Sentencia Administrativo Nº 861/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 13/2007 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00861/2007

Recurso de apelación 13/2007

SENTENCIA NÚMERO 861

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diez de mayo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 13/2007, interpuesto por "PROMOCIONES BOMONTE, S.A., y ANFEJO, S.A., representados por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, contra la Sentencia de fecha 24 de Julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 94/05. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, estando representado por el Letrado D. Silverio Fernández Polanco.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 24 de julio de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 94/05, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús María en representación de "Promociones Bomonte, S.A., y Anfejo, S.A., contra el acuerdo del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de fecha 1 de abril de 2005, confirmándolo al entender que es conforme a Derecho".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 28 de septiembre de 2006 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 16 de octubre de 2006 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 16 de noviembre de 2006 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 12 de diciembre de 2006, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, señalándose el día 10 de mayo de 2007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de las mercantiles Promociones Bomonte, S.A. y Anfejo, S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 18 de Madrid , por la que se procede a desestimar el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de fecha 1 de abril de 2005 por el que se concedía licencia de tala y obras para la ejecución de cuatro viviendas unifamiliares en la parcela ubicada en la calle Vázquez de Saz nº 2 así como la obligación de ingresar en la Tesorería municipal la cantidad de 68.681,82 euros en aplicación de la norma Granada de valoración de arbolado.

En el presente recurso de apelación se procede a reiterar la alegación de la consecución de la licencia interesada por silencio administrativo positivo, y la obligación de distinguir entre la licencia de obras y de tala por un lado y la licencia de primera ocupación por otro a los efectos de sí pueden serlo de forma condicionada, entendiendo la parte apelante que la licencia de primera ocupación esta condicionada al pago de 18.885,41 € lo cual no es ajustado a derecho.

El Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón procede a reiterar la alegación de inadmisibilidad del presente recurso y subsidiariamente la desestimación del mismo.

SEGUNDO.- Si bien se planteó por la corporación local la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por las mercantiles recurrentes, lo cual procedió a reiterar en la vista oral que se celebró a los efectos de cumplir con el tramite de conclusiones, la sentencia objeto de apelación no realiza mismo razonamiento sobre la desestimación de la cuestión de inadmisibilidad planteada entrando directamente en el fondo del asunto.

Dicha cuestión de inadmisibilidad debe ser rechazada en tanto que el acuerdo impugnado, de fecha 30 de marzo de 2005 no ha sido revocado completamente, procediendo únicamente a revocar el apartado segundo del mismo, únicamente en relación a la cuantía objeto de valoración de los árboles a talar, siendo por tanto dicho acuerdo susceptible de impugnación en la presente vía jurisdiccional. Por otro lado, el fundamento de recurso se basa en la existencia o no de un silencio positivo y en la valoración de los árboles, no estando las recurrentes de acuerdo, ni con la valoración inicial, ni con la segunda valoración realizada por la Administración demandada, por lo que, debemos entender, que independientemente de la cuestión formal de que la revisión de la cuantía se ha procedido a realizar a través de otro acto administrativo, en ningún momento se ha procedido a realizar una modificación del objeto del presente recurso, por lo que, y a los efectos de evitar una indefensión de los recurrentes por motivos puramente formales, procede desestimar la cuestión de inadmisibilidad planteada por la corporación local demanda.

TERCERO.- En el presente recurso de apelación proceden las mercantiles apelantes a discutir si la licencia de primera ocupación puede concederse o no de forma condicionada, cuestión no planteada en la primera instancia, que por lo que no existe, al respecto, ningún pronunciamiento judicial sobre dicha alegación.

Es necesario recordar que la finalidad de recurso de apelación es realizar una crítica de la sentencia recurrida por lo que no se pueden introducir nuevos argumentos jurídicos no realizados oportunamente y sobre los cuales, por tanto, no existe pronunciamiento alguno en la sentencia objeto de apelación.

El recurso de apelación, tal como ha manifestado el Tribunal Supremo, sentencia de 5 de mayo de 1994 (RJ 1994/3784 ) entre otras, como medio ordinario de impugnación de las sentencias dictadas en la primera instancia por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, tiene por objeto depurar un resultado procesal anterior, nacido en función de las pretensiones formuladas en la primera instancia. En el recurso de apelación, los poderes del Tribunal «ad quem» son plenos en el sentido de que pueden conocer sobre toda la problemática del pleito seguido en la primera instancia, pero ello atendiendo a la pretensión revocatoria que contengan las alegaciones de la parte apelante, y sin sobrepasar los límites de las pretensiones de las partes explicitadas en la primera instancia: por ello, las partes no pueden plantear en el escrito de alegaciones del recurso de apelación, cuestiones nuevas que excedan de los términos en los que fue planteado el pleito en la primera instancia.

Habiendo resuelto el Juez de instancia sobre las cuestiones planteadas oportunamente en los escritos de demanda y contestación, y no pudiendo entrar a resolver sobre cuestiones no planteadas, no procede, a la hora de resolver el recurso de apelación, entrar a examinar nuevos motivos de impugnación no planteados oportunamente, ya que ello desvirtuaría la finalidad del recurso de apelación cual es realizar una crítica la sentencia objeto de dicho recurso.

CUARTO.- Por último, en el presente recurso de apelación se procede a reiterar las alegaciones sobre la concesión de la licencia por silencio administrativo positivo, lo cual es reconocido por la corporación local demandada en la primera instancia, y que, por tanto, no es objeto de discusión, máxime cuando la sentencia objeto de apelación así lo estima. Sin embargo, ninguna alegación sea realiza parte de las mercantiles apelantes con el objeto de desvirtuar los razonamientos expuestos en la sentencia apelada sobre la obligación de de abonar la cantidad reclamada por el Ayuntamiento, independientemente de entender que el silencio administrativo positivo conlleva la concesión de la licencia sin ninguna obligación más.

Dicha argumentación es completamente errónea ya que a través de la institución del silencio administrativo no se pueden conseguir facultades que nunca se conseguirían a través de una resolución expresa. De haber resuelto el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón en plazo sobre la licencia solicitada, no podría haber exonerado a las partes interesadas las obligaciones establecidas legalmente sobre la tala de árboles, por lo que no se puede entender la existencia de dicha exoneración por entender que se ha conseguido la licencia por silencio administrativo positivo, ya que los efectos del silencio administrativo positivo sólo alcanza a la estimación de su solicitud que se habrá de sujetar, en todo momento, al ordenamiento jurídico de aplicación, y si dicha normativa incluye la obligación de abonar un importe en concepto de valoración de los árboles objeto de tala, dicha obligación alcanza a las recurrentes a pesar de haber conseguido la licencia por silencio administrativo.

QUINTO.- En relación a la valoración de los árboles, las mercantiles apelantes proceden a realizar una valoración en base al informe técnico realizado por don Carlos Ramón que reduce significativamente la valoración realizada por el técnico de Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado de un modo reiterado y pacífico el Tribunal Supremo dando prevalencia al informe técnico de la administración sin perjuicio de que pueda ser desvirtuado a través de la correspondiente prueba pericial.

En ese sentido cabe citar, entre otras, la sentencia de fecha 17 de junio de 2000 (R. J. 2000/7014 ) en la que se establecía que "En el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos, debiendo el órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los informes, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de los mismos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional, sin olvidar la utilización de otros criterios, como la mayor credibilidad de los técnicos más alejados de los intereses de las partes, y precisamente en aplicación de tales criterios, es de estimar que las conclusiones formuladas por los técnicos municipales están dotadas de presunción de mayor objetividad, al estar alejados de los intereses de parte (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 [RJ 19981879], 28 de junio de 1999 [RJ 19995292], 7 y 27 de marzo de 2000 y 6 de abril de 2000 , entre muchas otras).

Naturalmente, que al no haberse practicado en estos autos, prueba pericial, ha de concederse un valor preferente en la interpretación de los informes o dictámenes emitidos en el expediente, al prestado por el técnico municipal, que es precisamente lo que ha efectuado la Sala «a quo» en la sentencia impugnada, con plena lógica y coherencia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antecitada, ya que los dictámenes formulados por encargo de la propiedad o de los arrendatarios, adolecen de un subjetivismo sumamente interesado en la defensa de sus propias pretensiones, lo que los hace no susceptibles de una valoración de prueba que presupone por naturaleza para que sea estimable, la objetividad e imparcialidad de quien emite el dictamen.

Es de advertir que la prueba pericial o de los dictámenes técnicos emitidos en el expediente o en su caso en los autos, no es tasada sino de libre apreciación por el Juez o Tribunal según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar aquí que en el recurso de casación no puede ser alterada la apreciación de la prueba realizada en la instancia y en este sentido es de precisar, conforme a constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se hubiera alegado que se incurrió en infracción de normas o doctrina jurisprudencial, reguladoras del valor tasado de la prueba, en los escasos supuestos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, excepción que no se da en los dictámenes de peritos técnicos en la materia, sometida a la libre apreciación del juzgador, según las reglas de la sana crítica, que en el presente caso ha sido realizada con arreglo a la más estricta lógica y exenta de cualquier indicio de arbitrariedad, y sin que tampoco haya existido distorsión o alteración de los hechos determinantes del efecto jurídico señalado de la ruina. Todo ello conduce a la desestimación de los motivos casacionales alegados, sobre la concurrencia de ruina técnica y económica, aunque cualquiera de ellas hubiese bastado, para llegar a la misma conclusión, y lo mismo cabe decir respecto de la jurisprudencia citada por el recurrente en su tercer motivo."

En el presente caso, por las mercantiles recurrentes se podía haber instado la práctica de la prueba pericial con el fin de determinar si la valoración de los árboles realizada por el técnico municipal era o no correcta, desvirtuando de ese modo el informes técnico obrantes en el expediente administrativo y que han servido para que el Juez "a quo" procediese a desestimar el recurso.

Existiendo, por tanto, un informe técnico que justifica la valoración de los árboles objeto de tala y no habiendo sido desvirtuados el mismo mediante la correspondiente prueba pericial, procede, igualmente desestimar este segundo motivo impugnatorio.

Por último, y aunque no puede ser objeto del presente recurso de apelación, debemos advertir que examinada la resolución administrativa impugnada, se procede a conceder la licencia de tala y obras para la ejecución de las cuatro viviendas unifamiliares y, en su apartado segundo, posteriormente revisado, se procede a realizar la valoración, en aplicación de la Norma Granada, del arbolado, de un modo completamente independiente a la concesión de la licencia de primera ocupación, la cual, sólo podrá ser concedida sin se ha procedido al cumplimiento de lo preceptuado en la licencia concedida, tanto en lo referente a los parámetros urbanísticos de la licencia de obras como en lo referente a la valoración del arbolado, sin que ello suponga que la licencia de primera ocupación venga condicionada al pago del importe reclamado por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón.

SEXTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas causadas de acuerdo con lo establecido en el art.139.2º de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LAS MERCANTILES PROMOCIONES BOMONTE, S.A. Y ANFEJO, S.A. CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 24 DE JULIO DE 2006, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 18 DE MADRID, LA CUAL CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD . TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

*Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fin al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a