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Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 86/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 421/2017 de 11 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SANTIAGO ANTUÑA, PALOMA
Nº de sentencia: 86/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100075
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1172
Núm. Roj: STSJ M 1172:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR Dña. VERONICA GARCIA SIMAL
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
PROCURADOR D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a once de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, ha visto el recurso n.º 421/2017 interpuesto por el Procurador Dña. VERONICA GARCIA SIMAL en nombre y representación de Dña. Nieves, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Central de la Defensa Gómez-Ulla.
Siendo parte demandada, el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA y parte codemandada MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO.
Antecedentes
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección
Fundamentos
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Servicio Madrileño de Salud por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Central de la Defensa Gómez-Ulla, solicitándose una indemnización de 400.000 €, y subsidiariamente de 10.000 €.
La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada por estimar que la misma no es conforme a Derecho, alegando que Dª. Nieves, es una paciente que fue diagnosticada en el año 2005, de Infección VIH-1 C3 (síndrome de inmunodeficiencia adquirida - SIDA) con seguimiento, control y tratamiento en el Hospital Gómez Ulla y que entre los días 7 de agosto y 13 de septiembre de 2015, acudió nueve veces al Hospital Gómez Ulla, siete al Servicio de urgencias y dos veces a Otorrinolaringología sin que en ninguna de estas visitas se considerase la necesidad de realizar pruebas diagnósticas diferenciadas y un estudio más profundo adecuado a sus antecedentes (VIH). Que por ello, decidió acudir el día 13 de octubre de 2015 al Hospital 12 de Octubre donde en menos de 24 horas obtuvo un diagnóstico previo de Linfoma no Hodking de alto grado con diagnóstico definitivo el 23 septiembre y comenzando el 30 de septiembre de 2015 el tratamiento de quimioterapia.
En definitiva, la parte actora basa su reclamación en se ha producido una grave disfunción asistencial en el tratamiento prestado a la paciente por parte de los servicios sanitarios del HCD Gómez Ulla al demorar la realización de las pruebas diagnósticas necesarias para lograr un diagnóstico definitivo teniendo en cuenta sus antecedentes de VIH, estimando que el retraso en el diagnóstico ha supuesto una pérdida de oportunidad terapéutica, presentando una pérdida de su calidad y esperanza de vida.
Por otra parte, sostiene que, de haberle realizado revisiones médicas preventivas y de haberse seguido regularmente el tratamiento antirretroviral con su seguimiento analítico, se hubiera evitado o cuando menos minimizado la evolución de su patología.
Termina suplicando, según el tenor literal de su demanda ' dicte fallo por el que declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por las lesiones y secuelas como consecuencia de un anormal funcionamiento contra la lex artis, en los términos expresados en este escrito. Y
1) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 400.000 €
2) Y subsidiariamente para el caso de que únicamente se apreciase en la Sentencia un retraso en el diagnóstico de la enfermedad padecida por mi patrocinada, con la perdida de oportunidad así como las lesiones y secuelas como consecuencia de un anormal funcionamiento contra la lex artis, en los términos expresados en este escrito, con una mínima relevancia en la evolución de su enfermedad, como indica el Informe de Inspección Sanitaria, el importe de la indemnización que se solicita asciende a 10.000 €.
3) o en su caso a la cantidad resultante de la aplicación del baremo de conformidad con las conclusiones que establezca en su informe el Perito solicitado en prueba pericial mediante OTROSÍ
4) Las costas procesales causadas en este proceso.'
La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, alegando que no existe relación de causalidad, y que la actuación del servicio médico ha sido conforme a la lex artis, puesto que la paciente fue sometida a exploraciones de Rx de senos, analíticas y exploraciones por parte de los facultativos, así como sometida a exploraciones programadas y que los síntomas de dolencias, baja médica e innumerables tratamientos de quimioterapia y radioterapia no se pueden atribuir al retraso en el diagnóstico de una afección que la paciente ya presentaba antes de ser atendida en Urgencias en el Hospital. Subsidiariamente, sostiene que habiendo sido atendida posteriormente en el Hospital 12 de octubre, la responsabilidad, en su caso, quedaría circunscrita al período entre el 7 de agosto de 2015 (día que acude al Servicio de Urgencias del Gómez Ulla por primera vez) hasta el 13 de septiembre del mismo año (fecha en la que es atendida en el Hospital 12 de octubre).
La entidad aseguradora se opone igualmente a la estimación del recurso contencioso-administrativo, alegando la inexistencia de un daño concreto ya que finalmente se había alcanzado un diagnóstico preciso y la paciente ha sido tratada con éxito, y ninguna influencia tiene en el tratamiento el supuesto retraso diagnóstico, que en el mejor de los casos considera que sería unos cuantos días.
Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son los siguientes:
.- El 11 de junio de 2015: la recurrente es atendida por su Médico de Atención Primaria (MAP) por fiebre, cefalea y rinorrea de 3 días de evolución.
.- El 30 de julio de 2015: la paciente es remitida por su Médico de Atención Primaria al Servicio de Otorrinolaringología (ORL), por congestión nasal de meses de evolución
.- El 7 de agosto de 2015 la paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla (HCD) refiriendo epistaxis de repetición de 15 días de evolución tras cuadro catarral. En el informe de alta, consta que la paciente es VIH positivo, en tratamiento. Se hace referencia a exploración física pero no consta exploración de las fosas nasales por facultativo. Se realiza taponamiento nasal y se deriva a su médico de Atención Primaria (MAP).
.- El 18 de agosto de 2015 acude de nuevo a Urgencias del HCD refiriendo cefalea retroorbitaria con dolor en raíz nasal y disestesia en hemicara izquierda, que relaciona con neumo-taponamiento nasal previo. Así mismo refiere epítasis continua. EXPLORACIÓN: Oro-faringe: sin alteraciones. No sangrado retrofaringeo. ' No objetivo epistaxis activa'. Se realiza RX HUESOS PROPIOS de nariz y no se observan lesiones óseas (LOAS). Control por su MAP
.- El 21 de agosto de 2015. La paciente acude a Urgencias del HCD por dolor en región maxilar izq. que se irradia a ojo, abundante mucosidad y más cefalea. No fiebre. Exploración Física: Dolor intenso a la palpación en seno maxilar izq. No LOAS. Rx senos paranasales: ocupación seno maxilar izq. Juicio Clínico sinusitis maxilar izq. Control por su médico de atención primaria// ORL.
.- El 25 de agosto de 2015. Regresa de nuevo a Urgencias del HCD por dolor en hemicara izqda., lagrimeo del ojo izquierdo, que no cede con el tratamiento pautado. Exploración Física: dolor a la palpación en seno maxilar izquierdo. Se administra Enantyum 50 iv, con algo de mejoría. Juicio Clínico: SINUSITIS MAXILAR AGUDA. Tratamiento: Control por su MAP// ORL.
.- El 30 de agosto de 2015. Regresa de nuevo a Urgencias por persistir dolor. Refiere dolor de carácter inflamatorio, continuo, presente en situaciones de reposo, aumenta de intensidad con la palpación superficial y profunda, interfiere con el sueño. Cefalea hemi-craneal izquierda. Rinorrea purulenta de color 'amarillo-rojizo', visión borrosa. Extracción dental hace 15 días. No acufenos. Exploración: Eritema conjuntival ambos ojos. Dolor a la palpación de borde infraorbitario y maxilar izquierdo. No dolor a la palpación de arco cigomático izquierdo. Radiografía de Senos Paranasales: condensación con aumento de densidad en seno paranasal maxilar izquierdo. Procedimientos Terapéuticos: Enantyum IV, Levofloxacino IV. Juicio Clínico: Sinusitis Maxilar izquierda en paciente VIH en tratamiento antiretroviral
.- El 31 de agosto 2015: consulta de ORL en HCD. Se realiza Fibroscopia: moco purulento en fosa nasal izda. (FNI). Tratamiento igual y revisión en 3 semanas.
.- El 6 de septiembre 2015: acude a este Servicio de Urgencias por Cefalea y Dolor Maxilar izquierdo de 9 días de evolución. Exploración Física: dolor a la palpación en seno maxilar izquierdo. Juicio Clínico: sinusitis crónica en paciente VIH +.
.- El 7 de septiembre 2015. Es revisado por segunda vez por ORL de este HCD. Continúa con mucho dolor y mucha presión a nivel maxilar. Se ve moco purulento en FNI donde la paciente tiene el dolor aunque por la inflamación casi no puede acceder a la fosa nasal. Si no mejora pedir un TAC.
.- El 10 de septiembre de 2015: acude llorando a urgencias de su Centro de Salud. Porque persiste el dolor. Se administra Nolotil. Tiene cita de revisión con ORL en el HCD, el 21 de septiembre.
.- El 13 de septiembre de 2015, 20:55h: acude al Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre con síntomas de rinorrea amarillenta y con hilos sangre, dolor facial, cefalea frontal y edema periorbitario, sin fiebre ni alteraciones visuales. Exploración: Fosa nasal izda.: secreciones sanguinolentas provenientes de meato medio. Dolor a la palpación. Pasa a observación con la sospecha de celulitis preseptal. Se solicita TC (tomografía computerizada) de senos paranasales.
.- El 14 de septiembre de 2015, 02:38: TC: se identifica una masa centrada en el seno maxilar izquierdo con captación heterogénea de contraste...No parece existir extensión intracraneal. Por sus características sugiere como primera posibilitad una lesión neoplásica. A las 13:52h, se toma biopsia de la lesión a través de fosa nasal.
.- El 23 de septiembre 2015: Diagnóstico linfoma de lato grado de probable oriben B, CD20 negativo y que en fecha de 28 de septiembre de 2015, se confirma que está relacionado con el EBV ( virus de Epstein Barr).
.- El 30 de septiembre de 2015: Comienza tratamiento quimioterápico IV y también intratecal.
.- El Junio de 2016: tratamiento loco regional con radioterapia. Última dosis el 15 de julio de 2016.
Resulta conveniente hacer una mención al régimen jurídico y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial y en este sentido, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente y aplicable al caso de autos atendida la fecha de la prestación sanitaria, disponen:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa '. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).
Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 según la cual, 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.
Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:
'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.
Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal'.
Es conveniente también citar la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:
'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '.
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la ' pérdida de oportunidad ' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio ''.
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento,se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado '.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas '.
Igualmente, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.
Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .
Expuestas las alegaciones y pretensiones de los escritos de demanda y contestación, así como los antecedentes fácticos más relevantes, impera, a renglón seguido, entrar en el examen y decisión de las cuestiones planteadas por las partes que pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que la recurrente afirma y a cuya indemnización aspira.
Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o se haya producido pérdida de la oportunidad, por lo que, a la vista de lo que antecede debe determinarse, en primer lugar, si en este supuesto, la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis.
A estos efectos, las pretensiones de la demandante se fundamentan en los siguientes títulos de imputación:
.- Retraso por parte de los servicios sanitarios del HCD Gómez Ulla en la realización de las pruebas diagnósticas necesarias para lograr un diagnóstico definitivo teniendo en cuenta sus antecedentes de VIH, estimando que el retraso en el diagnóstico ha supuesto una pérdida de oportunidad terapéutica determinante de una pérdida de su calidad y esperanza de vida.
.- Falta de realización de revisiones médicas preventivas y seguimiento regular de tratamiento antirretroviral con su seguimiento analítico, cuya realización, a su juicio, hubiera evitado o cuando menos minimizado la evolución de su patología.
El examen de las cuestiones planteadas exige analizar las diversas pruebas periciales practicadas que han de valorarse junto a la historia clínica y al informe de la Inspección Sanitaria incorporados al expediente.
Así, en primer lugar, dejaremos constancia del contenido más relevante del informe de la Inspección Médica, que emite el siguiente juicio crítico:
'Consideraciones médicas.
Se ha demostrado la íntima relación del Virus de Epstein-Barr con algunas leucemias y linfomas compuestos por linfocitos T periféricos. En pacientes con SIDA se ha observado un aumento de la incidencia de linfomas, particularmente de los tipos inmunoblástico e indiferenciado.
El linfoma no Hodgkin (LNH) ocupa el segundo lugar en frecuencia entre las neoplasias vinculadas con el sida, tras el sarcoma de Kaposi. Los LNH asociados a VIH suelen ser extranodales; sus áreas de afectación principales son sistema nervioso central (SNC), médula ósea, íleo, anillo de Waldeyer y cavidad oral, ano-recto, estómago y colon1. Por otra parte, los linfomas originados en los senos maxilares, la cavidad nasal y el seno etmoidal son los sitios más comunes (33%) con una sobrevida de 5 años. (...)
Diligencia debida:
Se trata de una paciente diagnosticada y en tratamiento por VIH que tras dos meses de dolor mucosidad y sangrado nasal es derivada por su MAP al Servicio de ORL del Hospital (HCD). Dicha derivación es tramitada el 30 de julio de 2015 y efectivamente es atendida por ORL un mes más tarde, el 31 de agosto. Esta derivación y atención puede considerarse dentro de los estándares de la Comunidad de Madrid de 30 días para consultas no urgentes.
No obstante como los síntomas de dolor y sangrado eran muy molestos, la paciente decide ir a Urgencias del Hospital, hasta 5 veces en 20 días. La paciente fue atendida y se le pautaron diferentes tratamientos orales e IV para el dolor, como se relata en la descripción de los hechos.
Sin embargo, llama la atención que a pesar de los antecedentes de VIH de la paciente, no se relacionaran los hallazgos Rx de 'ocupación de seno maxilar' con una patología que precisara un estudio en más profundidad como así fue valorada en su visita posterior (13/09/2015) a Urgencias del Hospital 12 de Octubre, quedando ingresada ese mismo día.
(...) Los síntomas, dolencias, baja médica e innumerables tratamientos de quimioterapia y radioterapia, no se pueden atribuir al retraso en el diagnóstico de una afección que la paciente ya presentaba antes de ser atendida en Urgencias del Hospital Central de la Defensa.
Que dichas dolencias son consecuencia de la patología que padece. Que fue rápidamente diagnosticada y tratada en el Hospital 12 0ctubre, a donde acudió el 13 de septiembre de 2015 y en donde fue diagnosticada en apenas 10 días (23/09/2015) y en 17 días (el 30/09/2015) ya había iniciado el tratamiento.
Conclusiones:
Paciente VIH que acude a Urgencias del Hospital Central de la Defensa en seis ocasiones durante el mes de agosto por dolor en maxilar izdo., rinorrea sanguinolenta.
Que fue valorada en dos consultas por ORL, sin considerar la necesidad de una exploración preferente (TC de senos) que hubiera establecido de forma definitiva el diagnóstico, acortando los días de sufrimiento a la paciente.
La alta asociación de VIH y linfoma debe ser siempre considerada para establecer un
adecuado diagnóstico diferencial en este tipo de enfermos.
Así pues existe una RELACIÓN CAUSA (falta de pruebas diagnósticas adecuadas
ante el cuadro clínico de la paciente e infravaloración de su estado) CON EL EFECTO
de un padecimiento innecesario y retraso en el diagnóstico que no obstante, solo deben circunscribirse al periodo desde el 7 de agosto de 2015 al 13 de septiembre
de 2015 ya que posteriormente a esa fecha ha sido adecuadamente atendida por el Sistema Sanitario y que sus dolencias no están asociadas a dicho retraso diagnóstico
Contamos asimismo con el dictamen pericial emitido por el perito insaculado nombrado a instancia de la parte recurrente, D. Guillermo, Doctor en Medicina y Cirugía y especialista en inmunología, de fecha 8 de enero de 2018 y ampliatorio de 25 de septiembre de 2019, de los que interesan, en síntesis, las siguientes afirmaciones:
.- Aunque el VIH no parece tener una función causal directa del linfoma, pero sí conduce a un funcionamiento inmunológico alterado que si es un factor de riesgo de aparición de linfomas.
.- El 90% de la población mundial está infectada con el virus de Epstein Barr (VEB) al llegar a la edad adulta, la mayoría de ellos infectados en la primera infancia.
.- A los pacientes que tienen infección VIH se les deben realizan periódicamente revisiones analíticas a fin de hacer un seguimiento del número de linfocitos CD4 en sangre, así como la carga viral en sangre, para controlar la funcionalidad de su sistema inmune y la adecuada respuesta al tratamiento.
.- La recurrente sí estaba en seguimiento en el Hospital Gómez Ulla, hay una análisis de carga viral que se realizó el día 12 de agosto de 2014 con resultado de 1.400.000 copias /ml, otra analítica del 2 de octubre donde no se realiza la CV por falta de muestra y en noviembre del 2014 se le pide otra analítica pero la paciente no se la realiza.
.- No hay ninguna referencia a una solicitud de análisis de carga viral VIH entre esas fechas. La referencia del informe del 7 de agosto 2015: Paciente VIH positivo en tratamiento con carga vira/ controlada hace pensar que se tenía ese dato de carga viral.
.- Ante una clínica de sinusitis en un paciente VIH, si no se dispone en su historial clínico de un análisis de carga viral en los últimos seis meses, si se debería pedir dicho análisis.
.- La paciente cuando acudió a urgencias del Hospital Gómez Ulla la sintomatología que presentaba era compatible con una infección del seno maxilar izquierdo. Así pues, ante la sintomatología que presentó y no habiendo sintomatología constitucional orgánica entre esas fechas, si son adecuadas y suficientes las pruebas realizadas.
.- El cuadro clínico que presentaba la paciente era compatible con el diagnostico de sinusitis, se le pautaron los tratamientos adecuados para aliviar la sintomatología y procurar la curación. La no mejoría del cuadro hizo cambiar la estrategia antibiótica y valorar la realización de un TAC si no había mejoría con la segunda pauta. Creo que la estrategia terapéutica y los plazos son acordes con el buen hacer médico.
.- Si tras un tratamiento, antibiótico y antiinflamatorio, adecuadamente realizado, no se produce mejoría, se deben buscar otros diagnósticos diferenciales como sinusitis por hongos, sinusitis de origen tumoral, como tumores epiteliales y linfomas etc. Para realizar estos diagnósticos diferenciales se deben hacer pruebas como TAC o RMN, toma de muestras para pruebas microbiológicas con cultivos especiales y biopsias del contenido del seno. En el caso de la paciente estas pruebas se realizaron en Hospital 12 de octubre tras 23 días de tratamiento antibiótico sin mejoría de los síntomas.
.- Sin negar la evidencia de que cualquier patología debe ser diagnosticada lo antes posible, creo que el curso clínico del linfoma que padecía la paciente hubiera sido exactamente igual.
.- Dentro del historial médico del expediente no hay ninguna reseña acerca de secuela posterior ni lesión residual al linfoma.
Las aclaraciones vertidas por el perito en vista vinieron a corroborar las afirmaciones vertidas en su informe.
Finalmente, referirnos a la pericial del Dr. Juan, Licenciado en Medicina y Cirugía y especialista en hematología y hemoterapia, aportado por la entidad aseguradora , y que, en lo que aquí interesa, recoge lo siguiente:
' V.- CONCLUSIONES GENERALES
Consideramos que la asistencia a la paciente Nieves en el Hospital Gómez Ulla fue adecuada a la lex artis.
- Se tomaron determinaciones de acuerdo con la causa más frecuente y probable. En todas las valoraciones se pautó tratamiento analgésico. Se realizaron valoraciones clínicas, analíticas y radiológicas que descartaron causas de patología urgente.
- No se consideraron estudios de mayor complejidad, debido a que se descartaron causas con necesidad de atención urgente. Se recomendó estudio diferido y control por su médico de atención primaria y especialistas.
- El tiempo desde la primera valoración en urgencias hasta que se establece el diagnóstico es de algo más de un mes. El tiempo de diagnóstico es muy variable en cada caso. No obstante, consideramos que se trata de un margen de tiempo que puede considerarse aceptable tratándose de un caso complejo.
CONCLUISON FINAL
La asistencia prestada a la paciente Nieves en el Hospital Gómez Ulla fue adecuada a la lex artis. Se tomaron determinaciones que descartaron patología urgente y se recomendó estudio diferido por atención primaria y otorrinolaringología. La paciente padecía de una enfermedad poco frecuente, incluso considerando su patología de base, y con presentación clínica que se podía solapar con otras entidades diagnósticas más frecuentes.'
Examinados los medios de prueba de que disponemos, es preciso descender a analizar las cuestiones planteadas por la recurrente:
1.-
Alega la parte recurrente el retraso por parte de los servicios sanitarios del HCD Gómez Ulla en la realización de las pruebas diagnósticas necesarias para lograr un diagnóstico definitivo teniendo en cuenta sus antecedentes de VIH, considerando que ello ha supuesto una pérdida de oportunidad terapéutica determinante de una pérdida de su calidad y esperanza de vida.
Pues bien, en el análisis de esta cuestión, esta Sala, a la vista de las pruebas practicadas, estima que no se ha acreditado la concurrencia de pérdida de oportunidad, dando esta Sala un valor relevante a las exhaustivas y motivadas consideraciones efectuadas por el perito judicial cuya pericia, objetividad e imparcialidad es determinante a estos efectos y cuyas apreciaciones son plenamente coincidentes con las del perito Dr. Juan.
La recurrente fue diagnosticada en el año 2005 de infección VIH en seguimiento, control y tratamiento desde esa fecha en el Hospital Gómez Ulla.
Cuando la paciente acudió a urgencias del Hospital Gómez Ulla el 7 de agosto de 2015, presentaba una sintomatología compatible con una infección del seno maxilar izquierdo, y así se verificó con las analíticas de sangre que se le realizaron los días 7, 21 y 30 de agosto, con las tres radiografías de nariz y senos paranasales realizadas los días 18, 21 y 30 de agosto y con la fibroscopia nasal el 31 de agosto. De la radiografía de huesos practicada el 18 de agosto se descartó la existencia de lesiones óseas. Posteriormente en la radiografía de senos paranasales del 21 de agosto el resultado fue la de 'ocupación de seno maxilar izquierdo ' y el de la practicada el 30 de agosto 'condensación con aumento de densidad en seno maxilar izquierdo', y de la fibroscopia practicada por otorrinolaringología el 30 de agosto resultó 'moco purulento en fosa nasa/ izquierda'.
Pues bien, con la sintomatología que presenta la paciente, esta Sala no puede sino estar conforme con las conclusiones a las que llega el Dr. Guillermo, quien considera que ante la sintomatología que presentó la paciente y no habiendo sintomatología constitucional orgánica, fueron adecuadas y suficientes las pruebas realizadas, de hecho, en ninguna de las dos consultas en las que la recurrente fue valorada por Otorrinolaringología, y a pesar de tener los resultados de la RX, no se consideró la necesidad de una exploración preferente. Así, el cuadro clínico que presentaba la paciente era compatible con el diagnostico de sinusitis, y en consecuencia se le pautó tratamiento, antibiótico y antiinflamatorio, adecuados para aliviar la sintomatología y procurar la curación. Para poder ver los resultados del tratamiento, como es lógico, es preciso esperar un tiempo de manera de que en caso de no mejoría es cuando se deben buscar otras alternativas, que es precisamente lo que sucedió en el presente caso en el que la no mejoría del cuadro de la paciente hizo cambiar la estrategia antibiótica y valorar la realización de un TAC si no había mejoría con la segunda pauta. En el caso de la paciente estas pruebas se realizaron en Hospital 12 de octubre tras 23 días de tratamiento antibiótico sin mejoría de los síntomas, por lo que el tiempo desde la primera valoración en urgencias hasta que se establece el diagnóstico es de algo más de un mes, lo que consideramos que se trata de un margen de tiempo que puede considerarse aceptable tratándose de un caso complejo.
Por otra parte, tal y como refiere la inspección médica, los síntomas, dolencias, baja médica e innumerables tratamientos de quimioterapia y radioterapia, no se pueden atribuir al retraso en el diagnóstico de una afección que la paciente ya presentaba antes de ser atendida en Urgencias del Hospital Central de la Defensa, por lo que, en definitiva, dichas dolencias son consecuencia de la patología que padece y no están asociadas al referido retraso diagnóstico.
Esto es corroborado por el Dr. Guillermo quien afirma que 'las probabilidades que hay de haber evitado la aparición del linfoma, no es posible saberlo, habida cuenta que en la población sin VIH también aparece dicho linfoma', y que ' sin negar la evidencia de que cualquier patología debe ser diagnosticada lo antes posible, creo que el curso clínico del linfoma que padecía la paciente hubiera sido exactamente igual', concluyendo que dentro del historial médico del expediente no hay ninguna reseña acerca de secuela posterior ni lesión residual al linfoma. En esta línea, las aclaraciones vertidas por el perito en vista vinieron a corroborar las afirmaciones vertidas en su informe.
En atención a estas consideraciones, el motivo ha de ser desestimado.
Por otra parte, denuncia la recurre la falta de revisiones médicas preventivas afirmando que de haberse seguido regularmente el tratamiento antirretroviral con su seguimiento analítico, se hubiera evitado o cuando menos minimizado la evolución de su patología.
Pues bien, estas afirmaciones carecen de todo sustento probatorio, y por ende, ya adelantamos, no pueden ser acogidas, y ello, por cuanto el informe de inspección refiere expresamente que la paciente padece de Infección VIH-1 C3 diagnosticada en 2005 y que se encuentra en seguimiento, control y tratamiento.
Esta misma afirmación se corrobora por el Dr. Guillermo quien constante que 'la recurrente sí estaba en seguimiento en el Hospital Gómez Ulla, hay una análisis de carga viral que se realizó el día 12 de agosto de 2014 con resultado de 1.400.000 copias /ml, otra analítica del 2 de octubre donde no se realiza la CV por falta de muestra y en noviembre del 2014 se le pide otra analítica pero la paciente no se la realiza', por lo que, de no existir seguimiento no ha de ser sino por causa imputable a la recurrente que no realizó las analíticas prescritas al efecto.
En definitiva, el criterio expresado al respecto por la Médico Inspectora y por el Dr. Guillermo es que la paciente estaba en seguimiento, control y tratamiento de la carga viral en los términos expuestos, sin que existan otros medios probatorios que pudieran favorecer las pretensiones de la recurrente, razón por la que no cabe sino desestimar denuncia la recurre relativa a la falta de revisiones médicas preventivas afirmando que de haberse seguido regularmente el tratamiento antirretroviral con su seguimiento analítico, se hubiera evitado o cuando menos minimizado la evolución de su patología.
Esta conclusión se apoya en informes razonados y razonables que expresan pormenorizada y exhaustivamente, como se puede comprobar mediante la simple lectura de su contenido, las razones de ciencia por las que la asistencia médica enjuiciada se ajustó a la lex artis.
Corolario de todo lo razonado es que no cabe acoger la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración sanitaria pues a la vista de las pruebas practicadas y tras una valoración conjunta de las mismas, hemos de concluir que no se puede afirmar que la existencia de una incorrecta o mala práctica médica, respecto de la asistencia prestada a la parte recurrente, ya que tampoco existe dato objetivo que permita afirmar que durante su realización, la misma no fuera ajustada a la 'Lex Artis ad Hoc' y sobre todo no puede considerarse tras una valoración conjunta de la prueba practicada y existente en autos, que concurra pérdida de oportunidad, por lo que considerando que la actuación médica fue correcta, pues como esta Sala ha declarado reiteradamente no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración sanitaria garantizar, en todo caso, la salud de todo paciente. La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso un resultado, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas).
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, no procede imponer las costas del presente recurso a la parte actora, pues si bien sus pretensiones han sido totalmente desestimadas, sin embargo se aprecian dudas de hecho y de derecho que, de contrario, justifican su no imposición.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Dña. Verónica García Simal en nombre y representación de DÑA. Nieves, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Servicio Madrileño de Salud por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Central de la Defensa Gómez-Ulla, que se confirma. Sin costas
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0421-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.