Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 86/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 301/2020 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00086/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 301/20

APELANTE: Dª Raimunda

PROCURADOR: Dª ISABEL ALDECOA ALVAREZ

APELADO: AYUNTAMIENTO DE GIJON

PROCURADOR: D. MATEO MOLINER GONZALEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a doce de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 301/20, interpuesto por Dª Raimunda, representada por la Procuradora Dª Isabel Aldecoa Alvarez, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador D. Mateo Moliner González. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 307/19, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 5 de octubre de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 11 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES

1.1. El presente recurso de apelación es interpuesto por la representación procesal de Dña. Raimunda, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 5 de octubre de 2020, por la que se desestima el recurso interpuesto por la aquí apelante frente a la resolución del Ayuntamiento de Gijón de fecha 30-05-2019, por la que se desestima la pretensión de la actora formulada en fecha 04-06-17, sobre responsabilidad patrimonial (exp. 17577X/2017).

1.2 La recurrente, argumenta, como motivos de esta alzada, los siguientes: 1º La infracción del Derecho Fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, recogido en el art. 24.2 de la C.E. al dictar Sentencia un Juez distinto al que conoció del procedimiento Ordinario nº 307/19, en el que se dictó la apelada, especialmente en cuanto se trata de un juez distinto a aquél que presenció e intervino directa y personalmente en la práctica de las pruebas. 2º Vulneración del artículo 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 128 LEC y 24.1 de la CE (tutela judicial efectiva), por falta de motivación, en cuanto se limita a realizar una reproducción cuasi-exacta de la resolución del Ilustre Ayuntamiento de Gijón, contra la que se interpuso la demanda contenciosa. 3º Error en la valoración de las pruebas practicadas y obrantes. 4º Subsidiariamente, error de derecho por no aplicación de los preceptos reguladores de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, en los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre.

1.3 El Letrado de la Administración, se opone a la apelación, señalando que no cabe apreciar la vulneración del art. 24.2 de la C.E. en tanto que no ha sido precisa la inmediación del Juzgador en la actividad probatoria para el dictado de la sentencia, en cuanto ha tenido a su disposición, y ha podido estudiar y analizar, la prueba practicada. Por otro lado, la actora no alegó, en momento alguno, una vez conocido el cambio de Juzgador, este hecho, ni invocó esa vulneración del art. 24.2 de la C.E. Por otro lado, en cuanto a la motivación de la sentencia, señala que la recurrente se limita a realizar una serie de apuntes generalistas sobre la prohibición de la arbitrariedad del Juez y la exigencia de motivación de las resoluciones para concluir que no está conforme con la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de primera instancia, poniendo en duda que el Juez haya valorado la totalidad de la prueba, incluyendo los testimonios prestados por los testigos de la actora, lo que no es cierto. Niega igualmente que concurra una defectuosa valoración de la prueba por parte del Juzgador, defendiendo, por el contrario, la correcta apreciación de esta. Y recuerda la jurisprudencia existente respecto de supuestos de caídas por desnivel generado por el solape de baldosas. Finalmente, combate la cuantía indemnizatoria instada por la recurrente en apelación.

SEGUNDO.- SOBRE EL JUEZ NATURAL

Denuncia la actora que la Sentencia que se apela fue dictada por un Juez distinto al que venía conociendo del procedimiento Ordinario nº 349/19, ante el que se había practicado la prueba propuesta y admitida.

Pues bien, esta misma Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre cuestiones idénticas, siendo de citar la sentencia de 28 de febrero de 2020 (Recurso nº 372/19), que cita a su vez la de 30-11-2018. En la primera, con trascripción de la segunda, se razona, partiendo de la cita que en el segundo supuesto se hacía por la parte de la STSJ de Galicia de 7 de febrero de 2018: ' El supuesto que ahora se examina se encuadra en estos últimos porque el actor manifestó expresamente la causa legal de recusación, que se ha visto impedido de ejercitar como consecuencia de aquella omisión judicial (...) Pues bien, es esa imposibilidad del ejercicio de derecho a recusar cuando -como en este caso ocurre- la parte manifiesta que hay causa legal para el mismo',lo que no se postula en el caso de autos y teniendo asimismo en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30-10-2017 ' lo que es relevante (...) que hubo grabación de la prueba testifical, por lo que el resto de miembros de la Sala pudo apreciar debidamente el transcurso de la misma y valorar con pleno fundamento la pertinencia o no de la diligencia sugerida por el magistrado que practicaba la prueba (...) no existe tampoco infracción procesal por el hecho de que el magistrado que dirigió la prueba testifical no formara luego Sala. No hay vulneración del principio de inmediación, habida cuenta de la constancia en grabación de la prueba testifical practicada por el magistrado que luego no formó parte de la sala juzgadora',en que hizo énfasis el Ayuntamiento apelado al referirse en las sentencias citadas que la vista está íntegramente grabada recogida en soporte audiovisual. Y en el mismo sentido ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 3-11-2014 en un supuesto en que se dictó sentencia por ' la Juez sustituta, persona distinta, por tanto, al Magistrado Juez que presenció directamente la práctica de la prueba' indicando que 'La cuestión reside en despejar, desde el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), si era constitucionalmente exigible en un caso como el de autos, la inmediación de la Juez que sentenció o si, por el contrario, puede entenderse que se cumplieron las garantías del proceso, al verificarse un trámite de conclusiones escritas sobre la prueba y un soporte audiovisual que reflejaba la prueba personal practicada en presencia de otro Juez en la actuación',añadiendo ' el criterio seguido en nuestra doctrina ha sido el de valorar, a la luz de la jurisprudencia sobre la indefensión material constitucionalmente relevante, la presencia en las actuaciones de medios objetivos de conocimiento que permitan emitir un juicio fundado (con conocimiento de causa) a quien tiene encomendado el enjuiciamiento del caso. Se advierte, así pues, que no será la indefensión meramente formal la que pueda producir un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental; antes bien al contrario, la vulneración del mismo podrá residir únicamente en una eventual indefensión material, generadora de un perjuicio',atendido igualmente el artículo 60-5 de la L.J.C.A ,lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos conlleva a desestimar dicho motivo de recurso'.

En el mismo sentido, la STSJ de Canarias, Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Gran Canaria, de 27 de julio de 2018: 'CUARTO. Son motivos que deben ser objeto de examen por separado, y comenzando por el referido a posibles vulneración de derecho a la tutela judicial solo decir que, en el orden contencioso-administrativo, la posibilidad de que un Magistrado dicte sentencia no constituye razón invalidante de la práctica de la prueba, pues el diseño del proceso y la prueba no tiene esa inmediación propia del proceso civil como ha puesto de relieve reiterada jurisprudencia que hace constar que, sin perjuicio de la remisión al Código Civil en lo que es la celebración y desarrollo de las pruebas ( art 60.4 LJCA ), no existe una unidad entre ese momento y las fases sucesivas del proceso previas a la sentencia, y ello por cuanto, finalizado el periodo probatorio, y conforme a lo dispuesto en los artículos 62 y ss., se procederá dar respuesta a si procede vista pública o conclusiones escritos conforme a lo solicitado por las partes, o si se deben declarar conclusas las actuaciones.

Por tanto, no existe esa inmediación característica del proceso civil en un modelo en el que las pruebas son objeto de grabación, de forma que el Magistrado en comisión pudo examinar dicha grabación y valorar los testimonios ofrecidos, y pudo, si lo hubiera considerado oportuno, pedir, como Diligencia Final, aquellas nuevas aclaraciones que considerase procedentes, cosa que no hizo, por lo que no puede decirse que la valoración probatoria, hecha por el Magistrado a quien conforme a las normas gubernativas correspondía dictar Sentencia, y, por tanto, Juez natural en ese momento, haya causado indefensión alguna a la parte recurrente, siendo otra cosa que no haya aceptado su versión y que dicha conclusión sea o no errónea, labor de depuración que se realiza vía recurso de apelación.

Por lo demás, la posibilidad de que la sentencia la dicte otro/a Magistrado/a distinto/a al que celebró las pruebas aparece expresamente prevista en la LJCA, a cuyo fin base señalar que el artículo 60.5 permite que las Salas deleguen en uno de sus Magistrados/as o en un Juzgado de lo Contencioso-administrativo la práctica de todas o algunas de las diligencias probatorias, previsión legislativa referido a procesos ante el Tribunal pero que permite constatar que sería posible que se dictase sentencia en pruebas celebradas por un Magistrado/a de lo Contencioso-administrativo, a quien se delega con esa finalidad, sin que este formase parte de la Sala que dicta sentencia'.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un procedimiento ordinario, en el que aparecen perfectamente diferenciadas las distintas fases procesales. En concreto, la práctica de prueba, posteriormente, la fase de vista o conclusiones escritas, lo que aconteció en el presente supuesto, y finalmente la de dictado de sentencia. Por ello, el que fuera un Magistrado distinto el que intervino en la práctica de prueba, respecto del que dictó la sentencia, no genera vulneración del derecho invocado, en tanto que esa prueba, se realiza de forma procesalmente autónoma, quedando perfecta e íntegramente incorporada al procedimiento judicial mediante grabación audiovisual, de forma que a la hora de dictar sentencia, el Magistrado sentenciador tuvo a su disposición la misma y pudo analizarla y valorarla con plenitud. Ello, además de la posibilidad que le confería el art. 61.2 para acordar cualquier diligencia probatoria, si lo hubiera considerado necesario. Por otro lado, aun cuando se aduce la posibilidad de recusación es lo cierto que, antes del dictado de Sentencia, por Providencia de fecha 10 de septiembre de 2020 (folio 140 de los Autos), se declaró concluso el pleito para sentencia, providencia firmada por el Magistrado sustituto D. José Carlos Martínez Alonso, y notificada a la parte aquí apelante, sin que realizase alegación alguna, o plantease causa de recusación. Por ende, no consta que el cambio de Magistrado haya causado indefensión alguna al apelante.

Por otro lado, como señala la STSJ Galicia de 6 de septiembre de 2007, no es aplicable al caso 'el artículo 194 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual únicamente prescribe la identidad del órgano entre la vista o juicio --en los asuntos que deban fallarse después de ellos-- y la sentencia, pero no la extiende a las fases o actuaciones anteriores, incluida la práctica de la prueba; de hecho, la propia Ley admite casos de disociación como ocurre en los supuestos de práctica de la prueba por la vía del auxilio judicial'.

TERCERO.- SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Comenzando el análisis del recurso de apelación por la incongruencia omisiva que se denuncia, e imputada a la sentencia de instancia, en cuanto a la falta de motivación suficiente de las cuestiones planteadas en el escrito de demanda, cabe señalar con la STSJ de Galicia de 24 de julio de 2020 (Recurso nº 4038/2019) 'La incongruencia omisiva constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal, del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada'.

Señalan las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001) que, la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ); y recordando la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: (...) para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico- jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en uniterparalelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).

Y la STSJ de Madrid de 2 de julio de 2020 (Recurso nº 294/2019), en el mismo sentido, razona: 'En cuanto a la incongruencia omisiva, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, acogiendo la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010) que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado ' en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción delart. 24 CE. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión'( STS 4210/14)'.

La más reciente STC de 15 de junio de 2020 ( STC 46/2020), afirma: ' Pues bien, para valorar si la decisión judicial recurrida vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, conviene recordar en primer término que, según es consolidada doctrina constitucional, el derecho reconocido en el art. 24.1 CE no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales. Ahora bien, lo que, en todo caso, sí garantiza el art. 24.1 CE es el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 142/2012, de 2 de julio , FJ 4). Pero también hemos declarado en multitud de ocasiones que una resolución judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurre en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento. En estos casos, ciertamente excepcionales, este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre y 133/2013, de 5 de junio , FJ 5, entre otras muchas)'.

Pues bien, en el presente supuesto no puede acogerse el motivo alegado, en tanto en cuanto, la Sentencia de instancia da respuesta a los distintos motivos que la recurrente plantea en su escrito de demanda, y, por supuesto, a las pretensiones que articula, si bien, en un sentido poco satisfactorio para los aquí apelantes. No puede confundirse las expectativas que quien insta la tutela judicial pudiera tener en el éxito de sus argumentos, con la concurrencia de falta de motivación. La Sentencia apelada contiene una serie de hechos que considera acreditados y realiza una valoración de la prueba a la luz del contenido del E.A. y de la practicada en autos, llegando a una determinada conclusión.

Basta leer el Fundamento Tercero, para concluir que la Sentencia de instancia da respuesta razonable, y razonada, de porque considera que no concurre un supuesto de responsabilidad en el presente caso, al señalar: 'Ahora bien, la 'causa' de la caída señalada en el relato fáctico de la demandada, carece de suficiente soporte probatorio. Se señala en dicho escrito que 'el día 2 de mayo de 2017 en torno a las 17,20 h cuando la demandante transitaba por la calle Periodista Adelflor de esta ciudad, desde la calle Alfredo Truhán en dirección a la calle de Europa, a consecuencia del mal estado del pavimento, había un desnivel en las baldosas de la acera, la que se encontraba justo al lado de una alcantarilla próxima a una papelera, a la altura del incio del lateral de la cristalera de la cafetería Europa, baldosa que además del desnivel que presentaba, estaba suelta, lo que motivo que (la actora) tropezase, retorciese el pie derecho, cayendo al suelo'. Continua señalando la demanda que 'lo anterior fue presenciado no solo por la persona que la acompañaba sino también por los comerciantes de la zona que acudieron en su auxilio, que pueden además dar testimonio del mal estado del pavimento donde se produjo la caída y donde en posteriores días, personal del ente local señaló con pintura naranja otras baldosas en mal estado. Los testigos pueden dar fe de que en el mismo lugar con anterioridad a la caída de la actora, dado el mal estado de la acera hubo otras, aunque no tan aparatosas y graves como las de la actora'. Pues bien, solamente de forma conjetural o presunta cabría atribuir la causa de la caída a un pequeño desnivel existente en el pavimento de baldosas de la acera, por la que transitaba la actora. (Tránsito por el lugar identificado en la demanda, que no ha sido debatido). Téngase en cuenta que no existe atestado policial que aporte datos objetivos a la cuestión litigiosa. Sin embargo consta en el expediente, un informe del Técnico del Sº de Obras Públicas no impugnado, que señala que los desperfectos consistían en dos baldosas hundidas ocasionando desniveles de hasta 1,5 cm. la acera tiene un ancho de 2 metros encontrándose la baldosa hundida en el centro de la zona de tránsito. Así mismo se puede observar la falta de obstáculos que pudieran afectar a la zona de desniveles. Esta última consideración es coincidente con la p. testifical de la persona que acompañaba a la actora en el momento de la caída, que manifestó (a la pregunta de si era fácilmente observable), 'que lo ves cuando estás llegando a él'. En consecuencia si era visible, era fácilmente evitable, dado el ancho de 2 metros de la acera. Cabría por ello señalar, que aunque se hubiera probado categóricamente que la caída de la actora trae causa del referido desnivel, el desperfecto existente (1,5 cm según los informes obrantes), no tiene suficiente entidad dentro del estándar razonablemente exigible, para establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en el resultado lesivo. Máxime cuando era visible y fácilmente evitable.

No existe otro elemento probatorio en autos, con suficiente objetividad y relevancia, que permita deducir una condena indemnizatoria a la entidad demandada'.

CUARTO.- SOBRE LA ERRONEA VALORACIÓN D ELA PRUEBA

Es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art. 376 LEC ), reproducciones videográficas ( art. 382.3 LEC ) o periciales ( art. 348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación '( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 y 05/02/00 , entre otras).

Sin embargo, la lectura de la sentencia apelada demuestra una labor seria, rigurosa y detallada de análisis del valor de cada documento y circunstancia, compartiendo la Sala plenamente sus razonamientos y conclusiones. Frente a ello no puede oponerse, como intenta el recurso de apelación, una interpretación subjetiva e interesada que se sustenta en el análisis de los documentos gráficos aportados, de la testifical practicada y de la pericial. Esta última lo único que puede acreditar son las consecuencias dañosas, pero no es éste el motivo de desestimación del recurso. La cuestión que analiza la Sentencia apelada, y que lleva a un pronunciamiento contrario a los intereses de la recurrente, se concreta en el nexo causal y especialmente en el concepto de daño antijurídico, en cuanto considera que el desperfecto existente en la acera no es de la naturaleza suficiente para considerar que no cumple los estándares exigibles en el funcionamiento del servicio público, por lo que no nos encontraríamos ante un daño que la actora no estuviera obligada a soportar por la concurrencia de una relación causal entre el defectuoso funcionamiento del servicio, por incumplir esos estándares exigibles, y el daño. Y es en este punto en el que se centra el análisis de la prueba, considerando que no aparece acreditado que no concurriesen los mismos. Las fotografías aportadas, según señala el juzgador, no aportan contradicción con el informe de los Servicios Técnicos Municipales al que hace referencia, en tanto en cuanto el solape es de 1,5 cm, dato que efectivamente, no aparece desvirtuado por las fotografías ni por otro elemento probatorio. El ancho de la acera, al margen de que exista mobiliario urbano, está descrito en el informe, y la existencia de espacio de paso suficiente se aprecia en las fotografías. Por otro lado, no aparece acreditado suficientemente que la dinámica de la caída se debiera a la oscilación de la baldosa, siendo en este punto especialmente relevante la declaración de la testigo que acompañaba a la apelante, Dña. Flora, que en su declaración en vía administrativa, de forma espontánea, con mayor proximidad temporal a la fecha del hecho, a la pregunta novena, cuando le preguntan si observó además la testigo, posteriormente, que la baldosa se movía, contesta que 'no'. Por ello no puede considerarse suficientemente acreditado que la baldosa en cuestión oscilase, ni, en su caso, el grado de oscilación, ni que ésta hubiera sido el motivo o causa esencial de la caída. Lo que se aprecia en las fotografía, en la zona señalada por la testigo referida, única que presenció los hechos, es un mínimo solape, perfectamente superable con un mínimo de diligencia al transitar, máxime, como se señala, cuando la caída se produce a plena luz del día y en una acera con espacio suficiente.

Debemos recordar que encontrándonos, como tantas veces, ante una caída de una peatón en la vía pública, se hace preciso determinar: 1º si la actora acredita la relación causal entre el funcionamiento del servicio público, y los daños sufridos; 2º la antijuridicidad del daño, en cuanto que el demandante no estaba obligada a soportarlos, y ello en el sentido que afirma la STS de 15 de enero de 2008 ' La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'; y 3º En relación con lo anterior, si el funcionamiento del servicio, en este caso, ha rebasado los 'estándares de seguridad jurídica' ya predicados.

En este punto, no puede obviarse que en atención a la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la LEC, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ('semper necesitas probandi incumbit illi qui agit'), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ('ei incumbit probatio qui dicit non qui negat') y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ('notoria non egent probatione') y los hechos negativos indefinidos ('negativa no sunt probanda'). Y en aplicación de este principio habrá que valorar la actividad probatoria desplegada por la recurrente. Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o invertirse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero [EDJ 1990/739], de 5 de febrero [EDJ 1990/1062] y 19 de febrero de 1990 [EDJ 1990/1711] y de 2 de noviembre de 1992 [EDJ 1992/10770], etc.).

QUINTO.- SOBRE LA INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Directamente relacionada con esa valoración probatoria aparece la concurrencia de los criterios de imputación de responsabilidad. Como es conocido, son reiterados los pronunciamientos judiciales en supuestos similares al aquí analizado.

En primer término, cabe recordar que el art. 54 de la Ley 7/85 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, establece la responsabilidad directa de las Entidades Locales por los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, remitiéndose a lo dispuesto en la legislación general sobre responsabilidad administrativa. Pues bien, lo primero que debe señalarse es que el artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otro lado, La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Estos preceptos recogen los criterios y principios básicos de esta clase de responsabilidad.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Son numerosísimas las SSTS que citan y enumeran los requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Ahora bien, a pesar de la naturaleza objetiva de esta responsabilidad, acreditado el nexo causal entre el funcionamiento del servicio y el daño, no debe olvidarse, tal como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (ya desde las SSTS de 5 de junio de 1998 [RJ 19985137] y de 13 de septiembre de 2002 [EDJ 2002/35965], que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación, no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997 [RJ 19975945]) y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004 [JUR 2004/ 243865], la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004 [EDJ 2004/177684]) y más recientemente la del TSJ de Madrid de 8 de septiembre de 2020 (recurso nº 475/2018); TSJ de Valencia de 10 de septiembre de 2020 (Recurso nº 503/2018); y la de esta misma Sala de 20 de octubre de 2020 (recurso 126/20202); es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los 'estándares de seguridad jurídica', de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la 'estándar' en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. En esta línea, la STS, Sala 1ª de 22 de febrero de 2007 :' Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ), en aplicación de la conocida regla id quod plerumque accidit (las cosas que ocurren con frecuencia, lo que sucede normalmente), que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, debiendo soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por lugares de paso. La valoración de la antijuridicidad en estos supuestos representa -expresa o constata- los resultados de la actividad del entendimiento atribuyendo determinadas significaciones o consecuencias a acontecimientos naturales o actividades humanas, activas o pasivas, para lo que se toman como guía las reglas de la lógica, razón o buen sentido, pautas proporcionadas por las experiencias vitales o sociales o criterios acordes con la normalidad de las cosas ('quod plerumque accidit', según hemos visto) o del comportamiento humano ('quod plerisque contingit'), limitándose la verificación de estos juicios a su coherencia y razonabilidad, y que pueden determinar bien la moderación de la responsabilidad del causante mediante la introducción del principio de concurrencia de culpas, bien la exoneración del causante por circunstancias que excluyen la imputación objetiva cuando el nacimiento del riesgo depende en medida preponderante de aquella falta de atención y cuidado'.

Así las cosas, cierto es que el art. 25.2.b) y d) de la LBRL, en relación con el art. 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, imponen la obligación de conservación de las vías y calles del casco urbano a la Administración Municipal. No obstante, lo primero que incumbe al actor es acreditar ese nexo causal entre la deficiente conservación de la vía, de forma que supere el estándar de seguridad exigible a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, y las lesiones. Y en este punto, cabe citar, entre muchas otras, la STSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Valladolid, de 16 de noviembre de 2.007, cuando afirma: ' Ahora bien, ese deber de seguridad y vigilancia no puede extenderse más allá de los eventos que sean razonablemente previsibles en el desarrollo del servicio, y esta previsibilidad razonable no es de términos medios sino máximos'. Así, con carácter general una caída derivada de un tropiezo en un obstáculo de dimensiones insignificantes o visibles entraña un daño no antijurídico, que debe soportar el administrado desde el mismo momento en que participa del servicio público de aceras o calzada. Y ello porque no se puede pretender que la totalidad de las aceras o calzadas de un casco urbano cualquiera se encuentre absolutamente perfectas en su estado de conservación y rasante, hasta extremos insoportables'. En esta línea pueden citarse la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, de 24 de marzo de 2.006, que razona: ' Y así, la existencia de un ligero desnivel de 1 o 2 cm en las losas de hormigón que conforman el pavimento de la calzada, no supone por sí sólo un obstáculo esencialmente peligroso, pues como se ha dicho, no puede pretenderse que la superficie de las aceras se encuentre en un absoluto alineamiento, totalmente rasante y carente del más mínimo desnivel, máxime cuando éste se torna en prácticamente inapreciable en las fotografías obrantes en autos.

Cierto es que sería deseable la inexistencia de tal desnivel, pero entonces estaríamos exigiendo la perfección absoluta. No podemos pretender que ese nimio, insignificante defecto suponga la creación de un riesgo tan relevante que haga surgir la responsabilidad del municipio demandado, y ello con independencia de que se procediese posteriormente a la reparación de la zona, pues como manifestó el Jefe de la Sección Ingeniería Civil del Ayuntamiento de Burgos, no se puede precisar si las losas que tuvieran repararse son las mismas en que se produjo la caída, pues en la denuncia de la recurrente no se precisó en qué parte de ellas se produjo la caída.

Que se puede tropezar allí es posible, como también hacerlo con los rebajes que ex lege deben recoger los municipios en sus aceras para permitir el tránsito de sillas para discapacitados, o con otros muchos objetos, pero ello no hace surgir ipso iure el derecho a ser indemnizado. Prueba de que ese desnivel es irrelevante lo podemos hallar en comparación con la altura de las aceras, respecto de las vías, u otros casos en que esta Sala sí declaró la responsabilidad de múltiples Ayuntamientos; por ejemplo en caso de inexistencia de baldosas, baldosas sueltas y oscilantes, existencia de zanjas sin señalizar, tropiezo con herramientas abandonadas...etc, o inexistencia de adoquines con el consiguiente hueco en la calzada'.

La Sentencia, antes citada, de esta, misma Sala, del pasado 26 de octubre de 2020, razona: ' Así pues, en el campo que nos ocupa, de pavimentación y conservación de vías públicas, el estándar exigible dependerá de la naturaleza de la vía (ubicación, anchura y pendiente, condiciones de calidades de la zona, condiciones del proyecto original de urbanización, etcétera), su uso (mayor exigencia en calles céntricas, zonas de usuarios públicos por proximidad de centros sanitarios o escolares, bibliotecas, mercados, etcétera) y de la entidad del desperfecto u obstáculo determinante del daño (profundidad, extensión, sobresaliente, perfil, etcétera), no generando responsabilidad los que sean insignificantes ni los de difícil evitación.

En esta línea, y en relación a las irregularidades del viario, hemos manifestado en numerosas sentencias que no existe relación de causalidad idónea cuando se trata de pequeños agujeros, separación entre baldosas, resaltes mínimos por instalación de tapas de alcantarillas o bases de los marmolillos, los cuales o son inocuos o son sorteables con la mínima diligencia y atención que es exigible para deambular por la vía pública a los peatones y al estándar de eficacia que es exigible a los servicios públicos municipales pues, en otro caso, se llegaría a la exigencia de un estándar de eficacia que excedería de los que comúnmente se reputan obligatorios en la actualidad para las Administraciones Públicas. En cambio, cuando se trata de un bache, socavón, adoquín sobresaliente, farolas truncadas por la base, ostensible desnivelación de rejillas, material suelto persistente en el tiempo, u otro elemento de mobiliario urbano que por su dimensión o ubicación representa un riesgo objetivo, difícilmente salvable o peligroso, hemos declarado la responsabilidad de la Administración, pero sin perder de vista la posible concurrencia de culpas si existen elementos de juicio para fundar una distracción o torpeza del peatón'.

Por lo expuesto, se considera debidamente aplicada por la sentencia apelada la doctrina expuesta, en tanto nos encontramos ante un pequeño resalte (de 1,5 cm acreditados), próximo a una tapa de registro, en una acera suficientemente ancha, que podía haberse salvado con un mínimo de diligencia, dado que el siniestro se produce en horas diurnas, a plena luz del día, sin que aparezca debidamente acreditado que esa baldosa oscilaba, y que lo hacía de tal forma que conllevaba una trampa para los transeúntes.

SEXTO.- COSTAS

Procede imponer las costas a la apelante con el límite máximo de 300 euros para la aseguradora demandada y personada en la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aldecoa Álvarez, en nombre y representación de Dña. Raimunda, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 5 de octubre de 2020, por la que se desestima el recurso interpuesto por la aquí apelante frente a la resolución del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 30-05-2019, por la que se desestima la pretensión de la actora formulada en fecha 04-06-17, sobre responsabilidad patrimonial (exp. 17577X/2017).

Se imponen las costas a la parte apelante con el límite máximo de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.