Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2020/0016284
Recurso de Apelación 573/2021
Recurrente: D./Dña. Carlos Jesús
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES MORENO GOMEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 862/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 25 de octubre de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 573/2021, que ha sido interpuesto por don Carlos Jesús, con NIE numero NUM000, representado por la Procuradora doña María Dolores Moreno Gómez y dirigido por la Letrada doña Rosa María Sanz Carrasco, contra la sentencia dictada en fecha de 22 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 292/2020 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Don Carlos Jesús interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 6 de julio de 2020.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 22 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 292/2020 de su registro.
SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, don Carlos Jesús interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.
TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y nohabiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 20 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Don Carlos Jesús, nacional de Paraguay y con NIE numero NUM000, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 6 de julio de 2020, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que 'no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado y por lo tanto sin acreditar su identificación y filiación y asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga especial arraigo familiar o social en nuestro país'.
La sentencia de instancia tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos y los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, las sentencias de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020.
Con base en lo anterior rechazó el motivo de impugnación que acusaba la falta de proporcionalidad de la expulsión, concretando la 'ratio decidendi' en su fundamento de derecho segundo, en los siguientes términos:
'Comienza el actor invocando, como motivo de impugnación, la nulidad de la resolución impugnada por infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción imponible, sobre la base de que entró legalmente en territorio español por puesto habilitado al efecto y se hallaba provisto de pasaporte válido, justificando las condiciones de su estancia y, en cuanto a su situación personal y familiar, alega que desde que llegó a España ha tenido trabajo como jardinero, está empadronado en Majadahonda y mantiene una relación de pareja desde hace doce años con una persona que se encuentra en situación de residencia legal en nuestro país, teniendo presentada solicitud de cita para la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la CAM.
.../...
Ha aportado el actor con la demanda pasaporte, volante de inscripción padronal individual en el que aparece el mismo empadronado en Majadahonda, una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión de una persona que, según alega, es su pareja y una solicitud de cita para inscripción en el Registro de Uniones de Hecho de la CAM, a nombre del actor y de la citada persona, presentado el 17 de julio de 2020, con posterioridad, por tanto, a la orden de expulsión recurrida. Esta última circunstancia, unida al hecho de que no ha acreditado el actor la convivencia con quien manifiesta que es su pareja, nos ha de llevar a no poder estimar acreditado el arraigo familiar que invoca.
.../...
En el supuesto que nos ocupa, aparte de la falta de prueba suficiente de la existencia de arraigo familiar, como hemos mencionado anteriormente, consta en el expediente administrativo, en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente de expulsión, que el día 7 de noviembre de 2019 se había procedido a la detención del recurrente por un delito continuado de robo con violencia o intimidación, lo que, entendemos, conforme a la sentencia transcrita, constituye una circunstancia agravante que justifica la proporcionalidad, no sólo de la medida de expulsión, sino también de la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.
Procede, por todo ello, la desestimación del recurso'
Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Carlos Jesús, que ha solicitado la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo, anulando la orden de expulsión, acordando la comunicación de la misma a los organismos oficiales que indica y el reconocimiento de su derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le ha causado la orden de expulsión. A tales efectos invoca las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 y de 17 de marzo de 2021, así como la de 11 de febrero de 2008 de la Sección Sexta de esta Sala reiterando como motivo de recurso la falta de proporcionalidad de la resolución impugnada en la instancia por improcedencia de la expulsión decretada, a cuyos efectos alegaque su conducta no representa riesgo para la seguridad o el orden público ya que carece de antecedentes penales y el antecedente policial por su presunta participación en un delito continuado de robo con violencia, que está en el origen del expediente sancionador, no puede valorarse como dato o circunstancia negativa al no haber acreditado la Administración el resultado judicial del atestado.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso por falta de contenido impugnatorio y por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada.
SEGUNDO.-La Sala no considera procedente acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente el motivo de impugnación planteado en la primera instancia y consistente en la falta de proporcionalidad de la expulsión, al haber sido rechazado en el mismo en la sentencia se argumentan en este recurso, mediante la invocación de sentencias del Tribunal Supremo, las razones que asisten al apelante para considerar que la detención policial por su presunta participación en un delito del que se desconoce el resultado judicial no puede ser valorado como un dato negativo, lo que permite que este tribunal pueda examinar la procedencia del fallo dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.
TERCERO.-La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes pasa por tener en consideración los siguientes hechos, que resultan del expediente administrativo y de los autos:
Don Carlos Jesús fue detenido el 7 de noviembre 2019 por la Guardia Civil del Puesto de Las Rozas como presunto autor de un delito continuado de robo con violencia e intimidación, habiendo seguido al atestado su presentación como detenido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Majadahonda. Se desconoce el ulterior resultado judicial.
En el momento de su detención, que también lo fue por infracción de extranjería, se identificó con su pasaporteordinario y dio como domicilio la CALLE000 número NUM001 de Majadahonda. No quiso que se comunicara su detención ni contactar telefónicamente con nadie.
En la resolución de iniciación del expediente, que se siguió por el trámite del Procedimiento Preferente, se recogió, además de la detención por su presunta participación en actividades delictivas, que no le constaban datos en Adexttra y que carecía de otros antecedentes policiales.
Habiendo presentado escrito de alegaciones, al que no se acompañó ninguna documentación, afirmó haber entrado regularmente en España, estar empadronado, carecer de antecedentes penales y trabajar como jardinero, por lo que se había integrado en nuestra sociedad.
La propuesta de resolución no innovó los términos de la resolución de iniciación del procedimiento sancionador.
Como se ha dicho, en la orden de expulsión dictada en fecha de 6 de julio de 2020 se valoró que no constaba que hubiera solicitado y se hallara pendiente de resolver ninguna autorización de residencia o trabajo, que en el momento de su detención estaba indocumentado y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, así como que no había aportado ninguna prueba de especial arraigo familiar o social en nuestro país.
En tales términos es de apreciar la existencia de un error en la orden de expulsión por cuanto que el expediente administrativo evidencia que don Carlos Jesús estaba debidamente documentado en el momento de la detención, habiéndose identificado con su pasaporte ordinario.
La orden de expulsión se notificó en su domicilio el día 23 de julio de 2020, habiéndose entregado a doña Penélope.
En la demanda se alegó la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, y se aportó: la página biográfica del pasaporte con sello de entrada borroso, y certificado histórico de empadronamiento con fecha de alta de 7 de noviembre 2016, por lo que, en defecto de otros medios probatorios acreditativos de una fecha anterior, ha de considerarse que ?don Carlos Jesús no residía en nuestro país con anterioridad al 7 de noviembre 2016.
Asimismo aportó copia de la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario expedido a favor de doña Salvadora, domiciliada en CALLE001 número NUM002 de Majadahonda, domicilio distinto al que el recurrente está empadronado, en la CALLE000, de la misma ciudad. Y finalmente, una solicitud de cita para la inscripción de ambos en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, presentada telemáticamente en fecha de 17 de julio de 2020, posterior tanto a la iniciación como a la resolución y notificación del expediente de expulsión, y que son pruebas insuficientes de la vida familiar del recurrente en nuestro país, al no constar la iniciación del procedimiento ni es la efectiva inscripción registral del apelante y de quien afirma que es su pareja, pero con la que no comparte domicilio, según las pruebas aportadas.
CUARTO.-Para la decisión del motivo de recurso que acusa la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, hemos de hacer referencia previa a que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.
Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo matizó la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentadoel extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entradaen territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006);carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado(sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoriadel territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
En consecuencia, para resolver el motivo de recurso hay que determinar si, en relación al apelante, consta en las actuaciones la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó al expedientado del territorio nacional.
Se está en el caso de que la decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo ha tenido en consideración la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.
En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:
' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
La sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) zanjó definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , declarando que' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.
La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en muchas otras posteriores.
Pero ha sido matizada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 y en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 , aplicadas en la sentencia de instancia e invocadas por el apelante, y a las que haremos seguida referencia.
QUINTO.-Posteriormente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, en la sentencia dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020.
El casoera relativo a una orden de expulsión por infracción de estancia irregular en España, con prohibición de entrada de 2 años, de un ciudadano de Colombia, sin concurrencia de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, que había venido a España aproximadamente un año y medio antes de la orden de expulsión, entrando por el Aeropuerto de Barajas, y que se había empadronado en Madrid, realizado cursos de formación para el empleo, y carecía de antecedentes penales ni policiales, el cual alegó que vivía con su hermano y la familia de éste, aunque sin acreditarlo, como tampoco que existiera dependencia económica. La sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo, y confirmada en sede de recurso de apelación, consideró que no existía pendencia en vía administrativa de resolución tendente a regularizar la situación del demandante en España como tampoco efectiva vida familiar en nuestro país ni medios lícitos de vida con que poder pagar la multa, y no consideró necesario plantear cuestión prejudicial de inaplicación directa de la Directiva de Retorno en perjuicio del extranjero por la defectuosa transposición de la misma.
En el auto de admisiónla cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Al efecto se declara en la sentencia que la armonizaciónde las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique--ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión.Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º'.
El juicio de proporcionalidad ha de estar en la motivaciónde cada orden de expulsión, que ha de adoptarse de manera individualizaday valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.
Pero, a salvo lo anterior, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que losTribunalesde lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuentaal examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.
La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacionalsuscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:
' Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.
Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsiónha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:
- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).
- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).
-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).
-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.
- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:
- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.
-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.
- La existencia de una prohibición de entrada anterior.
-Carencia de domicilio y de documentación.
-Incumplimiento de una salida obligatoria.
-Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.
La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 733/2020, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).
SEXTO.-Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.
Pues bien, la valoración de las circunstancias expuestas en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia nos lleva a concluir quela orden de expulsión se ha ajustado a las exigencias del principio de proporcionalidad expresadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, al concurrir una circunstancia agravante que cualifica y aumenta el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, ya que el procedimiento de expulsión se inició al comprobar que don Carlos Jesús carecía de autorización de residencia en nuestro país con motivo de su detención por su participación presunta en un delito continuado de robo con violencia e intimidación, habiéndose seguido diligencias penales en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Majadahonda, ante el que el detenido fue presentado.
Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 hacer recaer sobre la Administración sancionadora la carga de averiguar el resultado judicial derivado de la detención policial, pero también lo es que tal doctrina no era pacífica puesto que la sentencia de 19 de diciembre de 2006ya había considerado como circunstancia negativa el hecho de haber sido detenido el ciudadano extranjero por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción, sin exigir que la Administración acreditara el estado ulterior de dichas diligencias,cuestión que ha sido zanjada definitivamente en ese mismo sentido por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 , de manera que en tales circunstancias le correspondía al recurrente la carga de acreditar el resultado judicial favorable de proceso penal derivado del atestado, lo que no ha hecho.
En el proceso de instancia y en este recurso de apelación no se ha alegado que el artículo 6 de la Directiva de Retorno resultara de aplicación al supuesto litigioso, y no se discute que cuando se inició y se resolvió el expediente de expulsión se encontrara pendiente de resolver en vía administrativa una petición del apelante dirigida a regularizar su situación en España.
Tampoco se acredita, ni se alega, en esta alzada la existencia de hechos constitutivos de alguna causa obstativa a la expulsión amparado por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, habiendo quedado firme y consentida la conclusión judicial de la falta de acreditación de vida familiar del recurrente en nuestro país, si bien señalaremos que, en su día, don Carlos Jesús no solicitó que se comunicara su detención ni contactar telefónicamente con nadie, que no existe la menor indicación sobre doña Penélope, quien se hizo cargo de la orden de expulsión notificada en el domicilio del interesado, ni se ha acreditado la existencia de pareja de hecho con doña Salvadora, con la que no comparte domicilio ni justifica la iniciación de expediente para la inscripción de ambos en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, todo lo cual conduce a la conclusión de que la sanción de expulsión ha sido proporcional a las circunstancias del caso, por lo que, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, no procede estimar el presente recurso de apelación.
SÉPTIMO.-El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:
'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.
En el presente caso, no procede formular condena al pago de las costas procesales, al apreciar la Sala la concurrencia de circunstancias que justifican que no se impongan pese a la desestimación del recurso de apelación, habida cuenta de la jurisprudencia invocada por el recurrente.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Jesús contra la sentencia dictada en fecha de 22 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 21 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 292/2020 de su registro, la cual confirmamos; Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0573-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0573-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
