Sentencia Administrativo Nº 862/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 926/2011 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000926/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0006717

SENTENCIA Nº 862/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000926/2011, promovido por la Procuradora doña Amparo Lacomba Benito en nombre y representación de Juan Manuel y HIJO MENOR DE EDAD Casimiro , contra la desestimacion presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-I nterpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 16 de diciembre del presente año, teniendo así lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso la desestimacion presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los actores, ya que a su juicio su hijo sufrió un grave error de diagnostico cuando el 4/8/2008 acudió al Servicio de Urgencias del HCU de Valencia por intenso dolor en su pierna izquierda, tras realizarle una radiografiá fue evaluada por Pediatría y Traumatologia, diagnosticandole Contusión Muscular. Tras volver a su domicilio el 16/9/2008 acude al servicio de urgencias del hospital San Cecilio de Granada, se le realiza radiografiá apreciando tumor oseo.

Se inicia tratamiento con quimioterapia y en la intervención quirúrgica de 4/2/2009, se opta por la amputación de la pierna izquierda .

Sostienen que el retraso diagnostico entre 4 de agosto y el 16 de septiembre de 2008, fue la causa de que el menor haya perdido su pierna izquierda.

Solicitan una indemnización de 366.262,19 euros, por aplicación analógica del baremo de accidentes de trafico. Lo desglosan del siguiente modo: por daños físicos y secuelas 178.897,60 euros. Y como factores de corrección Incapacidad Permanente Total 87.364,59 euros, mas 100.000 euros por alteración sustancial de la vida de los padres.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente alprincipio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas),reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

En el caso que nos ocupa los recurrentes anudan la existencia de responsabilidad patrimonial a la circunstancia de que la asistencia sanitaria dispensada en el hospital Clínico de Valencia el 4/8/2008 a su hijo, no se ajusto a la lex artis al existir un claro retraso en el diagnostico que origino la amputación de la pierna izquierda del menor.

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda se ciñen a los obrantes en el expediente administrativo, medico inspector, el aportado por la Compañía de Seguros emitido por el doctor Moises , el informe del Jefe del Servicio de traumatologia del HCU de Valencia, y el rendido por el perito judicial.

En el informe del Jefe de Servicio de Traumatologia del HCU de Valencia, -folio 6- se nos dice que:'

'Según informe de atención de urgencias del día 4 de agosto de 2008, el paciente fue visitado de urgencias en Pediatría por un dolor de cadera muy impreciso de instauración lenta. La exploración clínica no puso de manifiesto datos de interés y se le practicó una radiografia de ambas caderas que eran normales.

Fue posteriormente remitido a urgencias de Traumatología donde tampoco se observaron datos clínicos de interés a la exploración y se dio por normal la exploración radiólogica.

Se remitió al paciente a su pediatra de zona para completar el estudio, ya que aparentemente no existía ningún motivo de urgencia. Al parecer el paciente no acudió al especialista de zona como señalaba el informe.

Revisada la radiografia por mí, y una vez conocido el diagnóstico definitivo, sí que observo un engrosamiento diafisario en la zona inferior de la radiografia, que debió ser aclarada con una radiografia de la zona de la rodilla. Este dato no fue observado por los facultativos de guardia, tanto de Pediatría como de Traumatología.

En cuanto a la influencia del retardo diagnóstico en el tratamiento final, es difícil de determinar en ausencia de metástasis, y teniendo en cuenta que el tratamiento actual de estos tumores no es la amputación, salvo que fracase una cirugía de resección y reconstrucción.'

Por su parte el informe aportado por la Compañía de seguros emitido por medico oncologo concluye, folio 39:

'El tratamiento médico y quirúrgico fue correcto en todo momento. La quimioterapia siguió los protocolos habituales y obtuvo unresultado positivo, como revela el alto grado de necrosis (destrucción de las células malignas) observado tras la extirpación del sarcoma. La amputación no dependió de undesarrollo especialmente avanzado del sarcoma sino que venía recomendada porla edad del paciente y por la circunstancia de la fractura patológica, y prácticamente impuesta por el hallazgo intraoperatoriode la afectación del paquete vásculo-nervioso.

1 La actuación médica durante la primera consulta, en el servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Valencia, fue apropiada a los síntomas, antecedentes y datos exploratorios del paciente, advirtiéndose además de la conveniencia de consultar al pediatra en caso de empeoramiento.

2. El intervalo de tiempo transcurrido entre la primera consulta y el diagnóstico del osteosarcoma es breve para la enfermedad de que se trata y no cabe interpretarlo como retraso indebido de la asistencia médica, sino como el plazo de observación sensato en una enfermedad rara que se manifiesta al principio bajo la forma de síntomas inespecíficos y muy frecuentes.

3. El tratamiento de quimioterapia fue el correcto.

4. La amputación del miembro es un tratamiento curativo aceptable para el osteosarcoma y en este caso no venía Impuesta por ningún retraso Injustificado en la asistencia sanitaria, sino dictado por las características particulares del paciente y del tumor.

En suma, el manejo diagnóstico y terapéutico del caso sujeto a pericia se ajustó a la L x Artis ad Hoc, no hubo retraso Injustificado del diagnóstico y la amputación era prácticamente inevitable.'

Del informe del perito judicial, especialista en traumatologia y miembro de la Real Academia de Medicina de la Comunidad Valenciana, conviene destacar lo siguiente:

'Consideraciones sobre el diagnóstico y tratamiento.

Una vez diagnosticado el tumor, se ingresa y se procede a realizar una biopsia que confirma un osteosarcoma anaplásico altamente indiferenciado. Se decide su traslado a la Unidad de Oncología Infantil del Hospital Virgen de las Nieves de Granada el día 26-9-08.

En este hospital se le realizan diversos estudios para completar el diagnóstico y alcance de la lesión: gammagraffa, RNM y TAC. El estudio con RNM informa la presencia de un tumor que rompe cortical con importante componente de partes blandas de 23x9x9 cm con infiltración de vasto medial e intermedio. El resto de las pruebas no ponen de manifiesto la presencia de metástasis o afectación linfático-ganglionar.

Se instaura tratamiento quimioterápico pre-operatorio siguiendo protocolo OS-SEOP 2001, el 1-10-08.

El paciente refiere dolor intenso, se realizan radiografías de rodilla el día 5-11, encontrando una fractura patológica de fémur desplazada. Se inmoviliza y el día 11-11-08 se procede a reducción bajo anestesia y colocación de calza de escayola.

El día 4-2-09 se procede a intervención quirúrgica. Durante el acto quirúrgica se comprueba infiltración tumoral del paquete vásculo-nervioso y partes blandas, por lo que se decide realizar la amputación de la extremidad.

Posteriormente sigue tratamiento con ciclos de quimioterapia postoperatoria.

En este apartado debemos tener en cuenta que hasta hace unos años, ocho de cada diez niños que sufrían un sarcoma osteogénico, fallecían, no por el tumos propiamente dicho, sino por las metástasis del mismo.

El motivo por el que se demora la intervención desde su diagnóstico hasta la intervención (cuatro meses) se deba al tratamiento con quimioterapia preoperatorio, que tiene como objetivo acabar con los posibles focos metastáticos a distancia y reducir la agresividad del tumor. Algo que en este caso se consiguió en alto grado, dado que el porcentaje de necrosis de las células de la pieza tumoral extirpada era superior al 90%.

El tratamiento quirúrgico tiene como objetivo extirpar radicalmente el tumor para evitar recidivas locales que son más agresivas y con el consiguiente riesgo de metastatizar y ocasionar la muerte del paciente.

Inicialmente se desea mantener el miembro extirpando radicalmente el tumor y reemplazando el hueso o articulación afectadas, por injertos de hueso o prótesis especiales (prótesis tumorales).

En el caso presente éste era el objetivo de los cirujanos; pero durante el acto quirúrgico se observó la infiltración del paquete vásculonervioso, por lo que cualquier procedimiento de salvación resultaba inviable. Una afectación a tener en cuenta dada la agresividad del tumor, su tamaño (23x9x9) y la presencia de una fractura patológica de fémur que podía provocar diseminación tumoral.

Posteriormente se continua con ciclos de quimioterapia con el objetivo de evitar la posible diseminación de células que se pudiera haber producido por la manipulación del tumor durante el acto quirúrgico.

En tercer lugar: ¿La amputación fue consecuencia de la demora en el tratamiento?

Esta cuestión es muy difícil de determinar, como indica el Profesor Gomar en su informe.

Debemos tener en cuenta aspectos del propio tumor y aspectos del propio caso.

Se trata de un tumor muy agresivo como se recoge en el informe de la biopsia: 'osteosarcoma anaplásico altamente indiferenciado de fémur', con capacidad de metastatizar a distancia.

El informe de la RNM de 19-9-08 señala 'tumor que rompe cortical con importante componente de partes blandas de 23x9x9 cm con infiltración de vasto medial e intermedio', es decir, un tumor muy grande con gran infiltración de partes blandas; pero no menciona infiltración del paquete vásculo-nervioso

Se instaura tratamiento quimioterápico preoperatorio el día 1-10-08. A principios de Noviembre se produce una fractura patológica, con lo cual el riesgo de diseminación es mayor.

Finalmente, al realizar al intervención quirúrgica el día 4-2-09, se comprueba la infiltración del paquete vásculo-nervioso, por lo que la amputación es absolutamente necesaria.

La decisión de realizar una amputación es compleja; pero se debe tener en cuenta como tratamiento electivo teniendo en cuenta que la cirugía tumoral es una cirugía radical. El objetivo es evitar la recidiva local (mucho más grave) o la diseminación del tumor (metastatizar). Un riesgo importante en este caso debido a la fractura patológica, a la agresividad e infiltración y al tamaño del tumor.

Por otra parte, en relación con la cirugía de salvación del miembro, debemos recordar que se trata de la sustitución del hueso por una prótesis o un injerto óseo, con los riesgos de complicaciones inherentes a este tipo de técnicas infección de la prótesis, no incorporación del injerto, refractura,...

Además, en niños con importante potencial de crecimiento (siendo la rodilla donde más se crece), se debe tener el cuenta que estos implantes no crecen, por lo que se produce una dismetría más o menos importante. En este caso el paciente medía 158 cm el 1-10-08 y 163 cm el 6-7-09: unos 5 cm más.

Finalmente estimo que el pronóstico, como recoge el Dr Moises en su informe pericial de 15-8-11, no cambiaría en uno o dos meses. Habría que pensar que desde que acudió a urgencias del Hospital Clínico de Valencia hasta que se diagnosticó el tumor en el Hospital San Cecilio de Granada, pasaron seis semanas. Y desde que se instauró el tratamiento quimioterápico el 1-10-08 hasta la intervención el 4-2-09, pasaron cuatro meses, teniendo en cuenta la fractura patológica e fémur (el hueso se rompe por la zona del tumor) que padeció el 5-11-08, con el consiguiente riesgo de diseminación.

CONCLUSIONES

- En relación a la asistencia inicial estimo que fue correcta en cuanto a la lex artis.

- La posibilidad de haber realizado un estudio radiográfico de la rodilla no la puedo evaluar dado que no he visto las radiografías, y que se trata de un comentario a posteriori.

- El proceso de diagnóstico se encuentra en los tiempos habituales para este tipo de infrecuente patología.

- Estimo que dado el tipo de tumor y su localización, habría sido difícil de evitar la amputación de haberse diagnosticado el día 4-8-08. '

QUINTO.-A la vista de los diferentes informes, medico inspector, el aportado por la Compañía de Seguros emitido por el doctor Moises , el informe del Jefe del Servicio de traumatologia del HCU de Valencia, y el rendido por el perito judicial, así como de la historia clínica remitida, la conclusión que alcanza la Sala es que la atención sanitaria que se dispenso al menor en las Urgencias del HCU de Valencia fue deficiente al no interpretar correctamente el resultado de la radiografiá, donde según informa el Jefe del Servicio de traumatologia del HCU de Valencia, único que a los efectos de este procedimiento la visiono, 'sí que observo un engrosamiento diafisario en la zona inferior de la radiografiá, que debió ser aclarada con una radiografiá de la zona de la rodilla. Este dato no fue observado por los facultativos de guardia, tanto de Pediatría como de Traumatología.'

La compañía de seguros y ante la afirmación que se contiene en el informe: 'Revisada la radiografiá por mí, y una vez conocido el diagnóstico definitivo,..', entiende que carece de virtualidad, pues el engrosamiento se aprecia una vez que ya se conoce el diagnostico.

La Sala no comparte dicha valoración, de la lectura de todo el informe, así como por el tamaño del tumor, concluimos que el engrosamiento diafisiario en la zona inferior de la radiografia, se observaba el 4/8/2008, y no fue visto por los facultativos de guardia tanto de Pediatría como de Traumatología.

Establecido lo anterior debemos pronunciarnos sobre los efectos que pudo tener que trascurrieran 6 semanas, entre el 4 de agosto y el 16 de septiembre de 2008, en la evolución del tumor que sufría el menor.

A juicio de los recurrentes el retraso diagnostico de 6 semanas fue la causa, de que finalmente se tuviera que amputar la pierna.

Dicha tesis sin embargo no encuentra respaldo objetivo alguno y así el perito judicial informa que 'Finalmente estimo que el pronóstico, como recoge Don Moises en su informe pericial de 15-8-11, no cambiaría en uno o dos meses. Habría que pensar que desde que acudió a urgencias del Hospital Clínico de Valencia hasta que se diagnosticó el tumor en el Hospital San Cecilio de Granada, pasaron seis semanas. Y desde que se instauró el tratamiento quimioterápico el 1- 10-08 hasta la intervención el 4-2-09, pasaron cuatro meses, teniendo en cuenta la fractura patológica de fémur (el hueso se rompe por la zona del tumor) que padeció el 5-11-08, con el consiguiente riesgo de diseminación.'El informe de la RNM de 19-9-08 señala 'tumor que rompe cortical con importante componente de partes blandas de 23x9x9 cm con infiltración de vasto medial e intermedio', es decir, un tumor muy grande con gran infiltración de partes blandas; pero no menciona infiltración del paquete vásculo-nervioso.

Siendo la fractura patológica de fémur que se produce el 5/11/08, lo que agudizo el riesgo de diseminacion del tumor, advirtiendo en el momento de la intervención el 4/2/2009 la infiltración del paquete vásculo-nervioso, por lo que la amputación es absolutamente necesaria.

El informe de la RNM de 19-9-08 señala 'tumor que rompe cortical con importante componente de partes blandas de 23x9x9 cm con infiltración de vasto medial e intermedio', es decir, un tumor muy grande con gran infiltración de partes blandas; pero no menciona infiltración del paquete vásculo-nervioso.

Siendo la fractura patológica de fémur que se produce el 5/11/08, lo que agudizo el riesgo de diseminacion del tumor, advirtiendo en el momento de la intervención el 4/2/2009 la infiltración del paquete vásculo-nervioso, por lo que la amputación es absolutamente necesaria.

SEXTO.-De acuerdo con lo razonado la indemnización debe ser fijada atendiendo exclusivamente al daño moral producido por el retraso diagnostico en 6 semanas del tumor que sufría y que ya se apreciaba en la radiografiá del 4/8/2008, pero en ningún caso esta acreditado que el trascurso de las 6 semanas tuviera relación con la amputación que finalmente sufrió el menor.

Fijando la cuantiá indenmizatoria la sala según su prudente arbitrio en 6.000 euros mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación

SEPTIMO.-.En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso 926/2011, promovido por la Procuradora doña Amparo Lacomba Benito en nombre y representación de Juan Manuel y SU HIJO MENOR DE EDAD Casimiro , contra la desestimacion presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Reconociendo el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en 6.000 euros mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.