Sentencia Administrativo Nº 860/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 154/2007 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00860/2007

RECURSO DE APELACIÓN 154/2007

SENTENCIA NÚMERO 860

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

-----------------

En la Villa de Madrid, a diez de mayo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 154/2007, interpuesto por Dª Yolanda , representada por el Procurador D. Miguel Torres Alvarez, contra la Sentencia de fecha 23-10-2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 70/2005. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento Cercedilla, estando representado por la Letrada Dª Mª Carmen Quintana Romojaro.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23-10-2006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 72/2005, se dictó Sentencia cuyo fallo dice:"Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de Dª Yolanda , contra la desestimación presunta el recurso de reposición presentado por la actora de fecha 21 de octubre de 2004, frente a resolución de 15 de septiembre de 2004 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cercedilla, que acordó denegar a la misma la licencia de primera ocupación para acondicionamiento de edificación existente para almacén y vestuario en la finca "Roblegordo y Capitán" de la Carretera de las Dehesas P.K. 2, debo declarar y declaro dicha resolución ajustada a Derecho, sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 15-12-2006, de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 19-12-2006, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 17-1-2007, por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 18-1-2007, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, señalándose el día 10-5-2007, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dña. Yolanda se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n 21 de Madrid , por la que se procede a desestimar el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Cercedilla de 15 de septiembre de 2004 por la que se denegó licencia de primera ocupación para acondicionamiento de edificación existente para almacén y vestuario en la Finca "Roblegordo y Capitán" de la Carretera de las Dehesas, PK 2.

En el presente recurso de apelación procede a reiterar la alegación de la concesión de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo por el transcurso de los plazos establecidos en el artículo 153, 4º, 5º y 6º , y que no ha existido un aumento de la edificabilidad.

El Ayuntamiento de Cercedilla interesa la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La sentencia objeto de apelación procede a desestimar el recurso interpuesto en tanto que el informe técnico de fecha 7 de septiembre de 2004, en el que se fundamenta la resolución impugnada, se pone de manifiesto la existencia de un aumento de edificabilidad en suelo urbano con edificabilidad agotada, además de recoger la alegación de la Administración demandada sobre el hecho de existir un aumento de las dimensiones previstas hasta los 7,50 y 4,60 metros no recogidos en el proyecto licenciado.

Sobre la finalidad de la licencia de primera ocupación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara y sin vacilaciones determinando que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , art. 40 del Reglamento de Gestión Urbanística y 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística, la concesión de la licencia de primera ocupación viene condicionada a la comprobación de que se ha procedido a la realización simultánea de las obras de urbanización y en definitiva si se han cumplido las condiciones establecidas en la licencia de obras (STS de 14 de mayo de 2001 (RJ 2001/3778) y 2 de octubre de1999 (RJ 1999/6978 ), estableciendo la última de las sentencias citadas que "La licencia de primera ocupación de edificios e instalaciones, que de ningún modo puede ser confundida ni equiparada a la licencia de apertura, viene exigida como de obtención necesaria en el artículo 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 195685 y NDL 22516 ), no menos que en el artículo 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 19781986 y ApNDL 13922 ).

La finalidad de dicha licencia, explicitada de modo genérico en el primer párrafo del artículo 21.2 del referido Reglamento de Servicios , es confrontar la obra -edificio o instalación- realizada con el proyecto que sirvió de soporte a la licencia otorgada en su día, y en su caso, si efectivamente se han cumplido las condiciones lícitas establecidas en la licencia de obra.

Mediante la licencia de primera ocupación, de naturaleza estrictamente reglada, se controla el efectivo cumplimiento de la licencia de obras, que obviamente debe existir, ya que la conformidad de la ejecución de la obra con el proyecto aprobado que sirvió de base al otorgamiento de la licencia, constituye el contenido de la actividad de control realizada, tal como viene reiteradamente declarando esta Sala en Sentencias de 26 de enero de 1987 (RJ 19871987), 21 de octubre de 1987 (RJ 19878680), 30 de enero de 1989 (RJ 1989582) y 16 de julio de 1992 (RJ 19926469 ), entre muchas otras."

Es necesario tener en cuenta que el objeto del presente recurso es la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la denegación de licencia de primera ocupación realizada por acuerdo del Ayuntamiento de Cercedilla de 15 de septiembre de 2004, por lo que, a los efectos de examinar si hay o no silencio administrativo positivo debemos acudir a los plazos establecidos en el artículo 153, 4 y 6 de la Ley de Suelo 9/2001 por remisión expresa de lo dispuesto en el artículo 154, 6 de mismo texto legal.

Al respecto, se establece el plazo de un mes para practicar por los servicios municipales una inspección final desde la comunicación de la certificación final de obras, con declaración de la conformidad o no de las obras ejecutadas y del uso a que vayan a ser destinadas a la ordenación urbanística aplicable, y otro plazo de un mes para la resolución sobre la licencia desde el levantamiento de acta de inspección de conformidad.

En el presente caso, se presentó certificado final de obras con fecha 2 de abril de 2004 (folio 2 del expediente administrativo), procediéndose con fecha 27 de mayo de 2004 a realizar un requerimiento de aportación de documentación notificado con fecha 1 de junio de 2004 (folios 4 y 5 del expediente administrativo), y a la emisión del preceptivo informe técnico con fecha 7 de septiembre de 2004 con declaración de no conformidad de las obras realizadas en relación a la ordenación urbanística aplicable, procediendo a resolver la corporación local demandada mediante acuerdo adoptado con fecha 15 de si tienden de 2004 por el que se procedía denegar la licencia de primera ocupación interesada.

Entiende la parte apelante que la inspección no practicada en plazo tiene un sentido estimatorio o de conformidad. Sin embargo, y a los efectos de poder entender concedida la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo es necesaria la declaración de conformidad efectuada por los servicios municipales, tal como se deduce con meridiana claridad del texto contenido en el artículo 153.5 y 6 de la Ley 9/2001 , estableciendo este último párrafo que el plazo para la resolución sobre la licencia será de un mes desde el levantamiento de acta de inspección de conformidad, por lo que únicamente se podría entender la concesión de una licencia por silencio administrativo positivo por falta de resolución en plazo por parte de la administración cuando exista, previamente, acta de inspección de conformidad.

En el presente caso, no concurre tal presupuesto al comprobarse en la inspección final que el edificio en realmente ejecutado tiene unas dimensiones superiores a las que costaban en el proyecto de ejecución presentado que sirvió de base al otorgamiento de la licencia de obras, encontrándose el edificio ubicado en suelo urbano con edificabilidad agotada, concluyendo que sí hay inconveniente en el otorgamiento de la licencia urbanística de primera ocupación solicitada.

En definitiva, no se puede considerar, en contra de la pretensión de la recurrente, la concesión de la licencia de ocupación por silencio administrativo positivo en tanto que el artículo 154 en relación con el artículo 153 de la Ley de Suelo establece para la existencia del mismo una declaración de conformidad efectuada por los servicios municipales y el transcurso de un mes desde el levantamiento del acta de inspección de conformidad (apartados 4º, 5º y 6º del mencionado artículo), por lo que, no sólo es necesario el transcurso del plazo un mes para exista silencio administrativo positivo, sino que es igualmente necesario la existencia de un informe o declaración de conformidad, declaración que en ningún momento se ha producido.

TERCERO.- Se alega, por otro lado, que no ha existido un aumento de la edificabilidad explicando en el recurso de apelación que ante la comprobación del deficiente estado de la fábrica de ladrillo se invirtieron los términos y en vez de sustentar el chapado de piedra envolvente sobre la fábrica existente se realizó a la inversa y la mampostería de piedra envolvente procedió a sujetar dicha fábrica, lo que obligó a una modificación de gruesos y un incremento del 0,45 cm de chapado de piedra en el perímetro exterior del edificio existente, sin modificación de las medidas interiores.

Nada de eso se deduce del informe técnico de fecha 7 de septiembre de 2004, sobre cuya presunción de veracidad se ha pronunciado el Tribunal Supremo en repetidas ocasiones. En ese sentido cabe citar, entre otras, la sentencia de fecha 17 de junio de 2000 (R. J. 2000/7014 ) en la que se establecía que "En el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos, debiendo el órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los informes, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de los mismos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional, sin olvidar la utilización de otros criterios, como la mayor credibilidad de los técnicos más alejados de los intereses de las partes, y precisamente en aplicación de tales criterios, es de estimar que las conclusiones formuladas por los técnicos municipales están dotadas de presunción de mayor objetividad, al estar alejados de los intereses de parte (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 [RJ 19981879], 28 de junio de 1999 [RJ 19995292], 7 y 27 de marzo de 2000 y 6 de abril de 2000 , entre muchas otras).

Naturalmente, que al no haberse practicado en estos autos, prueba pericial, ha de concederse un valor preferente en la interpretación de los informes o dictámenes emitidos en el expediente, al prestado por el técnico municipal, que es precisamente lo que ha efectuado la Sala «a quo» en la sentencia impugnada, con plena lógica y coherencia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antecitada, ya que los dictámenes formulados por encargo de la propiedad o de los arrendatarios, adolecen de un subjetivismo sumamente interesado en la defensa de sus propias pretensiones, lo que los hace no susceptibles de una valoración de prueba que presupone por naturaleza para que sea estimable, la objetividad e imparcialidad de quien emite el dictamen.

Es de advertir que la prueba pericial o de los dictámenes técnicos emitidos en el expediente o en su caso en los autos, no es tasada sino de libre apreciación por el Juez o Tribunal según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar aquí que en el recurso de casación no puede ser alterada la apreciación de la prueba realizada en la instancia y en este sentido es de precisar, conforme a constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se hubiera alegado que se incurrió en infracción de normas o doctrina jurisprudencial, reguladoras del valor tasado de la prueba, en los escasos supuestos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, excepción que no se da en los dictámenes de peritos técnicos en la materia, sometida a la libre apreciación del juzgador, según las reglas de la sana crítica, que en el presente caso ha sido realizada con arreglo a la más estricta lógica y exenta de cualquier indicio de arbitrariedad, y sin que tampoco haya existido distorsión o alteración de los hechos determinantes del efecto jurídico señalado de la ruina. Todo ello conduce a la desestimación de los motivos casacionales alegados, sobre la concurrencia de ruina técnica y económica, aunque cualquiera de ellas hubiese bastado, para llegar a la misma conclusión, y lo mismo cabe decir respecto de la jurisprudencia citada por el recurrente en su tercer motivo."

En el presente caso, por la recurrente se podía haber instado la práctica de la prueba pericial con el fin de desvirtuar el informe técnico de fecha 7 de septiembre de 2004 y demostrar que no se había aumentado la edificabilidad.

Existiendo, por tanto, un informe técnico que justifica la denegación de la licencia interesada y no habiendo sido desvirtuado el mismo mediante la correspondiente prueba pericial, procede, igualmente desestimar este segundo motivo impugnatorio.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimaciòn del recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas causadas de acuerdo con lo establecido en el art.139.2º de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE DÑA. Yolanda CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE OCTUBRE DE 2006, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N 21 DE MADRID, LA CUAL CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD . TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

NOTIFÍQUESE LA PRESENTE RESOLUCIÓN A LAS PARTES EN LEGAL FORMA HACIÉNDOLES SABER QUE LA MISMA ES FIRME POR LO QUE NO CABE CONTRA ELLA RECURSO ALGUNO.

Así por nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.