Sentencia Administrativo Nº 863/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 230/2013 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00863/2015

RECURSO núm. 230/2013

SENTENCIA núm. 863/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 863/15

En Murcia, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

En el recurso contencioso administrativo nº 230/13 tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía total de 68.901,83 €, y referido a: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Parte demandante:

PROMOALPRI, S.L., representada por el Procurador Sr. García Mortensen y defendida por el Letrado Sr. De Ramón Hernández.

Parte demandada:

Administración del Estado, TEAR de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 27 de marzo de 2013, desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas núms. NUM000 y NUM001 acumuladas, la primera formulada contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente la liquidación NUM002 en virtud de la cual se desestiman las alegaciones presentadas a la propuesta contenida en el Acta A02 NUM003 , y se regulariza la situación tributaria de la entidad, resultando una cuota a ingresar de 29.428,60 € y unos intereses de 7.101,77 €, con un total de 36.530,37 €; y la segunda formulada contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo A2375679083 por el que se impone la sanción por importe de 32.371,46 €.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare la nulidad del acuerdo del TEAR recurrido, revocando y anulando las cantidades reclamadas, por no ser ajustadas de derecho, con expresa imposición de costas a la administración demandada.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 13 de junio de 2013 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 13 de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa a resolver en el presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar si es conforme a Derecho la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 27 de marzo de 2013, desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas núms. NUM000 y NUM001 acumuladas, la primera formulada contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente la liquidación NUM002 en virtud de la cual se desestiman las alegaciones presentadas a la propuesta contenida en el Acta A02 NUM003 , y se regulariza la situación tributaria de la entidad, resultando una cuota a ingresar de 29.428,60 € y unos intereses de 7.101,77 €, con un total de 36.530,37 €; y la segunda formulada contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo A2375679083 por el que se impone la sanción por importe de 32.371,46 €.

El TEAR se refiere al primer motivo de la regularización, es decir, la deducibilidad de las cuotas consignadas en la factura nº NUM004 por importe de 445.000,00 € de base de IVA y 71.200,00 € de cuota, recibida por la reclamante de la sociedad GRUPONEXCO, S.L. por el concepto de 'Comisión por pase de la finca nº NUM005 del municipio de Alguazas, sito en la calle Olmeda, Mayor y Camino del Pago'; y recuerda que la deducción de las cuotas del IVA soportadas por los sujetos pasivos en la adquisición de bienes y servicios en el ámbito de una actividad económica constituye un derecho ejercitable por el propio sujeto pasivo. Cita al respecto el art. 105 de la LGT , que atribuye la carga de la prueba a quien pretenda hacer valer un derecho. En el presente caso, si la reclamante pretende ejercer el derecho a la deducción de las cuotas del IVA, es a ella a la que le corresponde demostrar los hechos y circunstancias que amparan la existencia del derecho a la deducción. Detalla a continuación los requisitos que deben exigirse al sujeto pasivo del Impuesto para el ejercicio del derecho a deducir el IVA soportado. Dado que se aporta la factura ante la Inspección, cumpliendo el requisito de carácter formal, la controversia se circunscribe al cumplimiento del requisito material de la realización defectiva de las operaciones consignadas en el factura, cuya realidad cuestiona la Administración. En este sentido, tras referir diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo, y reiterar el ya citado art. 105 LGT , concluye que si no se acredita la realidad de las operaciones ni siquiera puede entenderse que ha nacido el derecho a deducir, aunque se cumplan los requisitos formales necesarios para el mismo. La Administración no ha admitido la deducibilidad de las cuotas consignadas en la referida factura, centrando sus argumentos en que, tras las comprobaciones realizadas, no se ha acreditado suficientemente la realidad de las prestaciones de servicios en ella contenidos. Al respecto la Inspección motiva su decisión en la existencia de una estructura de relaciones económicas que se suscita entre una serie de sociedades y personas físicas, controladas en última instancia por D. Fructuoso y establecidas con el único fin de generar deudas tributarias por IVA e Impuesto sobre Sociedades en sociedades denominadas de Nivel 1, en la práctica inexistentes o insolventes, a la vez que ello permite generar gastos o créditos tributarios en otra sociedades calificadas de Nivel 3, estas sí de apariencia y funcionamiento real, lo que se consigue mediante la facturación directa por las sociedades de nivel 1 o a través de un tercer tipo de sociedades de Nivel 2 que reciben facturas de estas últimas y las expiden a las de nivel 3. En este caso la sociedad Promoalpri se sitúa como receptora de una factura de una sociedad de nivel 2 como es Grupo Nexco, S.L. por 'comisión por pase' en la venta de un terreno por la primera a Nexco Inversiones, S.L., sociedad que se identifica como de Nivel 3, es decir, sociedad última beneficiaria del entramado antedicho a la que llegan las cuotas del IVA y los gastos a deducir en el Impuesto de Sociedades. Lo primero que cabe decir es que no se ha podido acreditar por la interesada la existencia de un contrato de compraventa que documente el llamado 'pase' del Grupo Nexco a Promoalpri; y además, se ha de coincidir con la inspección en que dichos servicios carecen de toda lógica económica, no solo por lo absolutamente desproporcionado del precio de los mismos, pues alcanza nada menos que casi tres cuartas partes del propio beneficio obtenido por Promoalpri en la venta del inmueble, sino porque tanto Grupo Nexco como la compradora final del mismo (Nexco Inversiones, S.L.) son sociedades controladas por la misma persona, D. Fructuoso , que, además, actuó en representación de ambas sociedades durante toda la operación; con lo que se concluye que la misma persona se estaría cobrando a sí misma una comisión por pase. Ha de añadirse, sigue diciendo el TEAR, que se la probado por la Inspección que efectivamente Grupo Nexco recibió un mes después de la emisión de la factura a Promoalpri una nueva factura por similar importe, pagada en efectivo, en concepto de intermediación en la compra de la misma finca y emitida por D. Baldomero , persona que, según las pesquisas de la Inspección, tiene un claro perfil de testaferro y hombre de paja, y que tanto él como las empresas controladas por él, carecen de infraestructura económica y de solvencia, sirviendo únicamente al fin de emitir facturas a otras sociedades.

En cuanto la prueba indiciaria a la que acude la Inspección, ante la dificultad evidente de aportar una prueba directa, el TEAR refiere en primer lugar abundante doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 (RTC 1985, 174) y 175 ( RTC 1985, 175) ambas de 17.12.85 , la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción de inocencia, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo; cita asimismo abundantísima jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto. Reproduce lo dispuesto a estos efectos, en el art. 108 de la ley 58/2003 que dispone que:

« 1. Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.

2. Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Con base en la doctrina del TEAC sentada en la resolución de 17 de marzo de 2010, referida a los negocios simulados, sigue diciendo que se entiende probado por la Inspección la existencia de simulación instrumentada en las facturas controvertidas, las cuales no correspondían a un negocio real, a lo que llega la Administración por vía de la prueba de presunciones, según lo manifestado por el TS en su sentencia de 13 de junio de 2006 .

Las pruebas indiciarias llevan a la conclusión de que la Inspección actúa conforme a derecho cuando regulariza la situación tributaria de la ahora reclamante en virtud del acuerdo de liquidación que ahora se impugna y que debe ser confirmado. En particular, concluye que, efectivamente, la reclamante no acredita la realidad subyacente de las operaciones realizadas en virtud de las cuales procedió a deducir las cuotas controvertidas, por lo que no ha quedado probada la existencia del hecho imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido, en cuya virtud se devengó el Impuesto. Ello supone que, en particular para las cuotas soportadas que pretende deducirse el recurrente, que no han sido legalmente devengadas y, en consecuencia, no pueden deducirse, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 94. Tres de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido . Por todo lo cual procede la regularización contenida en el acuerdo impugnado.

El segundo motivo de regularización en que se apoya la Inspección se refiere a la minoración de la base imponible declarada en el primer trimestre de 2006 como consecuencia de haberse comprobado que estaba falseado el precio facturado a Nexco Inversiones, S.L. por la venta del mismo solar al que se refiere la factura por pase recibida de Grupo Nexco, S.A. situado en el término municipal de Alguazas. Dicho precio se fijó en la factura por un importe de 1.285.000 € más una cuota de IVA de 205.600 €, si bien la Inspección solicitó del Gabinete Técnico de la Delegación Especial de Murcia, valoración del inmueble a la fecha de su transmisión, que dio un valor de 1.023.928,75 €, es decir, 261.071,25 € inferior al declarado. Frente a ello la entidad aduce que el precio declarado fue el fijado voluntariamente entre las partes en el marco de las relaciones condicionadas por la Ley de la oferta y la demanda. Pero no debe olvidarse que la presunta finalidad del entramado de emisión de facturas falsas era la de hacer llegar a las sociedades de Nivel 3 como Nexco Inversiones gastos y cuotas de IVA inflados que no se corresponden con ingresos a favor de la Hacienda Pública, pues eran soportadas en última instancia por sociedades o personas insolventes. Por lo que es perfectamente razonable que pudiera darse la existencia real de un precio diferente y superior al declarado. El informe emitido e incorporado al expediente ofrece una descripción pormenorizada de la finca y de su entorno, practicada por perito cualificado que se desplazó para su examen in situ, siendo sus conclusiones razonables y sin que se vulnere la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a la que apela el interesado.

Por lo que se refiere a la reclamación NUM001 contra el acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria muy grave, según el TEAR la cuestión objeto de controversia se refiere a resolver sobre si dicho acto se ajusta a derecho y, en definitiva, si la conducta del interesado era sancionable de conformidad con el artículo 191 de la Ley 58/2003 General Tributaria el cual regula el tipo aplicado por el órgano sancionador.

No alega cuestiones específicas el interesado en relación a la sanción, por lo que entiende el TEAR que ya se ha pronunciado sobre la adecuación a derecho del acuerdo de liquidación antedicho, por lo que el motivo de oposición esgrimido contra la sanción según el cual no se ha producido el elemento objetivo de la sanción, carece de fundamento. Y en relación al elemento subjetivo necesario en cualquier infracción tributaria recuerda el TEAR que dichas infracciones se sancionan cuando concurra cualquier grado de negligencia. A este respecto es incuestionable, como tiene reiteradamente reconocido la jurisprudencia, la aplicabilidad de los principios constitucionales y penales en el ámbito de la normativa sancionadora en materia tributaria, aunque con ciertos matices. En particular, no cabe duda de que en ningún caso pueden admitirse supuestos de responsabilidad objetiva, siendo en todo caso necesario el elemento intencional o culpabilidad para que pueda entenderse cometida una infracción tributaria; es requerida la concurrencia de culpabilidad, por vía de dolo, que implica consciencia y voluntariedad, o por vía de culpa o negligencia, que exige la omisión de cautelas, precauciones o cuidados de una cierta entidad, a la no adopción de las medidas precisas para evitar un resultado jurídico previsible. En este sentido, la jurisprudencia, y el propio legislador, tienen declarado que no cabe la aplicación de sanción cuando el sujeto pasivo haya procedido con arreglo a una interpretación razonable de la norma. A este respecto no es necesaria la voluntad de incumplir la norma, que implicaría la concurrencia de dolo, sino que basta la simple negligencia por omisión del mínimo deber de cuidado exigible; cabe decir, como ha reiterado en ocasiones el Tribunal Supremo, que la esencia de la negligencia radica en el descuido, en la actuación contraria al deber objetivo de respeto y cuidado del bien jurídico protegido por la norma, en este caso, los intereses de la Hacienda Pública, que la negligencia no exige, para apreciarla, un claro ánimo de defraudar, sino un cierto desprecio o menoscabo de la norma, una laxitud en la apreciación de los deberes impuestos por la misma. En el presente caso, es indudable que la conducta del contribuyente es suficientemente representativa de al menos negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, cuando participa activamente en una compleja trama de facturaciones ya descrita, y que como consecuencia de ello declara como deducibles las cuotas de IVA consignadas en una factura correspondiente a unos servicios que la Inspección ha comprobado que no se corresponden con la realidad, por lo que se estima conforme a derecho la sanción impuesta. Por otro lado, no se observa en las normas no aplicadas por el reclamante ninguna oscuridad o laguna interpretativa; las normas expuestas resultan claras, por lo que la conducta del recurrente no puede ampararse en una interpretación razonable, su conducta desvela, al menos una simple negligencia, por no haber puesto el cuidado y la atención exigibles.

Concluye el TEAR que debe confirmarse el acuerdo impugnado.

La parte actora basa su recurso en los siguientes argumentos que resumimos. Como antecedente previo, señala que en su día se interpusieron las correspondientes alegaciones contra el acta de disconformidad, el informe de disconformidad y el expediente sancionador, sin que hayan sido contestado, respondido o resueltas las alegaciones, por lo que se ratifica en todo su contenido, y las reproduce en toda su extensión. En cuanto al estudio que hace la Inspección sobre el Sr. Baldomero , en el que le atribuye un papel de testaferro a favor de la mercantil Grupo Nexco; la imputación hecha Grupo Nexco, S.L. de que se encarga de repercutir las facturas falsas que recibe del anterior y que a su vez traslada a un tercero; y que el representante de dicha mercantil D. Fructuoso no presenta declaración por IRPF durante los ejercicios 2002 a 2007; entiende que para la Inspección, aquellas personas que no tributan fiscalmente son sospechosas si mueven dinero o reciben pagos. Lo que no le parece aceptable, por agravio comparativo con lo que sucede en otros casos con los que se compara y en los que no se ha realizado actividad inspectora.

Añade que el detonante objeto de la inspección es la factura emitida por Nexco Inversiones en escritura pública formalizada el 22 de febrero de 2006 donde PROMOALPRI transmite a dicha sociedad un inmueble por un valor de 1.285.000 €, más IVA de 205.600 €; lo que se declara voluntariamente por la recurrente. La propia Inspección indica que la mercantil Grupo Nexco solo emitió una factura en el año 2006 por importe de 445.000 € más IVA de 71.200 €, en concepto de comisión por pase de la finca nº NUM005 del término municipal de Alguazas. Entiende que en todos los contratos de comisión no se firma ningún tipo de documento, y la mayoría se basa en relaciones que se determinan una vez realizada la operación, en este caso la operación de venta de la citada finca a la mercantil Nexco Inversiones, S.L., y una vez realizada, se pasó a emitir la factura de la comisión a la sociedad Grupo Nexco, S.L. actuando Don. Fructuoso .

Considera normal que cuando se produce un tráfico intenso de compras y ventas en poco espacio de tiempo, y altas plusvalías, y el vendedor no quiere bajar el precio, el comprador fije unas estipulaciones previas que son condición para poder materializar la operación, en concreto que se tiene que pagar una alta comisión por la venta, y después se paga el precio estipulado.

En cuanto a la coincidencia de fechas entre la factura de comisión y el pago del IVA y la escritura de compraventa, todo el mismo día 22 de febrero de 2006, le parece normal, pues dado que la comisión se pactó verbalmente, es obvio que cuando se produce la compraventa en escritura pública, se pague la comisión y los impuestos declarados en el mismo día.

Por lo que se refiere a la extrañeza que causa la Inspección esta transacción realizada en poco tiempo y alto precio, esta está justificada por las necesidades económicas de la sociedad recurrente, que para obtener liquidez hace operaciones descabelladas, como ocurre muchas veces en las transacciones bursátiles; y en atención a lo establecido en el art. 13 de la Ley 58/2003 General Tributaria, se exonera de todo tipo de responsabilidad. En las dos operaciones, una de compraventa y otra de comisión, se declaran los precios y se paga por la recurrente todos los impuestos.

En cuanto a que había simulación del hecho imponible, dice la recurrente que la carga de la prueba corresponde a la Administración; lo que considera que no ha hecho. No se acepta que sea falsa la factura por lo desproporcionado de la comisión que alcanza el 73 % del beneficio obtenido, lo que se justifica por el estado de necesidad de vender algo, que lleva a fijar comisiones con criterio no normales, sino comisiones agresivas para acelerar la venta.

Considera ajena a la parte recurrente lo referido a la falsa factura que Grupo NexcO hace con la persona física de D. Baldomero , siendo ajeno a la empresa recurrente lo que haya hecho esta empresa.

Habla a continuación de la propuesta de liquidación del Impuesto de Sociedades, reclamando la veracidad de la operación declarada y pagada en impuesto por la recurrente, y la minoración de la devolución del IVA repercutido de 71.200 €.

Según dice, toda la cuestión se centra en la factura de una operación real de intermediación según la normal circulación de derechos y obligaciones entre mercantiles o sociedades en un mercado libre. Las conclusiones de la Inspección se basan en interpretaciones subjetivas de hechos para conseguir una imposición tributaria, sin que exista prueba contundente o clara que legitime sus actas de inspección, pues sus elementos de prueba son presunciones y analogías terminantemente prohibidas.

Sigue diciendo que la diferencia entre el valor declarado y el estimado por la Inspección es normal atendiendo a los años del boom inmobiliario, cuando era normal comprar y vender un mismo bien en muy poco tiempo y con diferencias pequeñas, dado que el circulante o motor de rotación era muy rápido, no como ahora. Y en cuanto a la factura NUM004 por importe de 445.000 € de base de IVA y 71.000 € de cuota recibida por la recurrente de la mercantil Grupo Nexco, por el concepto de 'comisión por pase de la finca NUM005 ', insiste en que esta cantidad fue ingresada por la actora en la Hacienda Pública. Considera normal en el mundo de los negocios la intermediación, y el cobro por esta gestión, sin tener que demostrar tan solo su participación en la compraventa.

Añade que es ajeno a la mercantil recurrente manifestar o unir de forma caprichosa sociedades creadas en distintos niveles por parte de Grupo Nexco, S.L., ya que la recurrente tiene todos sus libros en perfecto estado de orden, pagos tributarios realizados, y sin ninguna tacha o advertencia o indicios de cualquier fraude, siendo una sociedad legalmente constituida. En cuanto al recurso de la prueba indiciaria, la Administración, dice la recurrente, quiere con un raciocinio impuesto, demostrar lo indemostrable, atacando la presunción de inocencia y la lealtad tributaria de la empresa actora. En este contencioso se tendrá que probar de una forma segura, clara y contundente sin ninguna duda la referida simulación y prueba indiciaria que reconoce la Administración demanda, el TEAR en su resolución recurrida y la propia Inspección tributaria.

Por último, en cuanto a la sanción, se remite a los hechos anteriores, pues de estimarlos no valdría la sanción impuesta sobre consideraciones o pruebas indiciarias, aparentes o sin la seguridad de una prueba directa que quiten cualquier sospecha de no querer proteger la presunción de inocencia de autor culpable.

El Abogado del Estado da por reproducidos en su integridad los fundamentos de derecho de la resolución recurrida. Relata a continuación el iter seguido por la Dependencia Inspectora de la AEAT en la incoación de actas de disconformidad correspondientes al IVA del ejercicio 2006, como consecuencia de no admitir como deducibles los gastos procedentes de la factura emitida por Grupo Nexco, S.L., por el concepto de 'Comisión por pase de finca', al no haber quedado acreditada la realización efectiva de operación alguna que la sustente atendiendo a la circunstancias que se hacen constar en el Acta de Inspección, en el informe ampliatorio de la misma y en la detallada resolución del TEAR, por cuanto ni se ha acreditado la existencia de un contrato de compraventa que documentase el mencionado 'pase', ni la presunta operación tiene lógica económica alguna, tanto por lo desproporcionado del precio como, sobre todo, por el hecho de que tanto Grupo Nexco, S.L., como la compradora final de la finca Nexco Inversiones, S.L. están representadas por la misma persona, D. Fructuoso , que intervino en nombre de ambas empresas, por lo que, como dice la Resolución recurrida 'se estaría cobrando a sí misma una comisión por pase'. Además, sigue diciendo el Abogado del Estado, un mes después de la emisión de la factura por Grupo Nexco a la recurrente, recibió a su vez otra factura, de importe similar, de un testaferro, existiendo procedimiento penal por presunta emisión de facturas falsas, ya que tal factura no fue declarada por el presunto prestador del servicio, existiendo una falsedad evidente de las citadas facturas.

Y por lo que respecta a la minoración de la base imponible declarada, la misma se fundamenta en el dictamen del Gabinete Técnico de la Delegación Especial de la AEAT, y tiene su fundamento en el art. 57.1 LGT que posibilita la comprobación del valor de los bienes objeto de transmisión, a través de los medios relacionados en el precepto, entre los que se incluye el dictamen de peritos de la Administración. Valoración que no ha sido desvirtuada de contrario.

Todo lo anterior, dice el Abogado del Estado, pone de manifiesto la inexistencia de la operación de 'pase', dado que no basta con emitir el documento que soporte el servicio prestado, sino que es necesario demostrar que dicho servicio podría prestarse por el emisor de la factura y que efectivamente se ha prestado, lo que no sucede en este caso. Y de conformidad con lo previsto en el art. 25 LGT de 1963 y actual art. 16 de la vigente Ley 58/2003 , existe un supuesto de simulación absoluta, correctamente apreciado por la Inspección por cuanto no se ha producido el negocio jurídico que debe servir de base para la emisión de las facturas deducidas por la recurrente como IVA soportado.

Sigue diciendo que al respecto entra en juego lo previsto en los arts. 145 LGT y 62.2 del Reglamento de Inspección de los Tributos sobre la eficacia probatoria de las actas y diligencias extendidas por los usuarios, así como el art. 114.1 de la LGT , en cuanto a la carga de la prueba.

Explica a continuación el Abogado del Estado, siguiendo en esto lo dicho por la Resolución recurrida, las existencia de una red de empresas que actúa como una trama defraudatoria a través de un conjunto de sociedades relacionadas entre sí, y que tienen como denominador común el estar dirigidas y/o administradas por D. Fructuoso ; reproduciendo la estructura de diferentes niveles en los que se sitúan la sociedades y la función de cada una de ellas en el entramado defraudatorio. Y concluye que en todo caso, con la creación de esta trama de defraudaciones, en la que se mezclan sociedades instrumentales, fantasmas o ficticias con sociedades operativas, se persigue que la Inspección liquide a sociedades denominadas NIVEL 1, que son sociedades insolventes, con administradores igualmente insolventes, y sin que la Hacienda Pública pueda resarcirse de las irregularidades cometidas y dar por válidas las facturas falsas recibidas por las sociedades del NIVEL 3 que son las auténticas beneficiarias, participando la recurrente en la trama descrita.

SEGUNDO.- Son dos las cuestiones que se suscitan en el presente recurso respecto a la liquidación practicada por el concepto de IVA del ejercicio 2006, además del referido a la sanción. La primera referida a si son o no deducibles las cuotas por IVA consignadas en la factura nº NUM004 de 22 de junio, emitida por Grupo Nexco, S.L. por valor de 445.000 € por 'comisión por pase' de la finca nº NUM005 del municipio de Alguazas, y una repercusión de IVA de 72.000 €. Y la segunda referida a la minoración de la base imponible declarada por la venta de un solar al que la Inspección considera que se ha puesto un sobreprecio, puesto que el valor real entiende que es inferior.

Debemos destacar que esta Sala ya ha dictado varias sentencias desestimatorias en distintos procedimientos respecto al entramado de empresas a que se refiere la Inspección, como son las Sentencias 256/15 (P .O. 588/11 ), 257/15 (P .O. 587/11 ), 510/15 (P .O. 589/11 ), en todos los procedimientos era recurrente la entidad Nexco Desarrollos, S.L. y se referían a los Impuestos sobre el Valor Añadido ejercicios 2007, 2006 e Impuestos sobre Sociedades, respectivamente. Y también desestimatoria fue la sentencia 413/15 (P . O. 339/12) en la que era recurrente otra entidad distinta de la anterior, pero en la que examinaba la Sala el entramado empresarial a que se refiere la Inspección, y en la que, como en este caso, la Inspección no admitió la deducción de las cuotas de IVA soportadas de facturas que no obedecían a operaciones reales en las que también había intervenido, como en este caso, D. Fructuoso .

Examinaremos en primer lugar la cuestión referida a la deducción de las cuotas consignadas en la factura NUM004 de 22 de junio, por importe de 445.000 € más 71.200 € de IVA emitida por Grupo Nexco, S.L. a Promoalpri, S.L. por el concepto de Comisión por pase de finca nº NUM005 del Municipio de Alguazas sito en Calle Olmeda, Calle Mayor y Camino del Pago . De los datos obrantes en el expediente y de las pruebas practicadas, se deduce que la factura cumple todos los requisitos formales, pero coincidimos con la Administración en que dicha factura no obedece a una operación real. Y ello porque no obra en el expediente administrativo ningún contrato privado de compraventa, opción de compra, permuta, o cualquier otro documento que justifique que Grupo Nexco, S.L. era quien en principio iba a adquirir la finca de Alguazas, ni tampoco consta contrato alguno respecto a esta finca entre Grupo Nexco, S.L. y Nexco Inversiones, S.L. que fue quien finalmente adquirió la finca. Además, estamos hablando de una comisión por pase que representa el 73% del beneficio que la vendedora obtiene con la venta de la finca. Tanto Grupo Nexco como Nexco Inversiones están representadas por la misma persona, D. Fructuoso (como dice la Administración, 'carece de lógica que la misma persona que compra el terreno se autocontrate a sí mismo, a través de otra sociedad, una comisión por pase'). Además, en las diligencias instruidas los días 2 y 8 de abril de 2009, cuando al actuario cuestiona a Promoalpri, S.L. si había firmado algún contrato con la presunta perceptora de la comisión, pese al elevado importe la venta, Promoalpri manifiesta que no. Carece a todas luces de sentido lógico que en el plazo de cinco meses, que es el tiempo que transcurre entre la adquisición de la finca por Promoalpri hasta que finalmente la vende a Nexco Inversiones, se trunque una venta y surja otra nueva a través de la misma persona que motive una comisión por pase de 445.000 € que supone casi el 30% de la venta, y un 73% del beneficio que obtiene la vendedora. Además, esta comisión por intermediación solo se gira a Promoalpri, y consta acreditado que entre las facturas recibidas por Grupo Nexco, S.L. durante ese mismo ejercicio de 2006 se encuentra una factura recibida de Baldomero fechada el 31-03-2006 por importe de 385.000 € en la que el concepto es exactamente el mismo; factura que, según los libros de contabilidad del Grupo Nexco aparece pagada el 31-12-2006 en efectivo. Añadamos a lo anterior que todo ello no queda desvirtuado por la prueba pericial judicial practicada en el ramo de prueba de la parte actora, y en la que el economista D. Alberto concluye que no se ha justificado que la operación sea real, pero también concluye que no cabe por el perito cuestionar los argumentos expuestos por la Inspección respecto a la simulación en la operación, puesto que la Administración tributaria no niega que la factura cumpla todos los requisitos, ni siquiera que pueda existir un contrato celebrado en forma verbal, sino que todos estos hechos acreditados llevan a la conclusión lógica de la inexistencia de la operación denominada comisión por pase.

Esta Sala viene señalando que cuando se trata de probar la irrealidad de un gasto la prueba de los hechos no resulta fácil. Quien, teóricamente, realiza determinados actos encaminados a simular unos hechos con repercusión tributaria favorable para quien los ejecuta, es obvio que lo hará de la manera que resulte más difícil y complejo reconstruirlos. Por ello, ante la ausencia de prueba directa, la Administración puede acudir a otros sistemas de fijación de los hechos, como son las presunciones que, con base en el art. 106. 1 y 108 de la LGT 58/2003, son un medio de prueba admisible. La actual LEC 1/2000 las cataloga como medio de fijación de los hechos, puesto que las presunciones son realmente juicios lógicos en los que partiendo de un hecho base o indicio (que debe quedar acreditado) se llega a la fijación de un hecho presunto, que es el jurídicamente relevante, en virtud de un enlace preciso y directo realizado por la ley (presunción legal) o por quien debe realizarla (presunción judicial).

Ahora bien, en el caso en el que nos encontramos, más que la fijación de los hechos por presunciones, se ha realizado por la utilización de lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal viene denominando prueba por indicios. En la prueba por indicios nos encontramos con una serie de hechos que han quedado acreditados, que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a esa conclusión mediante un razonamiento lógico. Por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente. Son muchos los indicios, y estos se han obtenido a través de un estudio de la documentación aportada y de la situación económica de las entidades que emitieron dichas facturas antes referidas, así como de las declaraciones y de los documentos presentados por la actora que se consideran insuficientes para desvirtuarlos.

Toda la documentación referida, valorada en conjunto con las circunstancias puestas de manifiesto en el acta de disconformidad y en el informe ampliatorio del actuario llevan, por tanto, a la conclusión de que la recurrente no ha desvirtuado suficientemente los indicios tenidos en cuenta por la Inspección para no admitir la deducción de las cuotas que se dicen soportadas en los referidos ejercicios.

TERCERO.- A conclusión distinta a la anterior llega la Sala respecto a la segunda cuestión, referida a que la factura que Promoalpri expide a Nexco Inversiones está falseada o 'inflada' en el importe que dice la Administración (261.071,25 €); y, en consecuencia no procede considerar la minoración de la base imponible declarada por la venta del solar al que la Inspección considera que se ha puesto un sobreprecio. Decimos que no procede la minoración, porque únicamente se basa la AEAT en un informe del Gabinete Técnico que no es concluyente a los efectos que nos ocupan. No hay ninguna otra prueba o indicio del que concluir que el precio pagado fue inferior al que se hizo constar en escritura pública. Así el precio de venta escriturado es de 1.285.000 €, y la Administración considera que este importe es superior al valor de tasación del Gabinete Técnico, que lo fija en 1.023.928,75 €. Decimos que no es suficiente puesto que en fase judicial se ha practicado una prueba pericial judicial, sometida a contradicción, en la que de forma detallada se llega a una valoración diferente a la anterior, de 1.131.815,41 €, superior a la del Gabinete Técnico de la Agencia Tributaria. Por tanto, nada impide que las partes, como señala la demandante, fijaran de común acuerdo y de acuerdo con las reglas de la oferta y la demanda, el precio declarado y pagado, puesto que no se ha acreditado que se pagara cantidad inferior. Por lo que dicho motivo sí debe estimarse y, en consecuencia, no procede minorar la base imponible al tipo general declarada en el primer trimestre de 2006, en 261.071,25 €, al no haber acreditado que el precio de venta de la finca esté falseado o inflado, como pretende la Administración.

CUARTO.- De lo anterior se deriva asimismo la procedencia de confirmar la sanción impuesta con las matizaciones de las que ahora hablaremos, ya que no puede establecerse la sanción en el importe fijado por la Administración. Es evidente que se ha cometido una infracción grave derivada de no haber ingresado parte de la deuda tributaria dentro de plazo ( art. 191 LGT ), ya que el que la actora tratara de deducirse cuotas improcedentes, en función del IVA cargado en una factura que no obedece a una operación real, supone una conducta constitutiva de dicha infracción, pues aunque la actora sí tenga actividad económica, es lo cierto que en este caso ha participado en la trama de facturación con las otras sociedades que ya hemos indicado, y declara como deducibles las cuotas de IVA consignadas en la factura NUM004 , que ya hemos señalado que no se corresponde con una operación de intermediación real. Ahora bien, puesto que según el art. 191 de la LGT , la base de la sanción será la cuantía no ingresada en la autoliquidación, de acuerdo con lo expuesto en el artículo anterior, la Administración tendrá que deducir de la base del cálculo de la sanción la parte correspondiente a la minoración de 261.071,25 € de la base imponible efectuada en la liquidación por considerar que el precio de venta era de 1.023.298,75 €, frente a 1.285.000 € declarado en escritura, al no haber acreditado debidamente que la factura esté 'inflada'.

QUINTO.- En razón de todo ello procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado, confirmando los actos impugnados por ser conformes a derecho, excepto en lo reseñado en el fundamento tercero para la liquidación y cuarto para la sanción, sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional )

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 230/13 interpuesto por Promoalpri, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 27 de marzo de 2013, desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas núms. NUM000 y NUM001 acumuladas, la primera formulada contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente la liquidación NUM002 en virtud de la cual se desestiman las alegaciones presentadas a la propuesta contenida en el Acta A02 NUM003 , y se regulariza la situación tributaria de la entidad, resultando una cuota a ingresar de 29.428,60 € y unos intereses de 7.101,77 €, con un total de 36.530,37 €; y la segunda formulada contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo A2375679083 por el que se impone la sanción por importe de 32.371,46 €. Y, en consecuencia, se anulan dichos actos por no ser los mismos conformes a derecho, sólo en cuanto que en la liquidación no procede minorar en 261.071,25 € la base imponible al tipo general declarada del primer trimestre del 2006, con todas las consecuencias inherentes a la no minoración, pero confirmando el resto de la liquidación. Y de igual modo se anula la resolución en lo que se refiere a la sanción, debiendo girar una nueva liquidación por sanción con la base de cálculo resultante de la anterior, excluyendo por tanto de la base del cálculo la minoración anterior; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.