Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 863/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 588/2021 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0031871

Recurso de Apelación 588/2021

Recurrente: D./Dña. Amadeo

PROCURADOR D./Dña. MARTA MURUA FERNANDEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 863/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 25 de octubre de 2021.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 588/2021, que ha sido interpuesto por don Amadeo, con NIE número NUM000, representado por la Procuradora ?doña Marta Murua Fernández y dirigido por la Letrada doña Olga Herrero García, contra la sentencia dictada en fecha de 11 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 19 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 549/2019 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Amadeo interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 26 de septiembre 2019.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 11 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 19 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 549/2019 de su registro.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, don Amadeo interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 20 de octubre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Amadeo, nacional de Perú, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 26 de septiembre 2019, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la falta de pendencia en vía administrativa de resolución sobre solicitud dirigida a regularizar su situación en España y la falta de especiales circunstancias de arraigo familiar y social en nuestro país.

La sentencia de instancia tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, y los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sentencia del Tribunal Suprema de 12 de junio de 2018, y las dictadas por esta Sección en fechas de 3 de julio y 29 de octubre de 2020, concluyendo que don Amadeo había cometido efectivamente la infracción por la que fue sancionado en una orden de expulsión motivada, proporcional y no susceptible de sustitución por una multa, a lo que añadía que:

'Por tanto y partiendo de la adecuación a derecho de la resolución recurrida lo único que resta es analizar el INTERES DEL MENOR invocado por el/la recurrente para enervar la eficacia de las resoluciones recurridas, y de la prueba practicada no puede entender que deba prevalecer y ser considerado como detonante para enervar la eficacia y validez de la resolución recurrida. No puede dejarse de advertir el repentino interés de Don/Doña Amadeo en enarbolar la existencia de su hijo para eludir la expulsión cuando lo cierto es que desde que nació su hijo el NUM001 de 2018 no ha realizado ninguna actuación conducente a regularizar su situación en España, como si parece, a la vista del DNI ha realizado la progenitora del menor, y es que ninguna actuación consta en las actuaciones conducente a tal regularización ni antes ni después del dictado de la resolución recurrida, ni antes ni después del nacimiento de su hijo/a. Lo único acreditado es que el menor tiene su situación regularizada con su madre y por ello es incuestionable que el menor no está obligado a abandonar el territorio español, debiendo añadir que ninguna prueba al respecto se ha traído por Don/Doña Amadeo a este procedimiento, además se ha añadir que no consta acreditado ni siquiera el cumplimiento de sus obligaciones parternofiliales 'personales', ya que las económicas difícilmente puede cumplirlas al no tener habilitación legal para trabajar ni por cuenta propia ni ajena, debiendo ignorar por razones de legalidad ordinaria esos los ingresos que como eventual dice que percibe los cuales por las mismas razones no se pueden acreditar. Lo único acreditado es la situación irregular en España de Don/Doña Amadeo, situación que no ha subsanado con el nacimiento de su hijo, y NO ha acreditado el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales de ámbito personal, y por esa irregularidad no permite poder tener en cuenta esos ingresos económicos que son igualmente 'irregulares', y en definitiva no se ha acreditado que el menor se vea obligado, al tener DNI español, a abandonar el territorio Español, y debiendo añadir que si bien se refiere en la demanda la celebración del matrimonio civil con la madre de su hijo para el 3 de marzo de 2020, tampoco se ha acreditado su celebración.

.../...

Lo único acreditado es la estancia irregular en España de Don/Doña Amadeo, la percepción de ingresos económicos igualmente irregulares y el nacimiento de un menor el NUM001 de 2018 del que no se ha acreditado la asunción de sus obligaciones paternofiliales ni personales ni económicas, ni intento alguno de regularizar su situación, por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida'.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Amadeo que ha solicitado la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo con sustitución de la expulsión por multa, invocando la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007, y 27 de mayo de 2008, y la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo alegando, en esencia, que tiene arraigo familiar y social en España porque:

'...reside en España junto con su pareja sentimental de nacionalidad española llamada Araceli y con la hija de ambos menor de edad. Dicha menor depende económicamente de mi representado por lo que su expulsión del territorio nacional le causaría grave perjuicio a la misma además del hecho de separar a la familia y de la desprotección que la menor sufriría sin su padre.

Entendemos que, en el presente supuesto, donde consta que Don Amadeo tiene arraigo social y familiar en nuestro país, tiene domicilio conocido, con un trabajo que le hace contar con medios de vida suficientes para subsistir y no constarle antecedentes penales ni ninguna mala conducta en nuestro país, la expulsión sería la sanción más gravosa de todas cuantas la ley permite imponer y por lo tanto no debe ser decretada en este supuesto...'

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La decisión de las cuestiones planteadas en este recurso pasa por tener en consideración que de lo actuado en el expediente administrativo y en el proceso resultan las siguientes circunstancias:

Don Amadeo, fue detenido el día 13 de mayo de 2019 por su participación presunta en un delito de riña tumultuaria, cuyo resultado judicial se desconoce, y por infracción de extranjería, estando indocumentado.

Dijo tener su domicilio en PASEO000 número NUM002, de Madrid. No quiso que se comunicara su detención ni efectuar llamada telefónica.

En la resolución de iniciación del expediente de expulsión por el Procedimiento Preferente, dictada en fecha de 13 de mayo de 2019, se recogió que, consultado el Registro Central de Extranjeros, carecía de documentación que acreditara su estancia irregular en España; y que, consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía, no le constaban antecedentes policiales.

Don Amadeo presentó alegaciones a la resolución de iniciación, en las que se designó como domicilio a efectos de notificaciones el despacho profesional del Letrado. Alegó vida familiar con doña Araceli y con la hija de ambos, de 9 meses de edad, ambas de nacionalidad española, añadiendo que tenía cita para la celebración del matrimonio civil en el mes de junio de 2019, y también alegó arraigo laboral, aunque sin contrato de trabajo. Con dicho escrito no se aportó ninguna documentación, ni siquiera copia de su pasaporte.

La propuesta de resolución no innovó los datos recogidos en la resolución de iniciación del expediente sancionador.

La orden de expulsión, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, se dictó en fecha de 26 de septiembre 2019, habiéndose recogido en la misma que no constaba que hubiera solicitado ni se encontrara pendiente de resolver autorización de residencia o trabajo y que no se había acreditado especial arraigo familiar o social en España, como ya se ha dicho.

Con el escrito de demanda se aportó la siguiente documentación: hoja biográfica del pasaporte; certificado de empadronamiento colectivo, cuya fecha de expedición no consta, en el PASEO000 número NUM002 de Madrid, en el que aparecen empadronadas doña Araceli y la menor Delfina - con alta por nacimiento el día NUM001 de 2018- así como el recurrente, con fecha de alta y también de empadronamiento en Madrid el día 25 de junio de 2018; Libro de Familia a nombre del apelante y de doña Araceli, con la inscripción del nacimiento en Madrid de la menor Delfina el día NUM001 de 2018; DNIs de doña Araceli y de Delfina; y cita del Registro Civil para la celebración del matrimonio entre el apelante y doña Araceli a las 12:00 del día 3 de marzo de 2020, expediente NUM003, si bien no se ha acreditado que el matrimonio se haya celebrado efectivamente.

TERCERO.- En las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo matizó la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En consecuencia, para resolver el motivo de recurso hay que determinar si, en relación al apelante, consta en las actuaciones la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó al expedientado del territorio nacional.

CUARTO.- Sin embargo, como se ha dicho, en este caso la decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo ha tenido en consideración la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) zanjó definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, declarando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en muchas otras posteriores.

QUINTO.-Posteriormente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, en la sentencia dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020.

El caso era relativo a una orden de expulsión por infracción de estancia irregular en España, con prohibición de entrada de 2 años, de un ciudadano de Colombia, sin concurrencia de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, que había venido a España aproximadamente un año y medio antes de la orden de expulsión, entrando por el Aeropuerto de DIRECCION000, y que se había empadronado en Madrid, realizado cursos de formación para el empleo, y carecía de antecedentes penales ni policiales, el cual alegó que vivía con su hermano y la familia de éste, aunque sin acreditarlo, como tampoco que existiera dependencia económica. La sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo, y confirmada en sede de recurso de apelación, consideró que no existía pendencia en vía administrativa de resolución tendente a regularizar la situación del demandante en España como tampoco efectiva vida familiar en nuestro país ni medios lícitos de vida con que poder pagar la multa, y no consideró necesario plantear cuestión prejudicial de inaplicación directa de la Directiva de Retorno en perjuicio del extranjero por la defectuosa transposición de la misma.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la sentencia que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique --ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º'.

El juicio de proporcionalidad ha de estar en la motivación de cada orden de expulsión, que ha de adoptarse de manera individualizada y valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.

Pero, a salvo lo anterior, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

' Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

-Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 733/2020, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

SEXTO.-Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Pues bien, la valoración de las circunstancias presentes en el caso de autos nos lleva a concluir que la orden de expulsión se ha ajustado a las exigencias del principio de proporcionalidad expresadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, al concurrir circunstancias agravantes que cualifican y aumentan el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, ya que en el procedimiento administrativo sancionador consta que el día 13 de mayo de 2019 don Amadeo fue detenido, además de por infracción de extranjería, por su participación presunta en un delito de riña tumultuaria, y no ha demostrado resultado judicial favorable en el proceso penal derivado del correspondiente atestado policial.

Se añade que en el momento de su detención se encontraba indocumentado y que no se identificó a lo largo del procedimiento administrativo, al que no llegó a aportar copia de su pasaporte, razón por la cual también se ignora cuándo y por donde entró en España, sin que existan pruebas de su presencia en nuestro país antes del día 25 de junio de 2018.

Sin embargo, en el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: '(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

La existencia de vida familiar puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en el que, en correspondencia con la precedente declaración, se dispone:

'Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución'.

En el marco normativo descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a 'la vida familiar' en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias que, como se verá, han quedado suficientemente acreditadas en el caso que nos ocupa.

La protección de la vida familiar no solo se contempla en la Directiva de Retorno. También en el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y en los artículos 7 y 33.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En lo que atañe a nuestro ordenamiento constitucional, la protección a la familia, en sus diversos aspectos, se contempla en los artículos 10, 18 y 39 en relación con el artículo 53 de la Constitución Española.

La sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, declaró que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

La sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1CEy que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

En la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...'

Pues bien, la valoración racional y conjunta de todos los elementos probatorios de que disponemos nos permite considerar acreditada en términos razonables la efectiva vida familiar de don Amadeo en España, al resultar del certificado de empadronamiento, del Libro de Familia a su nombre y al de doña Araceli, donde está inscrito el nacimiento en Madrid, el día NUM001 de 2018, de la hija que tiene en común, la menor Delfina, así como la nacionalidad española de madre e hija acreditada con sus DNIs, a lo que se añaden datos positivos de la continuidad de la vida familiar derivados de la cita del Registro Civil para la celebración del matrimonio entre don Amadeo y doña Araceli, expediente NUM003, a las 12:00 horas del día 3 de marzo de 2020, tan próximo a la declaración del Estado de Alarma que explica que no se haya aportado posteriormente certificación del matrimonio celebrado.

Así las cosas, la valoración racional y conjunta de la prueba de que disponemos permite considerar suficientemente acreditada la existencia de vida familiar efectiva en nuestro país del recurrente con su pareja y con la hija común de ambos, menor de edad, sin que existan razones para dudar del cumplimiento de los deberes legales inherentes a la patria potestad en términos tales que la expulsión de aquél comporta peligro cierto de desmembración de la familia y dificultades reales y graves para su pareja e hija por la pérdida del soporte, del cuidado que la expulsión implica, lo que, unido al interés superior de la menor conduce a la conclusión de que el sacrificio que la expulsión conlleva para la vida familiar no es proporcional al fin perseguido por la sanción y a apreciar la existencia de una causa obstativa a la expulsión al amparo de los artículos 10 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE y de la doctrina jurisprudencial citada.

Considerando que ha quedado acreditada en este proceso la vida familiar del recurrente con su hija menor de edad y de nacionalidad española, respecto a la que cabe pensar que cumple los deberes inherentes a la patria potestad porque conviven en el mismo domicilio, conviene tener en cuenta que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone:

'1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho:

a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;

b) de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

c) de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

d) de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir una contestación en esa misma lengua.

Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos'.

En relación al precepto citado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado en su sentencia de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-304/14, Secretary of State for the Home Department y CS, apartados 23 a 33), la siguiente doctrina:

'23 Por lo que respecta, en segundo lugar, al artículo 20 TFUE , el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que la situación de un ciudadano de la Unión que, como el hijo de nacionalidad británica de CS, no ha ejercitado su derecho a la libre circulación no puede equipararse, sólo por esta razón, a una situación puramente interna, a saber, una situación que no presenta ningún elemento de conexión con ninguna de las situaciones previstas en el Derecho de la Unión (véanse las sentencias de 5 de mayo de 2011 , McCarthy, C 434/09 , EU:C:2011:277 , apartado 46; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C 256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 61, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C 356/11 y C 357/11 , EU:C:2012:776 , apartado 43).

24 En efecto, el hijo de CS, en su calidad de nacional de un Estado miembro, goza, en virtud del artículo 20 TFUE , apartado 1, del estatuto de ciudadano de la Unión, que tiene por vocación ser el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros, y puede, por tanto, invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad posee, los derechos correspondientes a tal estatuto (véanse las sentencias de 5 de mayo de 2011 , McCarthy, C 434/09 , EU:C:2011:277 , apartado 48; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C 256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 63, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C 356/11 y C 357/11 , EU:C:2012:776 , apartado 44).

25 La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C 162/09 , EU:C:2010:592 , apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C 364/10 , EU:C:2012:630 , apartado 43).

26 Tal como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C 34/09 , EU:C:2011:124 ), el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión.

27 En cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 34).

28 En efecto, los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11 , EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35).

29 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011 , Ruiz Zambrano, C 34/09 , EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C 256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C 86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).

30 Las mencionadas situaciones se caracterizan por el hecho de que, aun cuando se rijan por normativas que a priori son competencia de los Estados miembros, es decir, normativas sobre el derecho de entrada y de residencia de los nacionales de terceros Estados fuera del ámbito de aplicación de las disposiciones de Derecho derivado que contemplan, bajo determinadas condiciones, la atribución de ese derecho, dichas situaciones están sin embargo intrínsecamente relacionadas con la libertad de circulación y de residencia de un ciudadano de la Unión, que se opone a que el derecho de entrada y de residencia les sea denegado a dichos nacionales en el Estado miembro en el que reside ese ciudadano, para no menoscabar tal libertad (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C 40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 72, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C 87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 37).

31 En el presente caso, como ciudadano de la Unión, el hijo de CS tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de la Unión, y cualquier limitación de ese derecho está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión.

32 Pues bien, de la expulsión de la madre de ese menor, que ejerce efectivamente la guarda de éste, podría derivarse una restricción de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión, ya que dicho menor podría verse obligado, de hecho, a acompañarla y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. En este sentido, la expulsión de la madre de dicho menor privaría a éste del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, le confiere su estatuto de ciudadano de la Unión.

33 Por consiguiente, procede estimar que la situación controvertida en el litigio principal podría acarrear, para el hijo de CS, la privación del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere su estatuto de ciudadano de la Unión y, por tanto, está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión'.

En definitiva, en las circunstancias que en este caso concurren la ejecución de la expulsión supondría la privación del efecto útil de la ciudadanía europea de la menor de muy corta edad Delfina, que tiene nacionalidad española, todo lo cual comporta la estimación del presente recurso de apelación al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.

SÉPTIMO.-El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, no ha lugar a imponer las costas causadas al haberse estimado el recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Amadeo contra la sentencia dictada en fecha de 11 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 19 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 549/2019 de su registro, que revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 26 de septiembre de 2019, que anulamos. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0588-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0588-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.