Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 863/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 175/2022 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA: 00863/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33024 45 3 2021 0000256

RECURSO AP nº 175/2022

APELANTE Ayuntamiento de Gijón y Zurich Insurance

PROCURADOR Don Jorge Somiedo Tuya

LETRADO Don Juan Luis Sánchez López

APELADO Doña Rocío

PROCURADORA Doña Pilar Lana Álvarez

LETRADO Doña Felisa Villafranca Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a cuatro de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 175/2022 interpuesto por Ayuntamiento de Gijón y Zurich Insurance PLC, representado por el procurador don Jorge Somiedo Tuya, bajo la dirección letrada de María Felisa Villafranca Rodríguez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 25/03/2022, siendo

parte Apelada doña Rocío, representada por la procurador doña Pilar Lana Álvarez, actuando bajo la dirección letrada de doña María Felisa Villafranca Rodríguez

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario 271/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 25/03/2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por el Procurador don Jorge Somiedo Tuya, en nombre y representación del Ayuntamiento de Gijón, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 25 de marzo de 2022, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo Nº 271/21, interpuesto por la representación procesal de doña Rocío, contra la resolución de 12 de agosto de 2021 del Ayuntamiento de Gijón denegatoria de la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial efectuada en fecha 13 de febrero de 2019 por los daños causados por una caída sufrida el día 12-12-2018 en la Avenida Schultz. La Sentencia apelada contiene el siguiente Fallo: ' Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Rocío contra la resolución de 12 de agosto de 2021 del Ayuntamiento de Gijón denegatoria de la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial efectuada en fecha 13 de febrero de 2019, anulo dicha resolución por no ser la misma conforme a Derecho, condenando al citado Ayuntamiento a que la indemnice en la cantidad de 26.480Â08 euros, más los intereses a contar desde la reclamación administrativa. Sin costas'.

1.2 El Administración apelante centra su pretensión revocatoria de la Sentencia de instancia en la errónea valoración de la prueba que se realiza por la Juzgadora, y la incorporación de hechos no alegados en el escrito de demanda en relación con la dinámica del siniestro. Así, afirma, en primer término, que la baldosa a la que se refiere la recurrente, aquí apelada, no se encontraba rota tal y como se aprecia en las fotografías incorporadas al E.A. por la propia reclamante. Cierto, continua razonando, que se observa un hundimiento con respecto al resto de la acera, pero no está quebrada y, por tanto, la mecánica del accidente no es como señala la demanda sino solo por trastabillarse con el resalte producido entre la baldosa hundida y las circundantes.

Por otro lado, en todo el expediente administrativo no consta medición alguna del resalte causante de la caída de la actora ni por parte de la actora ni por parte del Ayuntamiento de Gijón, y conforme a la pericial que adjunta, se acredita que el canto de esas baldosas esta por debajo de los dos centímetros, por lo que el resalte tiene que ser inferior necesariamente a esa altura. Achaca a la Sentencia apelada que rechaza las conclusiones de esta pericia, sin analizar su razón de ciencia y de forma conjunta con el resto de las pruebas practicadas, en concreto las fotografías aportadas de contrario, sin olvidar el principio de la facilidad probatoria que en este caso residía en la parte actora que bien pudo haber realizado la medición del resalte en los días inmediatos al accidente, antes de que se procediese a la reparación.

En tercer lugar, denuncia incongruencia de la Sentencia de instancia, en tanto que ni en la reclamación administrativa, ni en la demanda se hace referencia a la inestabilidad de la baldosa, simplemente señalan, de un lado que la baldosa estaba rota (algo que se ha visto incierto), y que en definitiva el resalte o desnivel producido por dicha fractura es lo que provocó la caída. Por ello, cuando la Sentencia se refiere a que la diferencia de plano sorpresiva pudiese provocar inestabilidad y tropiezo con el resalte que sobresalía se alteran los hechos de la demanda.

A partir de lo anterior, razona que ese resalte era mínimo, y por lo tanto no debe generar responsabilidad alguna, dado que el daño no es antijurídico, con cita de numerosas Sentencias de esta Sala.

Finalmente, y con carácter subsidiario, insiste en apreciar concurrencia de culpas.

1.3 Por la representación procesal de la apelada, se combaten de forma individual los argumentos del recurso de apelación, e insiste en la debida aplicación de la normativa que regula la responsabilidad patrimonial, y jurisprudencia interpretativa, así como la correcta valoración de la prueba que contiene la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- MARCO JURÍDICO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), que venía a fijar el objeto del recurso de apelación contencioso- administrativo, objeto que se concreta en depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: ' TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Pues bien, en este caso, aun cuando la apelante insiste en los argumentos que conducen a determinar la ausencia de responsabilidad de la Administración, en similares términos que hacía en la instancia, si introduce un elemento de crítica a la Sentencia que surge del propio contenido de esta, y del pronunciamiento que realiza en orden a apreciar la falta del daño antijurídico, y, en todo caso, una concurrencia de la conducta de la apelada en el nexo causal de la caída. Es decir, si realiza una específica referencia, en su escrito de recurso, a los razonamientos de la Sentencia apelada, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico, haciendo un esfuerzo de interpretación contraria de la actividad probatoria e interpretativa, que constituyen el sustento de la apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión.

TERCERO.- SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Encontrándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, debiéndonos remitir a los artículos 9 y 106 de la C.E., así como al art. 54 de la LRBRL, y al art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, procede dar por reproducida la extensa exposición que la Sentencia de instancia contiene en relación a la doctrina jurisprudencial aplicable, evitando reiteraciones innecesarias.

Ahora bien, si cabe destacar, o incidir, que encontrándonos, como en tantas ocasiones, ante una caída de una peatón en la vía pública, se hace preciso determinar: 1º si la actora acredita la relación causal entre el funcionamiento del servicio público, y los daños sufridos; 2º la antijuridicidad del daño, en cuanto que el demandante no estaba obligada a soportarlos, y ello en el sentido que afirma la STS de 15 de enero de 2008 ' La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'; y 3º En relación con lo anterior, si el funcionamiento del servicio, en este caso, ha rebasado los 'estándares de seguridad jurídica' ya predicados.

Para identificar cada supuesto, se hace necesario acudir a las normas sobre la carga de la prueba. En atención a la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la LEC, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ('semper necesitas probandi incumbit illi qui agit'), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda). Y en aplicación de este principio habrá que valorar la actividad probatoria desplegada por cada parte. Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o invertirse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero [EDJ 1990/739], de 5 de febrero [EDJ 1990/1062] y 19 de febrero de 1990 [EDJ 1990/1711], y de 2 de noviembre de 1992 [EDJ 1992/10770], etc.). Así, en principio, como regla general, es a la parte actora a quien corresponde en principio la carga de la prueba de las circunstancias fácticas del accidente sufrido por mor del funcionamiento del servicio público, en tanto que, si esto último resulta acreditado, a la Administración demandada corresponde probar la incidencia que en dicho accidente pudiera tener la actuación de la actora, de tercero o la concurrencia de fuerza mayor.

En lo que se refiere a la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación ' ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

CUARTO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

La Sentencia apelada afirma la responsabilidad del Ayuntamiento de Gijón tras el siguiente razonamiento: ' Partiendo de la base de que, como admite el Ayuntamiento, cuando se presentó la reclamación ya se había reparado la baldosa y, por tanto, no ha podido medir el defecto, hemos de estar a la prueba practicada a instancia de la actora puesto que el informe pericial del Sr. Jose Luis aportado por la demandada analiza el canto de las baldosas en el entorno de la caída pero no la situación concreta en que se encontraba el acerado el día de los hechos. En este sentido, la actora aportó fotos de la baldosa y la acera (elementos 2 y 7 del expediente administrativo) y se practicó prueba testifical en vía administrativa. Se observa una baldosa hundida, lo que provocaría que, al pisarla, la diferencia de plano sorpresiva pudiera provocar inestabilidad y tropiezo con el resalto que sobresalía.

A partir del material probatorio anteriormente descrito queda plenamente probado el nexo causal o relación entre la situación deficiente de la acera, la caída y sus consecuencias, todo ello en los términos del art. 217 de la LEC . En consecuencia al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente anteriormente expuestos, procede acoger la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora sin que se pueda compartir la tesis de la demandada según la cual el desperfecto era de escasa entidad y no permite fundamentar la acción de responsabilidad patrimonial puesto que el estado de la baldosa hundida puede provocar inestabilidad y caída al pisarla y tropezar con el resalto a distinto nivel'.

Es decir, la Juzgadora, a tenor de la prueba practicada en la instancia, da por acreditada la inestabilidad de la baldosa, de forma que al pisar sobre ella se generaría un movimiento que se traduce en el solape con la baldosa siguiente, lo que sería la causa del tropiezo y la caída de la apelada. Pues bien, cierto es que en las fotografías que se aportan por la Sra. Rocío, no se aprecia que la baldosa este fracturada, pero no es menos cierto que no es esto lo que se afirma en el escrito de demanda, ni previamente en la reclamación administrativa. Allí se sostiene que la baldosa estaba rota (no se dice fracturada). Expresamente se refiere: 'estaba rota y al pisarla, el desnivel producido por la rotura de la misma provocó que mi mandante se tropezase con el resalto que sobresalía de la baldosa en mal estado y se cayese al suelo'. De estas expresiones se puede inferir, sin esfuerzo, que la dinámica descrita por la recurrente se concreta en un movimiento de la baldosa al pisarla, movimiento que genera un resalte. Y esa rotura, como señala en el escrito de oposición a la apelación, hace mención a que estaba despegada, y a su hundimiento. Y, cierto es, que de las fotografías aportadas resalta una de ellas en la que con plena claridad se aprecia un doble solapamiento de la baldosa, puesto que aparece hundida respecto de la siguiente, y levantada en relación con la anterior, lo que es signo evidente de que no estaba sujeta a la solera sobre la que se asentaba, sino desprendida, lo que permitía esa oscilación, única explicación de ese doble solapamiento.

Por tal motivo, no nos encontramos aquí ante la típica y conocida situación de un mero resalte entre baldosas perfectamente colocadas y estables, que por distintas circunstancias se acaban solapando.

Efectivamente, como señala el Ayuntamiento de Gijón, es este tipo de supuestos son reiteradas las Sentencias, incluidas las de esta misma Sala, que rechazan la concurrencia de un defectuoso funcionamiento de los servicios públicos cuando el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público no ha rebasado los límites impuestos por los 'estándares de seguridad jurídica', de forma que si se concreta en un daño al particular, este no alcanza la naturaleza de antijurídico, viniendo obligado a soportar los pequeños defectos que inevitablemente se generan en la vía pública.

En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la 'estándar' en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. En esta línea, la STS, Sala 1ª de 22 de febrero de 2007: ' Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ), en aplicación de la conocida regla id quod plerumque accidit (las cosas que ocurren con frecuencia, lo que sucede normalmente), que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, debiendo soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por lugares de paso. La valoración de la antijuridicidad en estos supuestos representa -expresa o constata- los resultados de la actividad del entendimiento atribuyendo determinadas significaciones o consecuencias a acontecimientos naturales o actividades humanas, activas o pasivas, para lo que se toman como guía las reglas de la lógica, razón o buen sentido, pautas proporcionadas por las experiencias vitales o sociales o criterios acordes con la normalidad de las cosas ('quod plerumque accidit', según hemos visto) o del comportamiento humano ('quod plerisque contingit'), limitándose la verificación de estos juicios a su coherencia y razonabilidad, y que pueden determinar bien la moderación de la responsabilidad del causante mediante la introducción del principio de concurrencia de culpas, bien la exoneración del causante por circunstancias que excluyen la imputación objetiva cuando el nacimiento del riesgo depende en medida preponderante de aquella falta de atención y cuidado'.

En este sentido, el art. 25.2 b) y d) de la LBRL, en relación con el art. 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, imponen la obligación de conservación de las vías y calles del casco urbano, a la Administración Municipal. No obstante, lo primero que incumbe al actor es acreditar ese nexo causal entre la deficiente conservación de la vía, de forma que supere el estándar de seguridad exigible a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, y las lesiones. La Sentencia de esta misma Sala, del pasado 26 de octubre de 2020, afirma: ' Así pues, en el campo que nos ocupa, de pavimentación y conservación de vías públicas, el estándar exigible dependerá de la naturaleza de la vía (ubicación, anchura y pendiente, condiciones de calidades de la zona, condiciones del proyecto original de urbanización, etcétera), su uso (mayor exigencia en calles céntricas, zonas de usuarios públicos por proximidad de centros sanitarios o escolares, bibliotecas, mercados, etcétera) y de la entidad del desperfecto u obstáculo determinante del daño (profundidad, extensión, sobresaliente, perfil, etcétera), no generando responsabilidad los que sean insignificantes ni los de difícil evitación.

En esta línea, y en relación a las irregularidades del viario, hemos manifestado en numerosas sentencias que no existe relación de causalidad idónea cuando se trata de pequeños agujeros, separación entre baldosas, resaltes mínimos por instalación de tapas de alcantarillas o bases de los marmolillos, los cuales o son inocuos o son sorteables con la mínima diligencia y atención que es exigible para deambular por la vía pública a los peatones y al estándar de eficacia que es exigible a los servicios públicos municipales pues, en otro caso, se llegaría a la exigencia de un estándar de eficacia que excedería de los que comúnmente se reputan obligatorios en la actualidad para las Administraciones Públicas. En cambio, cuando se trata de un bache, socavón, adoquín sobresaliente, farolas truncadas por la base, ostensible desnivelación de rejillas, material suelto persistente en el tiempo, u otro elemento de mobiliario urbano que por su dimensión o ubicación representa un riesgo objetivo, difícilmente salvable o peligroso, hemos declarado la responsabilidad de la Administración, pero sin perder de vista la posible concurrencia de culpas si existen elementos de juicio para fundar una distracción o torpeza del peatón'.

Sin embargo, como decíamos, en el presente caso, no se trata de un mero solape, sino, como se deriva del escrito de demanda, de la previa reclamación, y así acoge la Sentencia de instancia, de una baldosa que al pisarla genera un movimiento de balanceo que provoca el hundimiento y el desnivel con la baldosa contigua. Por ende, la altura de ese solape pasa a un segundo plano, no convirtiéndose en elemento determinante del estándar de funcionamiento del servicio público, sino que lo que supone un riesgo que si supera ese estándar socialmente admisible es la presencia de una baldosa suelta que al soportar el peso del peatón que transita sobre ella oscila generando una especie de trampa que provoca su inestabilidad, o tropiezo como causa determínate de la caída.

No se aprecia incongruencia en la Sentencia apelada, ni puede concluirse que incorpore hechos nuevos no alegados por la recurrente (aquí apelada), puesto que se limita a acoger, con otras palabras, la versión que se contiene en el escrito de demanda, y considera acreditada por la fotografías aportadas. En el escrito de demanda se afirma que el desnivel se produce al pisar la baldosa, lo que es absolutamente coherente con la versión de los hechos que recoge la apelada.

Por último, en cuanto a la concurrencia de culpas, procede acoger el razonamiento de la Juzgadora cuando afirma: ' Se trataba de una baldosa en una acera cuyo paso habilitado para deambulación es estrecho puesto que hay un alcorque de cierta amplitud que obliga a ajustar la marcha hacia el lado de los edificios para eludirlo y precisamente junto al citado alcorque se sitúa la baldosa que, a simple vista, como se observa en la documentación fotográfica, no muestra el defecto ni el peligro potencial que implica, lo que descarta la presencia de cierta culpa por parte de la demandante por la falta de adecuada atención en su tránsito por el lugar ya que el defecto en el acerado era sorpresivo'. De esta forma, no procede apreciar dicha concurrencia proveniente de una posible conducta descuidada o negligente de la peatón.

QUINTO.- COSTAS.

En materia de costas, dadas las dudas fácticas que concurren en el presente supuesto, no procede hacer expresa imposición conforme al art. 139 de la LJCA.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: La Sala desestima el recurso de apelación presentado por el Procurador don Jorge Somiedo Tuya, en nombre y representación del Ayuntamiento de Gijón, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 25 de marzo de 2022, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo Nº 271/21, interpuesto por la representación procesal de doña Rocío, contra la resolución de 12 de agosto de 2021 del Ayuntamiento de Gijón denegatoria de la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial efectuada en fecha 13 de febrero de 2019 por los daños causados por una caída sufrida el día 12-12-2018 en la Avenida Schultz.

Sin condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.