Sentencia Administrativo Nº 865/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 592/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO DE APELACIÓN.

REGISTRO NÚMERO592/2016

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez.

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a veintidós de septiembre del año dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto elrecurso de apelacióntramitado en el registro de esta Sección Tercera con elnúmero592/2016, interpuesto por doña Covadonga , representada y asistida por la Letrada doña Marta Jiménez Bermejo, contra el auto de 12 de mayo del corriente año dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla en la pieza separada formada para conocer de la petición de extensión de los efectos de la sentencia dictada el día 12 de febrero del 2015 en el procedimiento núm. 644/2011 seguido en dicho Juzgado, habiendo deducido su oposición al recurso de apelación la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Educación), que ha actuado representada y defendida por la Letrada doña Rocío Aparicio Serrano. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de mayo del corriente año por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla en la pieza separada formada para conocer de la petición de extensión de los efectos de la sentencia dictada el día 12 de febrero del 2015 en el procedimiento núm. 644/2011 seguido en dicho Juzgado, se dictó auto por el que se resolvía denegar la extensión de los efectos de dicha sentencia.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se formuló por doña Covadonga recurso de apelación en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido.

TERCERO.- Por la Administración de la Junta de Andalucía se dedujo escrito de oposición al recurso de apelación, tras lo cual se acordó elevar a la Sala las actuaciones.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada el 12 de febrero del 2015 en el procedimiento núm. 644/2011 seguido en dicho Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 7 de Sevilla estimaba el recurso contencioso deducido por M.Y.D. y otros contra la resolución de 5 de septiembre de 2011 de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que acordó la publicación definitiva de las bolsas de trabajos docentes del Cuerpo de Maestros, 'en el aspecto relativo a la inaplicación a los actores de los derechos derivados de la disposición adicional cuarta del Decreto 302/10 y su normativa de desarrollo, y en su consecuencia, se reconozca el derecho singular de los actores a ser valorados siguiendo el criterio de tiempo de servicios previos, a su ordenación del mismo modo que el resto de personal a que se refiere la disposición adicional cuarta del Decreto 302/10 relacionado en los listados con código 's', y con las garantías de permanencia a que se refiere el art. 4 de la Orden de 8 de junio de 1011 respecto a este personal, así como se modifiquen los listados en el sentido que resulte de esta nueva ordenación, reconociendo a los actores la mejor posición en la bolsa que debió corresponderles, y demás derechos inherentes a esa mejor posición, con los efectos económicos y administrativos derivados de la misma'.

El motivo del rechazo a la pretensión de extensión de efectos en el auto apelado es que la interesada dejó firme y consentido el acto que la expresada sentencia declaró nulo y cuyos efectos pretende que se le extiendan, pues aunque presentó recurso en vía jurisdiccional contra dicho acto, se desistió posteriormente del recurso, como consta en auto de 6 de septiembre de 2013 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Sevilla en el procedimiento 737/2011; concurriendo, por tanto, la causa prevista en el art.110.5.c) de la Ley Jurisdiccional , a cuyo tenor, el incidente de extensión de efectos se desestimará, en todo caso: 'c) Si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso-administrativo'.

El auto apelado se acoge a la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de fecha 26 de julio de 2007 , según la cual el desistimiento del recurso contencioso-administrativo ( art. 74 LJCA ) es un acto procesal que conduce a la terminación del proceso, sin que pueda argumentarse que, procesalmente, el desistimiento lo es sobre la demanda, no sobre la acción, lo que no resulta exacto en el marco del proceso contencioso-administrativo, puesto que se desiste del recurso (el recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia), y si el desistimiento es aceptado, lo que se produce es la firmeza del acto administrativo. Es decir, la resolución administrativa queda firme y consentida, tras el desistimiento del recurrente aceptado. No resulta aplicable la diferenciación entre renuncia y desistimiento que se regula en el art. 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Añade que en el marco de la jurisdicción contencioso-administrativa, el interesado que discrepa de un acto administrativo está sujeto para acudir a la vía contencioso-administrativa, tras haber agotado la vía administrativa, al plazo que se contempla en el art. 46 LJCA , de forma que cuando el desistimiento al recurso se produce transcurrido éste plazo, queda vedada la vía jurisdiccional, adquiriendo firmeza el acto administrativo. Aunque el art. 110.5.c) señala expresamente 'por no haber promovido recurso contencioso-administrativo', a las mismas consecuencias debe llegarse cuando se ha promovido el recurso contencioso-administrativo, pero se ha desistido del mismo, produciéndose el archivo de los autos, y la firmeza del acto administrativo.

Contra dicho auto se alza la interesada alegando vulneración de criterios jurisprudenciales; concretamente, de la doctrina recogida en la STS de 13 de diciembre de 2006 (recurso 3138/2005 ), que expresa que '...aun en el caso de que el solicitante de la extensión de efectos hubiera desistido del recurso contencioso- administrativo formulado contra otra resolución administrativa precedente, denegatoria del abono del complemento de productividad, circunstancia cuya realidad no consta, no puede olvidarse que el desistimiento viene referido a la instancia procesal en sí misma y no a la acción material que se ejercita, por lo que nada le impediría volver a plantear la misma acción en otro proceso posterior mientras que aquélla no hubiera prescrito, optando el Sr. Adrian , dentro de dicho plazo, por solicitar la extensión de efectos de la sentencia de la Sala de Madrid de fecha 13 de junio de 2002 que reconocía una situación jurídica idéntica a la suya. Por las razones expuestas ha de rechazarse la excepción de acto firme y consentido que invoca el Abogado del Estado'.

Ahora bien, en principio hay que decir que esta misma STS está refiriéndose a la regulación anterior, indicando de modo expreso la citada sentencia que 'la nueva redacción del artículo 110.5.c) de la LJCA , operada por la Ley Orgánica 19/2003, que invoca expresamente el Abogado del Estado, no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa, por no encontrarse en vigor en el momento en que Don. Adrian formuló la entonces preceptiva solicitud de extensión de efectos a la Administración, ni tampoco cuando formuló la posterior petición al órgano jurisdiccional competente'.

Con todo, una primera línea jurisprudencial del Tribunal Supremo consideró que el requisito consistente en que el interesado se encuentre 'en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo' se trataba de una identidad referida a la situación jurídica material de los afectados, y no a la procesal, por lo que resultaba indiferente que los solicitantes se hubiesen aquietado o no frente al acto administrativo desfavorable. No obstante, tras la STS de 10 de febrero de 2004 se modificó el criterio y se pasó a considerar que la identidad no sólo debía ser sustancial (identidad de circunstancias de fondo y pretensiones) sino también procesal, considerando que no concurre dicha identidad de situaciones jurídicas cuando el solicitante no promovió el recurso contencioso-administrativo dejando que quedara firme y consentida la resolución administrativa denegatoria. Esta doctrina se reiteró en posteriores sentencias, y a través de la disposición adicional 14ª de la L.O. 19/2003, de 3 de noviembre , se incorporó al texto legal, modificando el art. 110.5.c) de la LJCA , imponiendo la obligada desestimación del incidente de extensión de efectos, 'si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso-administrativo'.

Pues bien, ciertamente, la STS de 18 de diciembre de 2007 (casación 9826/2003 ) ya expresa que el desistimiento jurisdiccional 'no excluye la posterior revisión de oficio, ya que desistimiento no es renuncia, y el mismo no vulnera ni la teoría de los actos propios ni el principio de confianza legítima'. También la STS de 4 de mayo de 2007 (casación 6781/2003 ) no atribuye al desistimiento el efecto jurídico de cosa juzgada, pero, desde luego, sí el de 'provocar la firmeza de la resolución administrativa impugnada'. En efecto, como expone la STS de 19 de julio de 2013 (recurso 858/2011 ) recordando estas STSs: '...ha de partirse de la consideración de que, consecuencia del desistimiento en la prosecución del procedimiento jurisdiccional por parte de la interesada en este caso, devinieron firmes las resoluciones administrativas cuya revisión ahora se solicita'.

Al caso que nos ocupa, no puede afirmarse que la resolución de 5 de septiembre de 2011 de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía no sea acto firme y consentido para la apelante.

Aunque no es pacífica la tesis de la sentencia del T.S.J. de Valencia de 30 de octubre de 2012 (recurso 131/2011 ), consistente en considerar que no se da el requisito de la identidad porque 'el recurrente había interpuesto recurso contencioso administrativo contra la desestimación de su pretensión en vía administrativa y al parecer al tener conocimiento de la sentencia cuya extensión de efectos solicita, desistió de su recurso contencioso administrativo dejando, en definitiva, la resolución administrativa previa firme y consentida, para solicitar, sin embargo, la extensión de efectos en el procedimiento que ahora nos ocupa', pues se había alegado por la Administración 'que la parte solicitante desistió de su propio recurso contencioso administrativo, no compareciendo a la vista señalada, precisamente, para la misma fecha en la que se solicitó la extensión de efectos'; tesis contradicha en la sentencia del T.S.J. de Cataluña de 4 de julio de 2014 (recurso 282/2013), y en la de la Sala de Málaga de este T.S.J. de 9 de febrero de 2009 (recurso 8/2009) cuando afirma que, atendiendo a la literalidad del art. 110.5.c) en su nueva redacción, y 'siempre buscando la interpretación del mismo que mejor pueda favorecer el interés de los pretendientes, debe admitirse el desistimiento como forma de terminar con un proceso empezado para, de esa forma, poder solicitar la extensión de efectos pues se habría cumplido con la exigencia legal, la de impugnar una resolución administrativa ni consentida ni firme pues fue recurrida por la vía contencioso-administrativa', lo cierto es que no estamos ahora en el caso de que la interesada desistiera del pleito interpuesto para solicitar -simultáneamente- la extensión de los efectos de una sentencia en fase de ejecución, por cuanto el auto de sobreseimiento es de 6 de septiembre de 2013 y la sentencia cuyos efectos pretende que se le extiendan fue dictada año y medio después, el 12 de febrero del 2015 .

Y en cuanto a la afirmación de que el desistimiento no impediría volver a impugnar el mismo acto mientras la acción material no haya prescrito, el reciente ATS de 16 de junio de 2016 (recurso 3518/2015 ) responde a la alegación de que la Ley prevé la posibilidad cuando existe desistimiento, y no hay oposición al mismo por la demandada, de promover nuevo juicio por el mismo objeto, que no se puede pretender que 'por el hecho de presentar la misma reclamación años después, se vaya a ver admitida su pretensión, cuando desistió con anterioridad, lo que determinó la firmeza del acto administrativo resolutorio de la reclamación en cuestión'.

SEGUNDO.- Procede, por tanto, la desestimación de esta alzada; aunque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A . y dada la cita de pronunciamientos dispares sobre la cuestión litigiosa, no cabe pronunciamiento de condena a la parte recurrente del pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Covadonga contra el auto de 12 de mayo del corriente año dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla en la pieza separada formada para conocer de la petición de extensión de los efectos de la sentencia dictada el día 12 de febrero del 2015 en el procedimiento núm. 644/2011 seguido en dicho Juzgado; y ello, sin pronunciamiento de condena a la parte recurrente del pago de las costas causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los arts. 86 y siguientes de la L.J ., el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Así por esta sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.