Sentencia Administrativo Nº 860/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 102/2012 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000102/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0001853

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 860/14

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Ilmos. Sres/as: !

Presidenta: !

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS !

Magistrados: !

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO !

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA ! =============================================

En Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 102/12, promovido por D. Miguel Ángel (fallecido en el curso del presente procedimiento), Dª. Tomasa , D. Dionisio y D. Gustavo , contra la desestimación presunta -posteriormente expresa mediante Resolución de 16/enero/2013 del Subsecretario de Sanidad- de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante la Conselleria de Sanidad el 8/septiembre/2010 (expediente núm. NUM000 ), en el que han sido partes, los actores, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosario Arroyo Cabriá y defendido por la Letrada Dª. Maria del Montesanto Chirivella Casanova, y como demandada, la GENERALITAT, a través de sus propios servicios jurídicos, y codemandada, la mercantil aseguradora ZURICH ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Aznar Gómez y defendida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. En similares términos se contestó la demanda por parte de la codemandada Zurich SA, que adujo asimismo la falta de legitimación de los actores.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día dos de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes formularon el 8/diciembre/2010 reclamación ante la Conselleria de Sanidad, por la deficiente asistencia sanitaria prestada a Dª. Gregoria en el Hospital Universitario de la Ribera, de Alzira, al no realizar las pruebas necesarias que hubieran permitido diagnosticar el cáncer pulmonar que padecía y que determinó su fallecimiento; se solicita una indemnización por importe de 120.458,30 €.

La Generalitat se opone a su pretensión negando cualquier infracción de la lex artis y de nexo causal entre la asistencia sanitaria proporcionada a Dª. Gregoria y su fallecimiento; asimismo considera carente de justificación la suma reclamada en concepto de indemnización. En similares términos se opone a la demanda la aseguradora Zurich SA, que alega con carácter previo la inadmisibilidad de la pretensión por falta de legitimación activa, tesis que debe ser rechazada habida cuenta que el fallecimiento del esposo de Dª. Gregoria , padre de los restantes reclamantes, se produce ya iniciado el presente procedimiento y, por tanto, cuando ya había ejercitado la reclamación cuya continuación se asume por los restantes supérstites.

Tales son los términos en que se plantea la presente controversia.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de esta pretensión indemnizatoria, vinculada a la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, hay que recordar que, como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ): ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta '.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), con remisión a su anterior pronunciamiento de 20/julio/2012 (rec. 2.602/2.011), ha afirmado que '..... en la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de concurrir necesariamente como requisito la relación causal entre la acción/omisión y el resultado lesivo, y es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la prestación asistencial y el daño, conforme a la pacífica y constante Jurisprudencia de esta Sala '.

Se trata, por tanto, de determinar si los recurrentes han acreditado que el fallecimiento de Dª. Gregoria sea consecuencia de una mala praxis, al no ajustarse la asistencia médica que le fue prestada a los parámetros que marca la lex artis. Y para ello, cobran especial trascendencia, dado lo especializado de los conocimientos requeridos para valorar la asistencia médico sanitaria prestada al paciente, las pruebas periciales médicas, pues como es sabido, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso y aportando sus conocimientos especializados, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.- Así las cosas -y siguiendo el relato de la reclamación-, Dª. Gregoria padecía desde 1997 una enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) requerida de tratamiento domiciliario con oxígeno durante 9 horas al día, lo que le había obligado a numerosos ingresos hospitalarios en centros dependientes de la Agencia Valenciana de Salud, era exfumadora de una cajetilla diaria durante 40 años, y padecía obesidad mórbida tratada en el Hospital Quirón e insuficiencia venosa crónica severa desde el año 2000.

Desde 2003 acudió en reiteradas ocasiones a urgencias (2/enero/2003, 31/marzo y 23/junio/2004, 18/marzo/2005, 12/junio y 5/noviembre/2006, 26/febrero, 1/marzo, 11/abril, 17 y 25/julio, 19/septiembre, 5/octubre, 26/noviembre, 12 y 13/diciembre/2007,...) por agudización de cuadros de disnea y otros síntomas vinculados a las vías respiratorias, con diagnósticos de bronquitis crónica. El 20/mayo/2008, la RX de tórax constata 'Mediastino ensanchado de aspecto vascular cn aumento de la trama bronquial', pese a lo cual se le remite al médico de cabecera para su control, sin ordenar ninguna prueba complementaria, como tampoco se ordena en posteriores visitas de fechas 17/septiembre y 27/diciembre/2008, 17/enero y 17/junio/2009, con diagnóstico de insuficiencia respiratoria crónica en el contexto de su EPOC; el 15/octubre/2009, tras una nueva RX, se diagnostica insuficiencia cardiaca. Finalmente, los familiares acuden a la Unidad de traumatología del Hospital Quirón que practica un TAC torácico el 27/octubre/2009, que revela una tumoración en el lóbulo inferior derecho con afectación pleural, nódulo en lóbulo superior derecho y adenopatías mediastínicas T4, N3, MO. A la vista de dicho resultado, es ingresada en el Hospital La Ribera, permaneciendo hasta el 6/noviembre, y siendo objeto de diversas pruebas diagnósticas complementarias que confirman un adenocarcinoma broncopulmonar, que dio lugar a su fallecimiento.

Siguiendo la tesis de los recurrentes, basada en el informe que emite a sus instancias el Dr. Alejo , master en valoración del daño corporal, ya la RX de tórax de 20/mayo/2008 informaba del ensanchamiento del mediastino, que se produjo a causa de las adenopatías mediastínicas; las radiografías posteriores indicaban la existencia de descompensaciones cardíacas y pulmonares, que eran más frecuentes en los últimos meses; por ello, ante la presencia de síntomas y signos compatibles con un proceso pulmonar diferente a la enfermedad de base, estaba indicada la realización de una prueba de imagen más resolutiva (TAC torácico), que no realizó la sanidad pública y tuvo que hacerse en el Hospital Quirón. Por ello, concluye el perito que ' a pesar de los cambios radiológicos observados y de los síntomas más amplios que incluían dolor torácico persistente, no se realizó un TAC torácico para establecer el diagnóstico diferencial correcto' (conclusión tercera), pues ' la sensibilidad y especificidad de a radiología simple de tórax frente al TAC torácico es mucho menor para diagnosticar procesos tumorales respiratorios o torácicos' (conclusión cuarta); en definitiva ' hubo error diagnóstico derivado de no poner los medios necesarios para establecer un diagnóstico correcto, que hubiera dado muchas más garantías de curación si se hubiera tratado en estadios previos' (conclusión sexta).

Este planteamiento es contestado no solo por parte de la Subdirección del Área Médica del Hospital de la Ribera, en su informe de 5/mayo/2011 (fols. 272 y ss del expediente) y por el Servicio de Urgencias de dicho Hospital en su informe de 8/mayo/2011 (fols, 521 y 522), que concluyen que la asistencia de la paciente se ajustó en todo momento a los síntomas que presentaba, que eran compatibles con sus procesos diagnosticados (EPOC, cor pulmonale, insuficiencia respiratoria y síndrome de apnea obstructiva), sin que ningún estudio radiográfico apoyara el diagnóstico final, ni hubiera datos clínicos que indicaran la procedencia de practicar un TAC; sino que es igualmente puesto en entredicho por la Inspección Médica y por los facultativos especialistas de la aseguradora de la Administración. Incluso el informe del Dr. Eladio , especialista en radiología, propuesto por la parte recurrente, advierte lo poco significativo de una radiografia aislada, y que el ensanchamiento del mediastino constatado en ella, puede obedecer a muy distintos factores, y no sólo a la adenopatía.

A instancias de la aseguradora de la Administración, Zurich, emite su informe el facultativo Dr. Isidro , especialista en Neumología, tras analizar el historial clínico de la paciente, así como sus seguimientos en consultas hospitalarias, que clasifica en dos periodos: el comprendido entre septiembre/97 y julio/2001 (la paciente fue portadora de oxigeno domiciliario hasta que dejó de usarlo por iniciativa propia al encontrarse bien, retirándosele por mejoría clínica y gasométrica) y el comprendido entre abril/2007 y junio/2009, en que el seguimiento ha sido a intervalos de tiempo pequeños (menos de dos meses) y regulares, sin que en ninguna de las visitas conste que la paciente haya presentado síntomas de dolor torácico intenso u otros síntomas que hicieren pensar en una neoplasia; afirma que los episodios de dolor torácico presentados por ésta lo han sido en el contexto de una infección respiratoria, con características inespecíficas y en relación con la tos (ello es característico de las infecciones respiratorias en pacientes con EPOC); que en todo momento se han descartado causas potencialmente graves de ese dolor torácico y que la enferma, repetidamente, ha tenido las enzimas cardiacas, electrocardiograma y analítica normales, informándose en los servicios de Urgencias que evolucionaba favorablemente con tratamiento broncodilatador. Concluye dicho facultativo afirmando que se trataba de una paciente EPOC en el estadio más avanzado de la enfermedad y por tanto con mal pronóstico vital, con limitaciones de la vida diaria y frecuentes agudizaciones; que el seguimiento por neumología fue el correcto, siguiendo las recomendaciones vigentes de las guías de tratamiento de la EPOC de la Sociedad Española de Neumología (SEPAR) y de las guías internacionales (GOLD), sin que se objetivaran lesiones radiológicas sugestivas de neoplasias de pulmón, ni síntomas de alerta (cambios en la tos, hemoptisis) que hicieran necesaria la solicitud de un TAC torácico; la paciente no presentó síntomas que hubiesen hecho pensar en la posibilidad de un cáncer de pulmón, que hasta en un 80% de los casos es una enfermedad silente, sin síntomas patognonómicos, aunque sí algunos signos de alerta -especialmente la hemoptisis o los cambios en las características de la tos-, síntomas estos que la paciente no presentó en ningún momento; que los episodios de tos están relacionados con infecciones respiratorias, siendo normales en las fases de agudización, junto con el dolor por la tos, denominados episodios pleuríticos por la irritación que la tos produce, pero que, en cualquier caso, siempre se descartaron otras causas, actuando de forma protocolizada y realizando las pertinentes pruebas complementarias. Y que aún en el supuesto de una detección más precoz del tumor, no se hubiera alterado el resultado final.

Por su parte, la Inspección Médica (Dra. Encarna ), en su informe de fecha 14/abril/2012, destaca que la clínica que presentó la paciente durante todo su proceso asistencial cursó fundamentalmente con disnea, tos y expectoración, vinculados al EPOC, y que el dolor torácico, mal definido y vinculado con los procesos de tos, nunca fue hemoptoico; que ante un deterioro de síntomas en pacientes con EPOC estable, la primera causa a descartar es una exacerbación o reagudización de la EPOC y que en este caso la paciente tuvo una respuesta favorable al tratamiento, si bien con el tiempo fue experimentando un deterioro progresivo, propio del curso natural de la EPOC, que en su fase final ocasiona disnea, insuficiencia respiratoria y pérdida de peso; que las imágenes de RX en tórax eran explicables atendiendo a la patología de la paciente, sin que hicieran sospechar el cáncer de pulmón; que el cáncer le fue diagnosticado en un estadio avanzado (estadio IV), lo cual no significa que la atención prestada a la paciente no fuera la correcta, sino que se le realizaron los estudios apropiados para el diagnóstico y tratamiento de su patología, concretamente, se efectuaron PFR, controles gasométricos, radiológicos y estudio polisonmográfico. Y concluye que la asistencia prestada a la paciente ha sido correcta y acorde a la lex artis, sin que haya existido desatención, negligencia o mala praxis.

A la vista de los anteriores informes, el Consell Jurídic Consultiu, dictamina con fecha 29/noviembre/2012, proponiendo la desestimación de la reclamación, por no existir la pretendida responsabilidad de la Administración sanitaria.

CUARTO.- Nos encontramos, pues, ante dictámenes periciales no coincidentes, y que deben ser valorados en sede judicial; como advierte en estos supuestos el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 13/octubre/2.011 ), el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su convicción. Y en este punto, cobra especial importancia la especificidad de la titulación del perito, atendiendo a los conocimientos que se esperar de él. Y por ello, han estimado los Tribunales que ante un material probatorio como el indicado (el constituido por los informes de la inspección médica y por perito especialista), ' que se alza como un muro frente a la pretensión actora, no cabe, en la práctica, sino desmontarlo mediante prueba pericial imparcial, judicial, que pueda llevar con fundamento al órgano judicial a inclinar la balanza del lado de la tesis preconizada en la demanda. No puede equivaler a ello la prueba pericial de parte, por mucho que pueda quedar ratificada en los autos principales, emitida por facultativo experto en valoración del daño corporal pero no perteneciente a alguna de las especialidades médicas implicadas'.

Y ello es así máxime cuando la prueba pericial de la parte actora sostiene sus conclusiones con la metodología consistente en la regresión desde el resultado final de la evolución de la paciente para, a su vista, cuestionar el diagnóstico inicial; es decir: a la vista del resultado -fallecimiento de la paciente por cáncer de pulmón-, se concluye que la realización de un TAC pudo haber permitido diagnosticado con anterioridad, pero lo cierto es que ningún síntoma de la paciente inducía a llevar a cabo dicha prueba diagnostica. Este método de proceder, si bien puede ser de utilidad para analizar la asistencia prestada a un paciente desde perspectivas médicas, carece de validez jurídica para sustentar desde este ámbito un reproche a la asistencia proporcionada, pues vulnera la doctrina jurisprudencial de la 'prohibición de regreso' ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

Consecuentemente, no desvirtuadas las valoraciones de los peritos especialistas y de la Inspección médica, debe concluirse que no aparece acreditado que la asistencia prestada a Dª. Gregoria fuera contraria a las exigencias de la lex artis, sin que existiera sintomatología alguna indicativa de la posibilidad de la aparición de un cáncer pulmonar, lo que excluye la existencia de la responsabilidad patrimonial por parte de los servicios públicos de sanidad, determinando así la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- Concurren, no obstante lo anterior, en el presente supuesto, dudas de hecho de entidad suficiente como para justificar la procedencia de no imponer a la parte recurrente el pago de las costas del presente procedimiento, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Con rechazo de la causa de inadmisibilidad alegada por la codemandada ZURICH SA, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Miguel Ángel (fallecido en el curso del presente procedimiento), Dª. Tomasa , D. Dionisio y D. Gustavo , contra la desestimación presunta -posteriormente expresa mediante Resolución de 16/enero/2013 del Subsecretario de Sanidad- de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante la Conselleria de Sanidad el 8/septiembre/2010 (expediente núm. NUM000 ).

II.- No procede imponer a la actora las costas del procedimiento.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.