Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 86/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1379/2019 de 19 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOMEZ ALVAREZ, MARIA ELISA
Nº de sentencia: 86/2021
Núm. Cendoj: 28079330062021100112
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:2378
Núm. Roj: STSJ M 2378:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. MARIA SONIA JIMENEZ SANMILLAN
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Dª. Mª. Teresa Delgado Velasco.
Dª. Cristina Cadenas Cortina.
Dª. Mª. Elisa Gómez Álvarez.
D. José Ramón Giménez Cabezón.
D. Luis Fernández Antelo.
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sala el presente recurso contencioso-administrativo nº 1379/2019, interpuesto por la Procuradora, Sra. Jiménez Sanmillán en representación de DON Remigio, contra Resolución de 24 de septiembre de 2019 de la Dirección General de la Guardia Civil que desestima recurso de alzada contra Resolución del Coronel Jefe del Servicio de Retribuciones de 27 de marzo de 2019. Habiendo intervenido como parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Elisa Gómez Álvarez, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
El recurrente aduce, en esencia, que es Brigada de la Guardia Civil en situación de reserva con destino actual en la Subsecretaría de Defensa de Manzanares (Ciudad Real) a la que fue destinado inicialmente mediante comisión de servicio por resolución de 25 de junio de 2018, con efectos desde el día 18 de julio y posteriormente, destinado de forma definitiva por resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de fecha 25 de enero de 2019 e invoca la resolución de 19 de marzo de 2018, de la Secretaría del Ministerio del Interior publica Acuerdo entre el Ministerio del Interior, Sindicatos de Policía y asociaciones profesionales de la Guardia Civil, con el fin de alcanzar la equiparación salarial de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad con los cuerpos policiales autonómicos que desarrollan funciones similares. Indica que en la última reunión de la Comisión Técnica de Seguimiento se acordaba que en la nómina del mes de octubre de 2018, se hiciera efectiva la cantidad de 176,83 €, dicha cantidad se abonaría también en concepto de atrasos, desde el 1 de enero de 2018, acordándose asimismo, que en la nómina de diciembre de 2018 se hiciera efectiva la cantidad de 230 €. Alega, que la resolución 358/19-F, de 15 de marzo de 2019, de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CIR) señalaba que solo se excluiría de su percepción a los miembros del Cuerpo considerados personal funcionario en el exterior, excepción que no es aplicable al recurrente. Igualmente, reivindica que su situación profesional es la de reserva con destino, en lugar de la de reserva sin destino como pretende retribuirle la Administración, y por ello, el complemento de disponibilidad que se le abona, al ser privativo del personal en reserva sin destino, sería improcedente, produciéndose discriminación porque otros compañeros destinados en puestos similares al del actor en organismos ajenos a la Guardia Civil, sin embargo, sí vendrían percibiendo los emolumentos reclamados, lesionándose por ello el principios de igualdad del art. 14 CE.
El Abogado del Estado en su contestación a la demanda expone la normativa sobre la situación de reserva en la Guardia Civil y sobre destinos del personal en reserva, que es el RD 1250/2001, art. 45 y el artículo 47 de la Orden INT 359/2018. Se refiere a las cláusulas sexta y séptima del Acuerdo y la resolución 785/18-F de 12 de septiembre de 2018, que contempla el incremento para guardias civiles que ocupen puestos de los previstos en el Catálogo, excluyendo al guardia civil en reserva sin destino o en organismo ajeno, cuyo abono se realiza por su pagaduría respectiva. Añade, que los destinos del personal en situación de reserva en puestos de trabajo de la propia Guardia Civil, son los indicados en la RPT de la Dirección General, mientras que el resto de vacantes que se ofertan a los Guardias Civiles que voluntariamente desean continuar prestando servicio activo pertenecen a la plantilla orgánica de otros Departamentos Ministeriales u Organismos Públicos, que mantienen suscrito con el Ministerio del Interior el oportuno convenio administrativo. No siendo de aplicación al recurrente el Acuerdo del CECIR, dado que la plaza que venía ocupando en situación de reserva, pertenecía a catálogo ajeno a la Guardia Civil.
Por último, solicita la desestimación del recurso y se opone a la cuantía fijada como indeterminada, ya que lo solicitado es el abono de una cantidad, por concepto de retribuciones complementarias.
El aquí recurrente, Brigada de la Guardia Civil en situación de reserva, se le destina por resolución de 25 de enero de 2019 a la Subsecretaría de Defensa de Manzanares. Ciudad Real, por haberse publicado la Resolución número 1810039 de 26 de octubre de 2018, en la que se anuncian vacantes de libre designación para personal del Cuerpo en situación de reserva. El recurrente, que según refiere, se encontraba en comisión de servicio en ese mismo puesto, procedente de 'reserva sin destino' pasa a ser destinado, como se indicaba, a la Subsecretaría de Defensa de Manzanares, Ciudad Real. Organismos Ajenos, sin que en la citada relación de vacantes, la Unidad del recurrente tenga asignada cuantía de CES previsto para este puesto concreto, figurando sin embargo algunos de ellos con CES determinado, mientras que el que obtuvo el recurrente, carece de dicho apartado (CES).
Mediante instancia de 12 de noviembre de 2018, el recurrente solicita el abono de atrasos correspondientes para la equiparación salarial, según el Acuerdo de equiparación de 12 de marzo de 2018, desestimándose por la Administración dicha pretensión, e interponiéndose contra la misma, recurso de alzada. La resolución dictada en alzada desestima a su vez el recurso, haciendo referencia al Acuerdo de equiparación antedicho, publicado en el BOE de 19 de marzo de 2018, y al Acuerdo de Equiparación en el ejercicio de 2019, así como la resolución 363/19-F la modificación del Catálogo de puestos de trabajo, incluyendo una regla complementaria 11ª y se contempla un incremento de 176,83 euros desde 1 de enero de 2019 para funcionarios que ocupen puestos de trabajo de los comprendidos en el catálogo, excepto el personal que ocupa puestos de trabajo en el exterior.
En la relación de puestos de trabajo se contempla la pertenencia de guardias civiles a catálogos ajenos, lo que impide la aplicación de la citada resolución. En este caso, se indica en dicha resolución, que el interesado es remunerado su desempeño en organismo ajeno por su respetiva pagaduría, con arreglo a una cuantía y complemento determinados, abonándose con cargo a sus créditos complementarios a la estructura de conceptos retributivos del RD 950/2005. La norma que regula y limita el acuerdo de equiparación salarial es la resolución 785/18F de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones, por lo que en base a la regla 10ª no procede abonar la cantidad reclamada.
'El interesado fue destinado a dicha plaza, que había solicitado voluntariamente constando tal previsión específica y así se refiere por aquel. Se trata de una plaza de Organismos Ajenos, como se precisa, y por tanto, no se encuentra dentro del esquema de puestos diseñado en el Catálogo correspondiente. La Administración considera que no procede reconocer el aumento del CES acordado puesto que no se ve afectado su puesto por tal Acuerdo, dado que es remunerado en parte por los organismos ajenos. Esto no afecta al hecho de que el interesado sea miembro del Cuerpo de la Guardia Civil en situación de reserva, ni que la vacante se anuncie en el Boletín del Cuerpo y se asigne sobre tales bases.
El problema que surge en este caso no se refiere a un tema de desigualdad de trato, como se aduce, puesto que para que se produjera una discriminación tendrían que producirse circunstancias absolutamente idénticas, y se observa que para diversos puestos ofertados en reserva, por ejemplo en la propia resolución de 16 de mayo de 2018, sí se prevé un CES concreto, incluso en destino en Delegaciones del ISFAS, o Departamento de Seguridad, lo que se constata en la propia resolución.
En este caso, sin embargo, el puesto del recurrente pasa a Organismos Ajenos y los Mandos del mismo son del Ministerio de Defensa, aunque realice funciones propias que podrían ser semejantes a las que llevaría a cabo en un puesto equivalente dentro del Catálogo de la CECIR de la Guardia Civil, pero lo cierto es que su puesto no está en dicho Catálogo y queda adscrito a Organismo Ajeno, como se especifica. En realidad, la Administración entiende que no procede el abono porque su puesto no está incluido en el Catálogo y viene siendo retribuido como guardia civil en reserva sin destino, siendo remunerado en el organismo ajeno por su respectiva pagaduría, y abonándose con cargo a sus créditos complementarios a la estructura de conceptos retributivos prevista en el RD 950/2005.
SEXTO- la actora aduce que en las nóminas percibidas en su caso, se viene abonando un CES determinado, y cada mes se le entregan dos documentos de nómina. De la documentación que aporta con la demanda, y tomando como referencia un mes 'corriente' sin abono de pagas extraordinarias, y dentro del periodo en que presta servicios con destino en el puesto ya descrito, por ejemplo la nómina de noviembre 18, figura Ministerio del Interior, Servicio de Retribuciones, y constan conceptos como sueldo, vestuario, C.DISP.RVA y trienios.
De esta documentación se desprende que el documento primero de cada mes no contiene referencia alguna al CES, y el segundo, en que consta nómina 032. Cuartel General del Ejercito-Reserva, figura una cuantía de CES. En ambos casos, el Ministerio que figura es el del Interior, y Servicio de Retribuciones de la Guardia Civil, pero en el segundo documento consta específicamente 'nomina 032. Cuartel General del Ejército -Reserva'.
Ello no implica que se le abone un CES por un puesto ocupado en la relación de puestos de la Guardia Civil, y en el documento anejo en cada caso se detalla como Nomina 032 del Cuartel General del Ejército.
Con estos datos, la Sala entiende que no está incluido entre los que perciben el CES dentro de los puestos previstos en el Catálogo de la Guardia Civil. En su puesto concreto no estaba prevista una cuantía de tal complemento y la posible retribución por otros conceptos se atribuye a la nómina 032 a que se hace referencia, independientemente de que toda la cuantía figure por el Servicio de Retribuciones de la DGGC. El puesto que ocupa como Brigada de la Guardia Civil en situación de reserva no está incluido en este caso concreto en el Catálogo de la CECIR y no tiene previsto abono de CES alguno para el mismo, tal como se desprende de la resolución que convoca el concurso en el que tomó parte y fue destinado de hecho.
Por tanto, las retribuciones del personal en reserva con destino dependen de cada destino concreto, y si bien existen normas generales en el art. 93 de la ley 29/2014, esto no implica que todos los destinados ocupen puestos dentro del Catálogo de los previstos para la Guardia Civil, aunque estén prestando servicios como guardias civiles, pero puede ser en organismos ajenos, como es el caso, y así consta específicamente. La remisión que hace el RD 905/2005 a las retribuciones del personal de Cuerpo de la Guardia Civil son aplicables con carácter general, pero se adapta en este supuesto, como en otros semejantes, a las propias circunstancias de situación de reserva y puesto concreto que se ocupa en dicha situación.
Alega la actora que la resolución 785/2018 F se refiere a todos los funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil, pero dicha norma precisa 'que ocupen puestos de trabajo de los comprendidos en el Catálogo' que es la exigencia específica para la aplicación del acuerdo, y no se da esta situación en este caso concreto, siendo el concepto determinante para poder examinar el objeto del recurso.
SÉPTIMO. Se refiere la actora en este punto a que esta Sala se ha pronunciado sobre funcionarios que prestan servicios en este centro deportivo militar. La Sentencia de 27 de julio de 2012, examina un problema de productividad, y de abono de horas realizadas y tiene en cuenta la regulación sobre horarios y servicios prestados y la sentencia de 21 octubre de 2008, dictada en recurso 1723/2011 desestima el mismo, y no aborda el problema concreto que ahora se examina.
En ninguno de esto supuestos se ha examinado que el puesto concreto que en su caso se ocupara estuviera siendo prestado en organismo ajenos, y no comprendido en el Catálogo, sin que conste además, como sí sucede aquí, que las condiciones de dicho puesto constaban en la resolución de convocatoria. Este es un tema puntual y concreto y la resolución 785/18 exige para la aplicación del acuerdo que se ocupen puestos en el Catálogo de la propia Guardia Civil, no en organismos ajenos, lo que no se ha examinado en otros casos.
No se aporta un convenio concreto, como aduce la parte actora, y esto es ciertamente así, pero también lo es que el puesto pertenece a Organismo ajeno y no está incluido en el Catálogo, como precisa la resolución 785/18 a la que se ha hecho anterior referencia y si se viene ocupando por miembros del Cuerpo de la Guardia civil es evidentemente en base a un convenio o acuerdo de colaboración. En este caso, con las precisiones que constan, no se acredita que el puesto concreto que viene ocupando el recurrente se encuentre incluido entre los previstos en el Catálogo de Puesto de la Guardia Civil, y si bien existen miembros del Cuerpo en situación de reserva que ocupan puestos internos, que tengan previsto un CES con cargo a las retribuciones de la propia Guardia Civil y a los que se aplica el incremento acordado, en este caso no consta así. Consta que presta servicios en puesto de Organismos Ajenos, y que no tiene previsto CES alguno, como se desprende de la resolución de 16 de mayo de 2016 que convoca vacantes para guardias civiles en situación de reserva'
Esta Sección se ha pronunciado sobre temas no idénticos pero similares con ocasión de las nóminas percibidas por guardias civiles en reserva en puestos del CNI, entre otros casos.
Y en tema similar en reciente Sentencia dictada en recurso 1837/2019, en la que especificábamos en concreto:
'En lo atinente a las peculiaridades de la concreta situación de reserva con o sin destino del recurrente, para el personal en situación de reserva con destino, el apartado 4 del artículo 6 del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado regula que:
'El personal en situación de reserva que ocupe destino percibirá las retribuciones básicas y complementarias de carácter general correspondientes a su nivel y empleo, así como las retribuciones complementarias específicas inherentes al puesto de trabajo que desempeñe de conformidad con el catálogo de puestos de trabajo, incluidos, en su caso, el complemento de productividad y las gratificaciones por servicios extraordinarios que pudieran corresponderle'
Sin embargo, al personal en situación de reserva sin destino le es aplicable el apartado 1 del mismo artículo 6, que limita las citadas percepciones al establecer un complemento de disponibilidad, y así, decreta que:
'El personal del Cuerpo de la Guardia Civil que haya pasado o pase a la situación de reserva a partir de la entrada en vigor de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, percibirá todas las retribuciones básicas y el complemento de disponibilidad en virtud de su nivel y empleo, en la cuantía que se indica en el anexo IV'.
TERCERO.- Aplicando la normativa expuesta en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a concluir que el núcleo resolutivo reside en decidir en primer lugar si la situación administrativa de reserva del recurrente es con o sin destino, de lo que dependerá la percepción de los atrasos reclamados por mor del art. 6.4 del RD 950/2005 transcrito o, por el contrario, que la percepción se limite al complemento de disponibilidad regulado en el punto 1 del mismo artículo 6. Al respecto, el citado apartado 4 del artículo 6 del Real Decreto 950/2005 sujeta expresamente la percepción de las retribuciones complementarias específicas por el personal en situación de reserva que ocupe destino a lo que determine el catálogo de puestos de trabajo, es decir, no las atribuye sin más o taxativamente. Y en el caso presente, del catálogo de puestos de trabajo de la Guardia Civil se deduce que el concreto puesto desempeñado por el recurrente se encuentra en catálogo ajeno, lo que equivale, a los efectos que interesan a esta litis, a la situación genérica de reserva sin destino del art. 6.1 del RD 950/2005, no habiendo recurrido el actor la convocatoria en que voluntariamente participó, aceptando todos los extremos de la misma y, entre ellos, el hecho de que, en su caso, las diferencias retributivas entre el puesto de trabajo concreto y la situación genérica de reserva serían abonadas por el Ministerio de Defensa, no por la Dirección General de la Guardia Civil contra la que se actúa en el presente procedimiento, ..'
'Argumentos que se añaden a los ya expuestos, y que conducen por todo ello a la desestimación del recurso'.
En cuanto a las alegaciones del recurrente, sobre la desigualdad que supone su situación con la de su compañero D. Desiderio, destinado en la Subdelegación de Defensa de Ciudad Real 'Organismos Ajenos' que según indica, percibe el complemento específico singular. Como ya se anticipaba en la sentencia transcrita, el problema que surge en este caso, no se refiere a un tema de desigualdad de trato, como se aduce, puesto que para que se produjera una discriminación tendrían que concurrir circunstancias absolutamente idénticas, y se observa que para diversos puestos ofertados en reserva, por ejemplo en la propia resolución de 26 de octubre de 2018, sí se prevé un CES concreto en determinadas plazas, en Subdelegaciones de Defensa o Departamentos de Seguridad, tal como se constata en la propia resolución, mientras que no sucede lo mismo en el caso de la plaza que le había sido asignada al recurrente.
Así, el puesto del recurrente pasa a Organismos Ajenos y los Mandos del mismo son del Ministerio de Defensa, aunque realice funciones propias que podrían ser semejantes a las que llevaría a cabo en un puesto equivalente dentro del Catálogo de la CECIR de la Guardia Civil, pero lo cierto es que su puesto no está en dicho Catálogo y queda adscrito por ello a Organismo Ajeno, constando, se reitera, que no tenía previsto abono de CES en la convocatoria de vacantes, como consta en la resolución que anuncia dichas vacantes y en la que tomó parte el recurrente conociendo tal situación y aceptándola voluntariamente. Luego, no procede la aplicación al recurrente del Acuerdo de la CECIR.
En cuanto al documento Nº 7 aportado por la parte actora, para justificar que en la nómina percibida en el mes de diciembre de 2019, se le abonaron unas cantidades que podrían corresponderse con los atrasos solicitados, en cuyo caso, interesa en el suplico de la demanda, que se considere allanamiento de la Administración. De dicha documentación, no se infieren las conclusiones a las que llega el actor, sino que más bien se constata, que el documento emitido por el Ministerio del Interior. Dirección General de la Guardia Civil. Servicio de Retribuciones, en la notificación de Haberes del mes de diciembre de 2019, Nómina 031 de la Subsecretaría de Defensa, no contiene referencia alguna al CES, sino que se indica únicamente OTROS y Complemento Específico General, con una retribución integra de 6.795,34 €. Pero ello no implica que se le hayan abonado atrasos en concepto de CES, como se pretende por el actor y menos aún, que la Administración se allanara a la pretensión del recurrente.
Por todo lo hasta ahora expuesto, como ya se anticipaba, procede la desestimación del recurso.
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ, expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA, con justificación del interés casacional objetivo que presente.
