,recordándolo con fecha 10 de noviembre de 2008 (folio 293)....

Pero a pesar de ello no se observa que en el expediente se hayan seguido en absoluto ninguno de los trámites indicados necesarios y genéricos del artículo 139 y siguientes de la LRJAPYPAC relativos al procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, por lo que evidentemente-pese a tales irregularidades- no se puede llegar a una solución plenamente estimatoria de su demanda. Pero tampoco a una confirmación del acuerdo presunto recurrido pues si el INSS no era efectivamente la autoridad competente para decidir , ni el procedimiento era el adecuado, debería haber declarado su incompetencia funcional , y material ( pues el INSS no ostenta tutela sobre las Mutuas ,ni son entidades vinculadas y con naturaleza jurídica diferentes)y haber dejado sin resolver el fondo o dejar imprejuzgada dicha cuestión. Pero por el contrario presuntamente la desestima invadiendo facultades que no tiene.

Y por ello la solución acertada ha de pasar por remitir al recurrente a hacerlo ante el órgano adecuado y por los trámites adecuados.

En efecto la legislación aplicable al caso, en este caso el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencial, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada porque, según jurisprudencia reiterada, de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad.

Así pues , para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la Administración, bastando por tanto con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público;

b) Un daño antijurídico, en cuanto detrimento patrimonial injustificado porque quien lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo y que ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas;

c) Un nexo causal directo y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, pues la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos;

d) La ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Como se ha dicho más arriba, el actor deriva su derecho a ser indemnizado en concepto de responsabilidad patrimonial por la atención médica que considera deficientemente prestada en la Mutua la FRATERNIDAD MUPRESPA por su equipo médico.

Y centrada así la cuestión en un supuesto de responsabilidad patrimonial derivado de un actuar del Estado Administrador, regulado en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC 30 / 1992 y en el Real Decreto 429/1993 , que la desarrolla, se aprecia fácilmente con solo examinar el artículo 142.2 de la ley y el 3.3 del Reglamento que lo desarrolla, que estos procedimientos se han de resolver por el Ministro respectivo .

En efecto, el artículo 142.2 dispone que 'los procedimientos de responsabilidad patrimonial se resolverán, por el Ministro respectivo, el Consejo de Ministros si una ley así lo dispone, o por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las Entidades que integran la Administración local. Cuando su norma de creación así lo determine, la reclamación se resolverá por los órganos a los que corresponda de las Entidades de Derecho Público a que se refiere el art. 2,2 de esta ley '.

Y el artículo 3.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial establece que 'son órganos competentes para resolver los procedimientos administrativos previstos en este Reglamento los que se establecen en el artículo 142.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

Por ello -ante la ausencia de una norma excepcional- hemos de seguir el principio general del artículo 142.2 de entender que el órgano competente para resolver la petición de responsabilidad patrimonial que nos ocupa sería el Ministro respectivo, en este caso el Ministro de Sanidad o de Trabajo, sin encontrarnos ante un supuesto propio de la excepción del párrafo último del 142.2.

Además en las normas de creación y regulación del INSS (Real Decreto Ley 36/1978 de 16 d e noviembre y en el Real Decreto 1854/1979 de 30 de julio, y en el Real Decreto de 13 de diciembre de 1996), este órgano solo tiene encomendadas la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de seguridad social, no determinándose ninguna competencia relativa a la responsabilidad patrimonial.

Así pues, como en este caso ha resuelto incorrectamente el INSS, que sin entrar a desestimar, debería haber dejado expresamente imprejuzgada la cuestión, hemos de declarar nula su resolución con base en los artículos 62 y siguientes de la LRJAyPAC, por ser dictada por un órgano manifiestamente incompetente por la materia (artículo 62.1 b), sin que pueda hacerse depender tal anulación -de inexcusable pronunciamiento por ser de orden público- de la obligación que tiene dicho órgano administrativo de remitir la referida petición que estudiamos al órgano competente, en este caso al titular del Ministerio respectivo-, tal y como establece el artículo 20 de la LRJAPYPAC, al señalar que el órgano administrativo que se estime incompetente para la resolución de un asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente, si éste pertenece a la misma Administración Pública. No siendo pues necesario que el propio actor plantee de nuevo su petición ante el Ministro competente.

Dicho cuanto antecede, sin embargo, hay algo que no puede obviarse y es que el actor formuló en sede administrativa una reclamación de responsabilidad patrimonial -con independencia y al margen de su prosperabilidad- por la causa acción de daños y perjuicios que a su entender deben ser reparados por la Administración -a quien dirigió la solicitud-, y cuya resolución correspondía -ex art. 142.2 de la Ley 30/1992 - al titular del Ministerio de Trabajo o Sanidad . Ahora bien, como fue el INSS el que , en definitiva, desestimó esa reclamación , incurriendo en manifiesta incompetencia objetiva, además de funcional, no subsanada , es por lo que concurre la causa de nulidad de pleno derecho de las Resoluciones recurridas establecida en el art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 , y, sin entrar en el fondo del recurso, procede declarar su nulidad de pleno derecho, con retroacción de actuaciones para que, previa la instrucción del oportuno expediente, sea resuelto por órgano competente, continuándose el procedimiento a partir de la entrada de la solicitud el 7 de marzo de 2008 en el Ministerio de Trabajo o de Sanidad, y de acuerdo con la obligación del artículo 20.1 de la LRJAPYPAC y con los trámites de los artículos 142 y siguientes, es decir con el informe obligatorio del Consejo de Estado (artículo 13 del Reglamento) que aquí tampoco consta que se haya realizado; y sin que proceda acceder aquí y ahora a las pretensiones indemnizatorias de la parte actora

En el caso de autos fue el propio INSS, quien incurriendo en manifiesta incompetencia objetiva, además de funcional, no subsanada en la alzada, no notificó la recepción del escrito reclamatorio de 7 de marzo de 2008, no informó de la apertura del expediente administrativo al actor, ni del plazo para resolver ( a pesar de la queja del actor , el documento nº1-),solo resolvió en sentido denegatorio la petición por silencio, por lo que concurre la causa de nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida establecida en el art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 , y, sin entrar en el fondo del recurso, procede declarar su nulidad de pleno derecho, con retroacción de actuaciones para que, previa la instrucción del oportuno expediente, sea resuelto por órgano competente'.

SEXTO.- Pese a la anterior solución no se puede olvidar que por parte de la representación procesal de LA FRATERNIDAD- MUPRESPA y de la Administración General del Estado en boca de su Abogado del Estado, se opone la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada, pues en la cuestión de fondo debatida sostienen ambos que en el caso examinado no puede estimarse la demanda porque no concurren los presupuestos de plazo exigidos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de aquella.

Pues bien, aunque en principio pareciera oportuna la acogida de la excepción de prescripción de la acción opuesta a tenor del artículo 142-5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece: ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.';y con la interpretación que de este precepto da una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados; y aunque en principio por las fechas en las que el recurrente presentó su reclamaciones de responsabilidad patrimonial ante el INNS y ante LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, respectivamente el 7 de marzo de 2008 y el 7 de noviembre de 2007, ya hubiera transcurrido con mucho el plazo de un año conforme a lo prevenido en el artículo 142-5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común puesto que las secuelas por las que reclama ya habían quedado determinadas en la declaración de incapacidad e invalidez, sin embargo, dicha excepción se ha de dejar sin embargo imprejuzgada para que sea examinada por la Administración competente en el expediente administrativo que ha de tramitarse con todas las garantías necesarias. Y después d e un amplio estudio de las mismas y de los exámenes médicos de 2004 y 2006 del actor, así como la última intervención quirúrgica de 2009, resolver sobre ella.

Aunque -eso sí-para ello haya de tenerse presente la numerosa jurisprudencia del TS plasmada en sentencias como la de 12 de noviembre de 2007 que declara de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad. A tal efecto, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados ' son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo '. Y por eso, para este tipo de daños, 'el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos', o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto. Pero (v. STS de 28 de febrero de 2.007 ) una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten. Por lo tanto, dependerá de la concreta enfermedad (v. STS de 18 de enero de 2008 ), si no es posible una curación propiamente dicha, si el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable. Por ello, surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos , la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Pero ha de advertirse que dichas secuelas no pueden confundirse con los padecimientos que lamentablemente derivan de ellas y que, ciertamente, evolucionan en el tiempo.

No se puede olvidar pues que a tenor de esta jurisprudencia expuesta y de la doctrina que hemos reproducido, las secuelas por las que reclama el actor no parecen encuadrables en el concepto de daño continuado , sino en el de daño permanente, y parecen estar ya perfectamente determinadas en la fecha de en que se dictó la declaración de incapacidad Permanente parcial de Don Mateo de fecha 9 de diciembre de 2004, dimanante de accidente laboral, percibiendo las oportunas prestaciones con cargo a la Mutua Aseguradora MUPRESPA, también demandada, que en la referida fecha tenía concertada la cobertura de tales contingencias en la empresa. Sin perjuicio de que con posterioridad haya sido sometido a otra intervención en la rodilla diferente a la del accidente, pero que se le achaca también al mismo, datos que ha de valorar detenidamente la Administración al resolver el expediente de responsabilidad patrimonial y dilucidar la relación de causalidad entre el daño y las secuelas del mismo y el accidente.

Y por supuesto sin olvidar también que el propio recurrente fija en su demanda civil y en su escrito de conclusiones como momento inicial del cómputo del plazo de un año para el ejercicio de la acción , el de 9 de diciembre de 2004 en que por la Dirección General del INSS se declaro la incapacidad, o si no el 15 de junio de 2006 en que se hizo su declaración de invalidez en un 33%, por la Consejería de Familia de la CAM, una vez finalizadas las revisiones periódicas que le fueron realizadas para comprobar su evolución (documentos 27 y 28 de la demanda civil).Tomando en cuenta como tope final las fechas de la presentación en la vía civil de la reclamación el 7 de noviembre de 2007 y la presentación en vía administrativa ante MUPRESPA el 7 de marzo de 2008.

SEPTIMO.- No procede hacer declaración sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la L.J.C.A .

Fallo

Que rechazando las causas de inadmisibilidad planteadas por las partes de la Administración General del Estado y por el INSS, debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo núm.núm. 419/2009, interpuesto por Don Mateo , contra la Resolución PRESUNTA por silencio administrativo a su petición de fecha 7 de marzo de 2008, por la que se acuerda desestimar su petición tanto al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL- INSS- como al MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, de reclamación de 400.000 euros por responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios sufridos por el actor por negligencia médica (incorrecta atención sanitaria); debemos declarar y declaramos en consecuencia que la citada resolución es disconforme con el ordenamiento jurídico, y se anula, con retroacción de actuaciones para que, previa la instrucción del oportuno expediente, sea resuelto por órgano competente, continuándose el procedimiento a partir de la entrada de la solicitud en el INSS- Ministerio de Trabajo y ASUNTOS SOCIALES, y de acuerdo con la obligación del artículo 20.1 de la LRJAPYPAC y con los trámites de los artículos 142 y siguientes de la misma, seguir la instrucción del oportuno expediente para su resolución por órgano competente.

Sin que proceda de momento hacer ninguna declaración sobre concesión de indemnización resarcitoria.

No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sección para ante el Tribunal Supremo en el plazo de 10 días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 419/2009

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Teresa Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 4 de marzo de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.