Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 860/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 576/2021 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2021/0025238

Procedimiento Ordinario 576/2021 B

Demandante:D. Rosendo

PROCURADOR Dña. ANA VILLA RUANO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

FUNDACION JIMÉNEZ DÍAZ UTE

PROCURADOR D. ANTONIO MIGUEL ÁNGEL ARAQUE ALMENDROS

SENTENCIA Nº 860 / 2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a veinte de octubre de dos mil veintidós.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 576/2020seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el procurador doña Ana Villa Ruano en nombre y representación de DON Rosendo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación administrativa interpuesta por D. Rosendo formulada con fecha 3 de diciembre de 2019, por la que considera deficiente asistencia sanitaria dispensada por el Servicio Madrileño de Salud.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y parte codemandada la FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ U.T.E. representada por el procurador D. Antonio Miguel Ángel Araque Almendros.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria de su recurso.

SEGUNDO.-El Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la Comunidad de Madrid y la entidad codemandada FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ U.T.E. se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestimara el recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 19 de octubre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Rosendo formulada con fecha 3 de diciembre de 2019 por la que considera deficiente asistencia sanitaria dispensada por el Servicio Madrileño de Salud.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte actorasolicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria y, en consecuencia, se condene a la misma a indemnizar en la cuantía de SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (69.598,29 EUROS)más los intereses desde la fecha en que se formuló la reclamación patrimonial y las costas.

Tras relatar los hechos y fijar la cuantía en SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (69.598,29 EUROS), se refiere a los requisitos para que se pueda imponer responsabilidad a la Administración y se defiende que en este caso la acción u omisión requerida por la ley vendría dada por la deficiente asistencia que se le dispensó en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz con ocasión de la intervención a la que fue sometido el día 3 de mayo del año 2019. Tanto en lo que se refiere a la información sobre los riesgos de la intervención a la que iba a ser sometido, como en la elección y abordaje de la técnica quirúrgica que se empleó para la misma.

En su escrito de demanda, la parte actora se refiere a las conclusiones alcanzadas en el dictamen pericial realizado por Dr. Abelardo, Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo. A la vista de las explicaciones ofrecidas por el Dr. Abelardo en su dictamen, desde un punto de vista jurídico, concluye que:

1. No se especificó el tipo de abordaje que se va a realizar, lo que ya de por si supone una flagrante deficiencia.

2. Los riesgos de una cirugía abierta o una por vía endoscópica son distintos tal y como se describe en las guías clínicas empleadas por el jefe de servicio de cirugía del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz y el Dr. Abelardo. En especial por lo que se refiere a perforaciones viscerales o lesiones vasculares.

3. En el consentimiento informado no consta que dentro de los riesgos que pueda producirse una perforación visceral ni de vejiga ni de vesícula.

4. La perforación visceral por un trocar (que es lo que ocurrió) no puede producirse en una cirugía abierta porque no se emplean trocares.

Considera que no se informó de los riesgos personalizados que concurrían en el caso del Sr. Rosendo en vista de los antecedentes quirúrgicos. En particular, no recogió que existe una contraindicación para proceder a una cirugía endoscópica con antecedentes quirúrgicos como los que tenía.

En definitiva, concluye que se vulneró la lex artisen este punto. Respecto a la indicación de la cirugía por vía endoscópica, se afirma:

1. Que la valoración preoperatoria fue insuficiente e incompleta, pues no se recabaron los antecedentes quirúrgicos y no se realizó, al menos, una exploración abdominal.

2. Que el abordaje que se llevó a cabo en la cirugía realizada el día 3 de mayo de 2019 se encontraba formalmente contraindicada por las guías nacionales e internacionales empleadas tanto por el jefe de servicio de cirugía del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, como por el Dr. Abelardo, que son la de referencia a nivel nacional en la actualidad. Y ello porque el antecedente de cirugía previa y la presencia de cicatrices hacían más que previsible la existencia de adherencias (como las que efectivamente se evidenciaron).

3. Que precisamente la existencia de adherencias está directamente relacionada con una mayor probabilidad de sufrir una perforación visceral por lesión directa en la introducción de los trocares (complicación específica y exclusiva de las cirugías endoscópicas que no se da en cirugías abiertas).

4. Que la perforación acontecida no fue consecuencia de un estallido de la vejiga tras una retención aguda (RAO). Primero porque en ningún momento se constata en la historia clínica la existencia de una RAO, segundo, porque el tipo de perforación encontrada (de un centímetro única y en la cara anterior de la vejiga) no se corresponde con un estallido (múltiple y con orificios irregulares), sino que es más propia o bien de una perforación yatrogénica por trocar, por una perforación inadvertida durante la disección de los planos alterados por las cicatrices previas o por perforación tardía por electrocauterio

La parte acora considera que en el presente caso la relación causal resulta obvia y así se desprende de la documentación clínica obrante en el expediente administrativo y del informe elaborado por el Dr. Abelardo, pues de haberse optado por la técnica y abordaje indicados por las guías nacionales e internaciones que resultaban de aplicación se habría evitado la perforación visceral acontecida y en consecuencia el conjunto de secuelas y daños ocasionados.

Se niega la concurrencia de fuerza mayor y se afirma que procede una indemnización que debe abarcar una REPARACIÓN INTEGRAL DEL PERJUICIO CAUSADO.

A la vista de lo anterior y empleando de forma orientativa el baremo previsto en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, se establece la indemnización en la suma de SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (69.598,29 EUROS).Dicha cuantía se extrae al aplicar dicho baremo a las secuelas concurrentes en el caso del Sr. Rosendo y que se contienen en el informe también aportado por la parte actora que ha sido elaborado por la Dra. Mercedes, en el que se valoran las secuelas (hernia inguinal izquierda, hernia inguinal derecha, incontinencia de esfuerzo, transtorno distímico -lo que a su juicio suma un total de 28 puntos a los que corresponde para un paciente de 37 años 43.843,89 euros-, perjuicio estético ligero -a los que considera que corresponde 4.501,63 euros-, valoración de cirugías realizadas -1.200 euros-, periodo de pérdida temporal de calidad de vida -10.052,77 euros-, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, 10.000 euros.

En su escrito de conclusiones la parte actora considera que ha quedado acreditado a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo, así como del dictamen pericial aportado, que concurren todos los requisitos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. En su escrito se insiste en la existencia de un daño antijurídico que no tenía la obligación de soportar, de una acción u omisión imputable a la Administración constitutiva de un funcionamiento normal o normal, reproduciendo en su escrito algunas de las consideraciones expuestas por el Dr. Abelardo durante el trámite de ratificación de su dictamen, defiende la existencia de una relación de causalidad entre el funcionamiento anormal del servicio público de salud y el daño antijurídico generado, y se refiere, respecto a la indemnización a tres cuestiones que se suscitaron en el acto de la vista: (i) La Dra. Mercedes, en contraposición del perito de la parte adversa, exploró y se entrevistó personalmente con el Sr. Rosendo, con lo que ello supone respecto al conocimiento de la situación real del paciente. A título de ejemplo puede citarse lo referente a la profesión del Sr. Rosendo, pues mientras la perito de la adversa lo situaba como teleoperador, lo cierto, tal y como consta acreditado en el documento adjunto número tres de la demanda es que trabaja desde hace diez años como Backstage specialist, en el almacén del Apple Store de Gran Plaza 2, en Majadahonda, (ii) Las hernias se recidivaron tal y como consta acreditado con el documento adjunto número 1 de la demanda. Algo que evidentemente iba a suceder, dado que tras la perforación de vejiga originada al Sr. Rosendo se retiraron las mallas que le habían sido colocadas; (iii) El Sr. Rosendo sigue tratamiento psicológico tal y como se refiere en el documento adjunto número 4 de la demanda.

La Comunidad de Madridsolicita que se dicte sentencia desestimatoria del recurso en los términos alegados, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Tras remitirse a los antecedentes de hecho que constan en el informe de la inspección que obra en el expediente administrativo, considera que a la parte actora no le asiste razón jurídica para reclamar válidamente la indemnización que demanda.

Entiende que no concurren los requisitos expuestos para apreciar la existencia de responsabilidad alguna ni funcionamiento deficiente de los servicios públicos como señala la parte actora, ya que no existe antijuridicidad en la asistencia sanitaria prestada al paciente, hoy demandante, a tenor de lo recogido en el expediente.

Indica que si se observa el historial clínico el paciente fue en todo caso informado de los riegos de la primera operación, así como de los riegos de la segunda practicada de urgencias, siendo en todo caso valorado conforme las pruebas analíticas y radiodiagnósticos que se efectuaron en las consultas se seguimiento a la cirugía como a las realizadas en el servicio de urgencias del hospital.

Tras referirse a las conclusiones alcanzadas en el informe de la inspección, señala que comprobado el historial clínico, la paciente ha sido tratada en todo caso conforme al lex artis, siendo seguida por varios departamentos, con pruebas y exploraciones complementarias, sin que quepa achacar a la falta de servicio, su dolencia, o a la irregularidad de los tratamientos dispuestos.

Faltando los requisitos esenciales de la responsabilidad, no procede el abono de indemnización alguna. En cualquier caso, para el hipotético supuesto de que otra cosa se entendiera, estima excesiva la cantidad solicitada y que corresponde a la Sala la valoración del daño, ponderando las circunstancias del caso concreto.

En su escrito de conclusiones la Comunidad de Madrid da por reproducidas todas las manifestaciones y consideraciones que se realizaron en el acto de la vista, ratificando íntegramente los argumentos fácticos y jurídicos que constan en el mismo, que entendemos, contrariamente a lo que sostiene la actora, que no han sido desvirtuados por las alegaciones realizadas por la demandante ni por las pruebas practicadas.

Se afirma que si se observa el historial clínico el paciente fue en todo caso informado de los riegos de la primera operación, así como de los riegos de la segunda practicada de urgencias, siendo en todo caso valorado conforme las pruebas analíticas y radiodiagnósticos que se efectuaron en las consultas se seguimiento a la cirugía como a las realizadas en el servicio de urgencias del hospital.

Se remite a las conclusiones del informe de la inspección y, en todo caso, para el hipotético supuesto de que se estimase la demanda, señala que la paciente fue atendida en la Fundación Jiménez Díaz, centro concertado para la prestación de asistencia sanitaria y cita un sentencia dictada en relación con estos supuestos de pacientes derivados a centros concertados,

La entidad codemandada FUNDACIÓN JIMÉNEZ DÍAZ, U.T.E.solicita que se dicte sentencia, desestimando la demanda, con costas.

En su contestación comienza por sintetizar los motivos por los que la demanda del recurso debe ser desestimada. En particular, señala que no se ha acreditado la existencia de acción u omisión culposa. Se afirma que la asistencia médica prestada al Sr. Rosendo en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, fue acorde a la lex artis ad hoc, sin que de la misma pueda desprenderse mala praxisalguna.

Señala que no se ha acreditado la existencia de una relación causal entre la asistencia médica recibida y los daños que se alegan. Y es que, no se ha acreditado que el daño alegado tenga una relación directa y exclusiva con la asistencia médica prestada en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz.

Por otro lado, en relación con la perforación vesical se remite al Informe de Inspección Médica es claro, y es que 'no se ha podido determinar el origen exacto de la perforación vesical (...)'.

Entiende que de igual modo, consta acreditado que el Paciente fue debidamente informado de todos los riesgos y pormenores asociados al tratamiento seguido, no pudiendo existir ninguna vulneración de su derecho a la libre autodeterminación, como concluye acertadamente el Informe de Inspección Médica a lo que añade que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario podría contrarrestar la finalidad a la misma.

Considerando la ausencia de mala praxis, y que la información suministrada se considera correcta (así lo indica el Informe de Inspección Médica), concluye la correcta asistencia sanitaria prestada y, en consecuencia, considera que debe desestimarse la reclamación de daños y perjuicios planteada por el demandante.

No obstante, ad cautelam, para el negado supuesto de que se estime la responsabilidad patrimonial de la Administración, señala que no se ha identificado ni cuantificado correctamente el daño que se alega. Entiende que la cuantificación de la indemnización solicitada llevada a cabo por la parte actora es a todas luces desproporcionada y arbitraria y no se corresponde con los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia para su cálculo. Desde luego, no resulta admisible la partida reclamada por el Demandante, por importe de 69.598,29 euros.

En definitiva, considera que la demanda debe ser íntegramente desestimada al no concurrir en el presente supuesto los requisitos necesarios para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En la contestación a la demanda se desarrollan las cuestiones anteriores y tras relatar los hechos y describir la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario Jiménez Díaz, se analiza el consentimiento informado y se defiende la ausencia de los requisitos para apreciar responsabilidad patrimonial por cuanto se sostiene la ausencia de mala praxis, la ausencia de relación de causalidad, y la falta de concreción del daño, por cuanto que se considera que la cuantificación de la demanda es a todas luces arbitraria y desorbitada y no se corresponde con los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia para su cálculo.

Se insiste en la inexistencia de los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración, la ausencia de acción u omisión culposa en la atención prestada en las instalaciones del hospital universitario Fundación Jiménez Díaz, ausencia de relación de causalidad entre los daños alegados y la asistencia médica prestada, se defiende la idoneidad del consentimiento informado y se niega la existencia del daño.

En definitiva, se insiste en que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, menos por acciones u omisiones culposas o negligentes que se puedan atribuir, que no se dieron, y que tampoco la parte demandante ha atribuido, por lo que considera que se debe acordar la desestimación de la demanda presentada de contrario.

En su escrito de conclusiones, la Fundación Jiménez Díaz afirma que una vez practicada toda la prueba, ha podido acreditarse que los facultativos del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz actuaron en todo momento con la diligencia exigida y con arreglo a las reglas impuestas por la lex artis ad hoc, de tal modo que no podrá deducirse, en ningún caso, responsabilidad patrimonial de la Administración.

Señala que de la documental que obra en el Expediente Administrativo y de las pruebas periciales practicadas, han quedado acreditados los extremos que se exponen en su escrito. Insiste en la ausencia de los requisitos de la responsabilidad civil y concluye que, por lo expuesto, no se puede atribuir ni se acredita de ningún modo la existencia de una mala o inadecuada praxisque permita concluir que no fue observada la lex artis ad hoc, pues los medios utilizados y el tratamiento dispensado se ajustaron a la evolución del Paciente, es decir, al cuadro clínico que manifestaba, así como a los protocolos exigibles.

TERCERO.-La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se consideren consecuencia o efecto del primero.

En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artisad hoc'.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria ' ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artiso por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

CUARTO.- Hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Para la resolución de la presente controversia, deben relatarse brevemente los principales antecedentes de los que trae causa que se desprenden del expediente administrativo y de lo actuado en este procedimiento:

- El ahora demandante, D. Rosendo acudió 10 de abril de 2019 en primera consulta en el Servicio de Cirugía General y Digestivo del H.U Fundación Jiménez Díaz, para valoración de molestias inguinales. En la exploración clínica se objetiva hernia inguinal izquierda no complicada, derecha pequeña. Se incluye en lista de espera para hernioplastia bilateral laparoscópica.

Como antecedentes le constaba cirugía antirreflujo en el año 1984 en el doce de Octubre con reimplantación ureteral izquierda. Con carácter previo a la cirugía, el actor firmó un Consentimiento Informado en el apartado de riesgos se puede contemplar los siguientes: Riesgos poco graves y frecuentes (Infección, sangrado, retención aguda de orina, hematomas) y Riesgos poco frecuentes y graves (dolor post operatorio prolongado por afectación nerviosa, rechazo de la malla, atrofia testicular, lesión vascular). Estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc....) pero pueden llegar a requerir una reintervención generalmente de urgencia y excepcionalmente puede producirse la muerte'.

- El 3 de mayo de 2019, el actor fue sometido a una hernioplastia por laparoscopia Se realizó la reducción del saco, creación del espacio y colocación de la malla vía TEP (abordaje extraperitoneal) de polipropileno de 15x15. El paso a la región contralateral se vio muy dificultado por la fibrosis y provocó una apertura amplia del peritoneo, por lo que se convirtió a un abordaje transperitoneal y se añadió 1 trocar extra de ayuda. Se procedió a la colocación de la malla de polipropileno de 15x15. Cierre del peritoneo recuperando el abordaje TEP. Hemostasia correcta. Cierre de orificios de trócares.

- El 4 de mayo de 2019, se procedió al alta al observarse una buena evolución durante el postoperatorio procediéndose al Alta, con tratamiento pautado y las recomendaciones pertinentes, entre ellas acudir a urgencias si empeoramiento clínico.

- El 5 de mayo de 2019 acudió a urgencias por dolor y distensión abdominal en contexto de ausencia de deposición desde la cirugía, sin fiebre asociada, náuseas ni vómitos. Se habían administrado 2 enemas esa mañana con deposición escasa. Tránsito conservado para gases. El paciente tiene BEG, CyO, normohidratado y normoperfundido, eupneico en reposo. Afebril. Acude por su propio pie. Exploración: Abdomen blando, depresible, levemente doloroso a la palpación en flanco izquierdo, sin signos de irritación peritoneal. Heridas quirúrgicas buen aspecto, sin signos de dehiscencia ni infección. Importante hematoma postquirúrgico en hipogastrio, pene y región escrotal bilateral). Se procede al alta el mismo día a las 19:47 h. ante la ausencia de datos de alarma en ese momento, pautándose el correspondiente tratamiento y la indicación de volver a S. de Urgencias si empeoramiento.

- El 7 de mayo de 2019 acudió a urgencias por dolor testicular bilateral que había comenzado de forma súbita que no había cedido en las últimas 8 horas. No cuenta fiebre ni dolor abdominal. No nauseas ni vómitos'. Se practicó exploración física: Consciente y orientado. Eupneico, no aumento del trabajo respiratorio. ABD: Heridas quirúrgicas sin signos de infección. Blando y depresible, no doloroso a la palpación, no signos de irritación peritoneal. Genitales: Importante hematoma postquirúrgico en pene y ambos testículos.

El actor presentaba una creatinina elevada de 7.80 por lo que se solicitó ecografía abdominal: evidenció una moderada dilatación pielocalicial izquierda, sin objetivarse clara causa obstructiva a valorar con antecedentes del paciente. Abundante cantidad de líquido libre intraabdominal. Con este informe ingresa para descartar perforación vesical durante la cirugía. En TAC solicitado se objetiva perforación de cúpula vesical con abundante uroperitoneo. También se objetiva que el riñón izquierdo presenta atrofia.

A las 14 horas de este ingreso, 8 de mayo a las 11 de la mañana, se sometió a una laparotomía media infraumbilical y se procede a la rafia de la vejiga urinaria de una perforación de 1 cm en la cara anterior de la vejiga con la retirada de la malla alojada en el espacio prevesical.

- El 15 de mayo de 2019 fue dado de alta siendo portador de sonda vesical.

- El 29 de mayo de 2019 se retiró la sonda vesical tras comprobar la ausencia de fístula vesical. Tras repetidas revisiones en consulta de urología fue dado de alta en diciembre de 2019.

- Con fecha 3 de diciembre de 2019 se presentó reclamación ante el Servicio Madrileño de Salud por la que considera deficiente asistencial sanitaria dispensada cuya desestimación presunta se enjuicia en el presente procedimiento.

- Con fecha 8 de septiembre del 2021, el actor se realizó una ecografía inguinal que muestra la recidiva herniaria en ambos lados. Este diagnóstico sería más tarde refrendado en consulta de cirugía general del Hospital HM Torrelodones en septiembre de 2021.

QUINTO.-Informes periciales.

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

Además del dictamen obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la historia clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Para responder a las cuestiones planteadas en este procedimiento hay que acudir a la historia clínica y a las conclusiones alcanzadas en los distintos informes que se han elaborado.

Además de la historia clínica, obra en el expediente administrativo el informe elaborado por la Inspectora Médico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (el 'Informe de la Inspección'), en el que tras describir el motivo de la reclamación, las fuentes del informe y los hechos comprobados, se valoran tales hechos y se realizan consideraciones científicas. Finalmente, se formulan conclusiones y finalmente se indica que:

'Según lo expuesto y salvo mejor criterio, se puede concluir, circunscribiéndose a los hechos acaecidos en los Servicios de Urgencias y Urología del Hospital Universitario Fundación Jiménez, que la asistencia sanitaria prestada a D. Rosendo fue adecuada y completa ajustada a la Lex Artis. Se tuvieron en cuenta las circunstancias y factores condicionantes en las actuaciones realizadas que no impedían en absoluto la aplicación del tratamiento corrector, con una exquisita coordinación entre los distintos servicios implicados y una exhaustiva diligencia en su ejecución. Se llega, por tanto, en general a la convicción que no existió una inadecuada asistencia sanitaria ni negligencia de los profesionales que actuaron con pericia demostrada y perfecta cualificación técnica durante la atención sanitaria estando ésta ajustada al hecho objetivado.

De la misma manera se considera que la información aportada fue totalmente correcta, completa y asequible al nivel de entendimiento del paciente, quien con pleno conocimiento de causa y en el ejercicio de su plena libertad de elección asumió, sin revocación posterior, las posibles consecuencias y por lo tanto no ha podido existir ninguna vulneración de su derecho a la libre autodeterminación

Tal vez se ha de exceptuar, según opinión de esta inspectora médico, la atención realizada el 05/05/2019 en el S. de Urgencias del H.U Fundación Jiménez Díaz ya que teniendo en cuenta el escaso tiempo transcurrido desde la intervención quirúrgica y los antecedentes del paciente, como precaución básica, podría haber sido adecuada la realización de pruebas diagnósticas complementarias más extensas, que aportasen datos fidedignos sobre la situación real del paciente sin sintomatología evidente

También se ha de hacer mención al cambio de procedimiento quirúrgico durante la primera intervención para dar mejor solución a los inconvenientes sobrevenidos, que impedían la aplicación del procedimiento primeramente seleccionado, teniendo además presente que este hecho que está debidamente contemplado en el Consentimiento Informado que formalizó el paciente.

Por último, se ha de insistir en que no se ha podido determinar el origen exacto de la perforación vesical quedando una total incertidumbre de su origen por imposibilidad de adjudicación a una causa concreta'.

Se han aportado a este procedimiento los siguientes informes periciales y se ha practicado la comparecencia de los peritos con el resultado que consta en Autos.

Por la parte actorase ha aportado a este procedimiento informe pericialelaborado por el Dr. Abelardo, ESPECIALISTA EN CIRUGIA GENERAL Y DEL APARATO DIGESTIVO, en el que tras relatar los hechos y formular consideraciones médicas, realiza unas consideraciones finales, en las que resume la evaluación, y alcanza las siguientes conclusiones:

'Aunque la cirugía laparoscópica o endoscópica de la hernia inguinal tiene sus ventajas y está especialmente indicada en pacientes jóvenes con hernias bilaterales, el antecedente de cirugía preperitoneal como la que tenía el paciente(especialmente la que se realizó a través de la incisión transversa suprapúbica o de Pfannestiel), suponía una contraindicación para la elección de este tipo de abordaje, recomendándose en su lugar, la cirugía abierta por la vía anteriortradicional cuyos resultados son idénticos salvo por una mayor retraso en la incorporación a las actividades habituales o por el hecho de que se registren una cifras algo peores en cuando al dolor crónico inguinal postoperatorio.

El abordaje elegido en sí mismo no supone una contraindicaciónabsoluta pues en ocasiones no queda más remedio que emplear la vía preperitonealpara la corrección de las hernias, pero sí relativa, por el aumento de riesgo de yatrogenia, mayor que en la cirugía abiertaen lo relativo a lesión vesical, y mayor de forma específica por el tipo de abordaje, en lo relativo a lesiones viscerales y sobre todo vasculares.

La falta de rigor en la consultade cirugía con la ausencia de recogida de datos en relación con los antecedentesdel paciente que contraindicaban el aborde endoscópico (o al menos lo situaban como segunda elección) y la ausencia de una exploración minuciosaque no describe más que la existencia de hernias inguinales sin remarcar la presencia y situación del resto de las incisiones(suprapúbica y lumbotomía izquierda que también tenía el paciente por los antecedentes quirúrgicos urológicos), junto, seguramente con el empeño de los cirujanos en hacer este tipo de abordaje a toda costa, es lo que hace que la indicación no fuera correcta y lo que motivó la complicación, que de haber elegido la vía anterior recomendada según las guías en casos como este, no se hubiera producidoy además habría reparado ambas hernias, cosa que no tiene el paciente y que será motivo muy posiblemente, de corrección quirúrgica en el futuro, por su puesto, por vía anterior abierta.

Es decir:

- Que el abordaje endoscópicopara este paciente concreto y en especial por sus antecedentes quirúrgicos, estaba formalmente contraindicado tal y como subrayan tanto las guías nacionales(AEC) como las internacionales(EHS)

- Que el motivo principal por el que debía haberse indicado un abordaje anterior abierto, era el hecho de que, por sus antecedentes y la presencia de cicatrices en la vecindad, era previsible la existencia de adherencias como las que encontraron y que además afirman sabían que podían encontrar

- Que es la presencia deestas adherencias, a todos los efectos esperables, lo que se relaciona con el aumento de probabilidad de lesión visceral, en este caso vesical, como bien se subraya en las guías, bien por lesión directa en la introducción de los trócares (complicación específica y descrita de este tipo de abordaje), bien por lesión secundaria a la difícil disección de los planos empleando el electrocauterio, que característicamente produce perforación pasadas unas horas y no inmediatamente si la lesión es por quemadura.

- Que no tiene sentido que la perforación haya sido por estallido de la vejiga tras una retención aguda (RAO), no solo porque en ningún sitio figura la tal RAO, sino porque el tipo de perforación encontrada (de un cm, única y en la cara anterior de la vejiga) no se corresponde con un estallido (múltiple y con orificios irregulares), sino que es más propia o bien de una perforación yatrogénicapor trocar, por una perforación inadvertida durante la difícil disección de los planos alterados por las cicatrices previas o por perforación tardía por electrocauterio

- Que hubo un retraso en el diagnóstico de la perforación vesical, que, si bien no tuvo finalmente consecuencias, sí que puso en riesgo la vida del paciente, y que este retraso fue debido a la valoración e interpretación insuficiente de los signos y síntomas del paciente, especialmente por parte de los cirujanosde guardia del día antes de la reintervención

- Que la valoración preoperatoria fue insuficiente e incompleta: no solo no recoge los antecedentes quirúrgicos, si no que no insiste en ellos, algo básico y fundamental para indicar el tipo de cirugía a realizar y poder informar adecuadamente al paciente de los pros, los contras y las posibles complicaciones y así poder decidir libremente con la correcta y completa información que la ley y los derechos de los pacientes nos obligan a proporcionar.

- Que el paciente no fue informado correctamentea la vista de lo sucedido y a la vista del propio consentimiento en el que no figura ninguna de las complicaciones que tuvo, ni tampoco de los riesgos propios de la cirugía laparoendoscópica.

- Que además el paciente, aunque sin consecuencias (pero también es otro 'fallo'), fue dado de alta la primera vez sin profilaxis antitrombótica, indicada específicamente en este tipo de cirugía (hernia inguinal bilateral, cirugía de más de 60-90 minutos endoscópica) como indican las recomendaciones recogidas en la literatura, poniendo al paciente en riesgo de tener una patología embólica (al menos no hay constancia de que se pautara tal profilaxis)

- Que el paciente pudo haber fallecido como consecuencia de la complicación.

- Que el paciente ha quedadosin la corrección adecuada de sus hernias estando ahora en riesgo de que se reproduzcany necesitando una reintervención en tal caso, en esta ocasión por vía abierta anterior.

- Que, de haber realizado un acceso anterior abierto desde el principio, el paciente no habría tenido esta complicación, pues era evitable a la vista de la evidencia que recogen las guías internacionales, y, por tanto, no tenía que haber soportado la complicación que tuvo, sobre todo porque existía una alternativa (cirugía abierta por vía anterior) que, para él y en sus circunstancias concretas, era la de elección y no la cirugía endoscópica.

Por la parte actorase ha aportado asimismo a este procedimiento informe de valoración del dañoemitido por la Dra. Mercedes, Master en valoración del daño corporal, especialista en medicina legal y forense, que tras relatar las fuentes del informe y describir la evolución y situación actual del actor, realiza su juicio diagnóstico, formula sus consideraciones médico-legales sobre el nexo causal y la valoración de las secuelas, y alcanza las siguientes conclusiones:

'1-Don Rosendo fue intervenido quirúrgicamente de hernia inguinal bilateral el día 03-05-2019.

2-El perito Dr. Abelardo nos detalla que en el presente caso existió negligencia médica en la indicación del tipo de cirugía a realizar en el paciente, ya que presentaba antecedentes personales de cirugía renal previa, lo que conllevo la perforación vesical y la necesidad de retirada de las mallas que corregían las hernias ocurriendo recidiva de las mismas.

3-Se procede a valorar el daño corporal derivado de la negligencia que indica el perito Dr. Abelardo, empleando la ley 35/2015:

-Hernia inguinal izquierda. (8 Puntos).

-Hernia inguinal derecha. (5 Puntos).

-Incontinencia de esfuerzo (13 Puntos)

-Trastorno distímico (2 Puntos).

-Perjuicio estético ligero. (5 Puntos).

4-Procede valorarse la cirugía de reparación de la perforación vesical.

5- Periodo de pérdida temporal de calidad de vida: 17 días (siendo 8 días de carácter grave y 169 días de carácter moderado)

6-Procede, a criterio del perito firmante, valorar un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida leve.'

Por la entidad codemandadase ha aportado a este procedimiento informe emitido por el Dr. Luis Enrique, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo y por la Dra. Mónica, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, en el que alcanzan las siguientes CONCLUSIONES GENERALES:

1.- No ha habido mala práctica médica porque no ha habido omisión de acción ni daño desproporcionado

2.- La tardanza en diagnosticar la perforación vesical es lógica toda vez que la misma era de 1 cm, muy pequeño tamaño, por lo que su expresión clínica tarda más de 24 horas. La perforación visceral es una de las complicaciones recogidas en la literatura de la hernioplastia por laparoscopia.

3.- La cirugía pélvica previa no es una contraindicación para la cirugía laparoscópica de la hernia inguinal. Tal afirmación la refrendo en mi informe pericial con un metaanálisis publicado en una revista de máximo impacto, con nivel de evidencia y grado de recomendación máximo. El informe pericial de parte actora concluye que sí lo es, pero lo refrenda con guías clínicas, dos de las cuales han sido escritas en español por cuanto su nivel de aceptación por la comunidad internacional es más limitado (el idioma médico universal es el inglés), y su nivel de evidencia y grado de recomendación menor.

4.- En la literatura médica existe una eclosión infinita de publicaciones que versan sobre un mismo tema, no siendo excepcional encontrar afirmaciones totalmente opuestas. Para optimizar la información y sacar conclusiones firmes de tales artículos 'enfrentados' es necesario recurrir al que tenga mayor índice de evidencia y mayor grado de recomendación. Un metaanálisis publicado en una revista de alto impacto siempre estará por encima en consideración frente a una guía clínica. La guía clínica tendrá todavía menor consideración si es una publicación nacional en español.

5.- Los riesgos personalizados antes de una cirugía forman parte de la entrevista médico enfermo. En esta ocasión el paciente había firmado un CI de hernioplastia.

Para alcanzar la siguiente CONCLUSIÓN FINAL: ' No hay datos en la historia para concluir que haya habido mala práctica médica.'

La entidad codemandada ha aportado asimismo informe médico pericial emitido por Dª Penélope, licenciada en Medicina y Cirugía por la Universidad Complutense de Madrid relativo a la valoración del daño corporal derivada de la asistencia prestada a D. Rosendo en la Fundación Jiménez Díaz en relación con la cirugía digestiva efectuada en fecha 3 de mayo de 2019.

Tras resumir la historia clínica, se analiza la valoración del daño incluída en el informe pericial emitido por la Dra. Mercedes y en el escrito de demanda y realiza una propuesta de valoración del daño en caso que proceda y alcanza las siguientes conclusiones:

'Tras estudio de documentación aportada en expediente administrativo y escrito de demanda, en relación al daño derivado de la asistencia quirúrgica prestada a D. Rosendo en fecha 3-5-19, se considera:

- No procede realizar valoración del daño según las conclusiones efectuadas en informe pericial emitido por D. Luis Enrique, especialista en Cirugía Digestiva.

- En base a las conclusiones que figuran en informe de D. Abelardo, especialista en Cirugía Digestiva, se considera la siguiente valoración del daño corporal:

o SECUELAS:

* Perjuicio personal básico: 3 puntos por perjuicio estético por cicatriz de laparotomía infraumbilical, no procede estimar resto de secuelas reclamadas por lo expuesto en el apartado de valoración de este informe.

* Perjuicio personal particular por secuelas: no procede por no existir secuelas derivadas de la complicación sufrida que le limiten o incapaciten en las actividades del desarrollo personal ni en las actividades esenciales de la vida diaria.

o TEMPORALES: Corresponde estimar un alargamiento del periodo de curación habitual de cirugía de hernia inguinal:

* 229 días de perjuicio moderado: 169 días por el tiempo de recuperación añadido al habitual + 60 días posibles que necesitará por reintervención de hernia bilateral.

* perjuicio por cirugías grupo III (reintervención de hernias) y grupo IV (cistorrafia por laparotomía)'

SEXTO.- Decisión de la controversia.

En el presente procedimiento debe enjuiciarse los siguientes motivos esgrimidos por la parte actora para justificar su pretensión. Tales motivos, como ha quedado expuesto, consisten fundamentalmente en denunciar la vulneración del derecho del actor en tanto que en los documentos del consentimiento informado no se contienen los riesgos personalizados y el que finalmente sucedió; la contraindicación de la cirugía laparoscópica que se le practicó teniendo en cuenta sus antecedentes; y la tardanza en la detección de la complicación que sufrió

Comenzando por la cuestión relativa a la idoneidad de técnica empleadaconsistente en la cirugía laparoscópica tomando en consideración los antecedentes del actor y contrariamente a lo defendido por su perito, no ha quedado suficientemente acreditado que esta técnica estuviera totalmente contraindicada en este caso concreto. Aunque puede ser cierto, a la vista de lo acontecido, que la cirugía abierta por la vía anterior podría haber sido más idónea teniendo en cuenta el antecedente de cirugía peritoneal al que se había sometido el actor y aunque existan dudas sobre si esta circunstancia fue tomada o no en consideración con carácter previo a que se le practicara la intervención, no ha quedado suficientemente acreditado que el abordaje elegido, en sí mismo, suponga una contraindicación absoluta. Por el contrario, se ha evidenciado que la cirugía laporoscópica presenta frente a la cirugía abierta otras ventajas que pudieron ser tomadas en consideración para elegir esta técnica, sin que, por tanto, quepa apreciar vulneración de lalex artispor este motivo.

Por lo que se refiere al consentimiento informado, y pese a que en el Informe de la Inspección se considera que la información fue correcta, completa y asequible, lo cierto es que no consta en el documento de consentimiento que obra en el procedimiento la perforación vesical que sufrió el actor. Pese a que por la Inspección Médica se haya afirmado que no se ha podido determinar el origen exacto de la perforación vesical, lo cierto es que de lo actuado, no existe duda alguna de que fue una complicación producida o asociada a la intervención a la que fue sometida el actor y de la que no fue advertido. A lo que se añade que, como afirma el perito del actor, en ningún lugar figura como posible riesgo la existencia de una retención aguda que es la otra causa a la que se podría atribuir la perforación.

Por tanto, y a la vista de lo actuado y de los consentimientos informados que fueron suscritos por el actor y de la perforación vesical que finalmente sufrió, debe concluirse que no fue informado correctamente de las complicaciones que podía sufrir como consecuencia de la intervención a la que fue sometido ni, en consecuencia, de la que sufrió, ni de los riesgos específicos de la cirugía laparoscópica teniendo en cuenta sus antecedentes.

El consentimiento informado se concibe como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia o intervención por razón de sus riesgos.

Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artisy revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al tratamiento quirúrgico. En estos supuestos el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.

El artículo 10.1 de la Ley 41/2002 dispone:

'1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y el estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; d) las contraindicaciones.'

En principio, la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2 de enero de 2012).

En consecuencia, si se cumple el anterior requisito deben indemnizarse los daños ocasionados por haberse producido el riesgo no previsto. En estos casos, la cuantificación de la indemnización se debe fijar en función de la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiera sometido al tratamiento, debiendo tener en cuenta también otros factores como el estado previo del paciente, el pronóstico y la gravedad del proceso patológico, las alteraciones terapéuticas existentes, la necesidad de la actuación médica y su carácter preferente o no.

Respecto del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en su sentencia 1226/2020, Contencioso sección 5, del 30 de septiembre de 2020, Recurso: 2432/2019, ha indicado lo siguiente:

'(...) La jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , 'desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como 'regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 Sentencias relacionadas Consentimiento informado ., 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera, de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )'. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que 'el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la 'lex artis' y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ', por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la 'lex artis' por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 Sentencias relacionadashttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jspConsentimiento informado., por remisión a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que 'aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad', siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que 'la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 , núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407) '.

Así en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: 'aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad(...).'

Pues bien, en el presente caso no puede considerarse acreditado que el actor conociera los concretos riesgos que asumía con la operación, por lo que no es posible tener por probado que se le hubiese garantizado cabal y completamente la información que está en la raíz de su derecho a la libre determinación.

El daño derivado de la falta de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimiento de la 'lex artis'. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 declaró que ' esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información (...) supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención'.

Por tanto, salvo supuestos excepcionales, entre los que no se halla el de autos, el importe de la indemnización no se equipara a la que correspondería por la reparación del daño material resultante de la asistencia sanitaria, aunque el mismo haya de ser tenido en cuenta junto a otras circunstancias.

En orden a la indemnización del daño moral, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2011 (recurso de casación 2.302/2009) vino a declarar que ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de 'pretium doloris', carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.

Entre ellas, además de la entidad del daño, habrán de ponderarse, a título de ejemplo y según los caso: si la asistencia ha sido necesaria y curativa u opcional y satisfactiva; el estado de salud del paciente antes y después de la asistencia sanitaria; la ausencia completa o la insuficiencia de información o del consentimiento informado; el porcentaje de posibilidad o probabilidad de producción del riesgo o complicación; la entidad de la omisión y la trascendencia práctica del defecto en relación al resultado, o si solo se ha tratado de una vulneración formal del derecho de información, sin relevancia material, lo que es tanto como si los riesgos sobre los que no se informó se produjeron finalmente, o no; la edad en el momento de la operación, actividades, formación y situación familiar del paciente; las repercusiones personales y económicas de las lesiones para su vida futura; las opciones disponibles, es decir, en qué medida existía la posibilidad real y razonable de elegir entre someterse al tratamiento o al procedimiento quirúrgico o desistir del mismo; y el daño o situación final del paciente, que consideramos acreditado y valorado en virtud del dictamen de valoración del daño corporal realizado por el perito de la parte actora.

Teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa concurren varias de las precitadas circunstancias, así como la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, estimamos que en el caso de autos y teniendo en cuenta todas las circunstancias, es adecuado fijar prudencialmente la cantidad de 30.000 euros como indemnización por la ausencia de información completa al paciente y la falta de firma del consentimiento informado, cantidad que consideramos actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, porque la circunstancia de que la asistencia sanitaria se haya dispensado en un centro hospitalario integrado en la red sanitaria pública a través de un concierto, no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad de la Administración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2008, recurso 2911/2003, y de 24 de mayo de 2007, recurso 7767/2003, entre otras muchas; igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9ª, de 6 de julio de 2010 y dictámenes de este Consejo 10/11 o 105/12 entre otros).

Finalmente, y por lo que se refiere al posible retraso, y pese a que en el Informe de la Inspección se aprecie que la atención realizada el 05/05/2019 en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Jiménez Díaz pudo no ser adecuada por cuanto que se podrían haber realizado pruebas diagnósticas complementarias más extensas, lo cierto es que el propio perito de la parte actora reconoce que este retraso no tuvo finalmente consecuencias, sin que se haya acreditado que, como se afirma se hubiera puesto en riesgo por ese retraso la vida del paciente ni que los síntomas y signos que presentó fueran indicativos de forma indubitada de la patología que finalmente presentó.

Todo la razonado comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo y la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y la condena a la indemnización al recurrente en la cantidad total de 30.000 euros, actualizada al momento de la presente resolución.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta la estimación parcial del presente procedimiento, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo número 576/2020seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el procurador doña Ana Villa Ruano en nombre y representación de DON Rosendo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación administrativa interpuesta por D. Rosendo formulada con fecha 3 de diciembre de 2019 por la que considera deficiente asistencia sanitaria dispensada por el Servicio Madrileño de Salud, la cual anulamos y, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, la condenamos a que indemnice a la recurrente en la cantidad total de 30.000euros, actualizada al momento de la presente resolución.

SEGUNDO.-NO EFECTUAMOS PRONUNCIAMIENTO IMPOSITIVO de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0576-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0576-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.