Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 865/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 602/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2022/0012952

Recurso de Apelación 602/2022

Recurrente: D./Dña. Íñigo

PROCURADOR D./Dña. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 865/2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día veintisiete de octubre del año de dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 602-2022seguidos a instancia del Sr. Procurador de los Tribunales D. Domingo Collado Molinero en nombre de Íñigo, bajo la dirección de la Sra. Letrado Dª María del Pilar Hermoso Gómez, en calidad de apelante, contra el auto de fecha 28 de marzo de 2022 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid por virtud del cual, en el seno del procedimiento abreviado nº 201-2022 ante dicho Juzgado tramitado, se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de fecha 25 de noviembre de 2022 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio español del mencionado Íñigo con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

Ha sido parte apeladaLA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID),representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid se siguió como procedimiento abreviado nº 201-2022 recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrado Sra. Dª María del Pilar Hermoso Gómez en nombre de la nacional peruana Íñigo contra la resolución de fecha 25 de noviembre de 2022 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio español de la misma con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La representación del entonces recurrente instó la adopción de una medida cautelar en el expresado procedimiento consistente en la suspensión de la orden de expulsión de la misma. Tramitada la oportuna pieza separada en fecha 22 de marzo pasado se dictó auto cuya parte dispositiva era la siguiente:

'DENEGAR la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 25 de noviembre de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, a la que se ha hecho referencia en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento en costas.'

TERCERO:Notificada la expresada resolución a la Letrado Sra. Hermoso Gómez que entonces ostentaba la representación de Íñigo, la misma, mediante escrito fechado el 26 de abril de 2022 interpuso recurso de apelación contra la referida resolución, en el cual, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba suplicando se estimase el recurso declarando la nulidad de la resolución recurrida, acordándose en consecuencia la suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión.

CUARTO:Mediante diligencia de fecha 3 de mayo de 2022 se admitió el recurso a trámite disponiéndose dar traslado a la Abogacía del Estado quien lo impugnó en escrito fechado el 13 de mayo de 2022, interesando la desestimación del recurso con imposición de costas a la apelante.

QUINTO:Por diligencia de fecha 24 de mayo siguiente el Juzgado dispuso elevar los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes, donde personadas las partes y formado el oportuno rollo de Sala, mediante providencia de fecha 19 de octubre pasado se dispuso la designación de nuevo magistrado ponente así como el señalamiento para deliberación y fallo el siguiente 26 de octubre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Domingo Collado Molinero en nombre y representación del nacional marroquí Íñigo el auto dictado en la pieza separada de medidas del procedimiento abreviado nº 201/2022, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid por virtud del cual se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 25 de noviembre de 2022 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio español de la ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

SEGUNDO:La resolución recurrida, tras analizar los elementos esenciales para la adopción de la medida cautelar en los supuestos de expulsión de extranjeros a la luz de la jurisprudencia y doctrina expresa en el fundamento 2º del mismo, lo que es el núcleo esencial de la motivación de la misma, señalando lo siguiente:

'SEGUNDO:La aplicación de la jurisprudencia citada en el fundamento inmediatamente precedente al caso sometido a decisión conduce a la desestimación de la medida cautelar solicitada.

El recurrente, nacional de Marruecos, solicita la medida cautelar de suspensión del acuerdo de expulsión alegando daños y perjuicios de imposible o difícil reparación que concreta en esencia en la imposibilidad, en caso de ejecutarse la resolución, de defenderse en el presente procedimiento al no poder aportar las pruebas necesarias, con vulneración del artículo 24 CE ; y en la evidente situación de arraigo personal que presenta en suelo español. En relación con este último aspecto aduce tener un hermano residente legal en España que le proporciona una oferta de trabajo para tramitar su residencia en España y que se hace cargo de los gastos de estancia y manutención; la realización de cursos en España para su correcta integración y encontrarse realizando los trámites para solicitar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social.

Sin embargo, las circunstancias alegadas no revisten aptitud suficiente para acceder a la medida cautelar interesada. En relación con el arraigo familiar no consta acreditado el vínculo familiar alegado con Virgilio, al limitarse a aportar respecto del mismo la copia de su permiso de residencia en España, y en cualquier caso ninguna vida familiar se acredita con él pues según se desprende de los documentos aportados residen en domicilios distintos, y ninguna prueba aporta de la dependencia económica que alega, sin que el mero vínculo con un hermano permita apreciar la vida familiar que aduce.

En cuanto al arraigo social según la doctrina reiterada de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Madrid el certificado de empadronamiento individual no es acreditativo de arraigo social alguno. Establece en este sentido la sentencia de 22 de enero de 2010 , recurso de apelación nº 1619/09, entre otras muchas, que el simple empadronamiento no prueba por sí sólo arraigo social suficiente, sino que 'sólo constituye el indicio de arranque para determinar si existen esos vínculos más específicos (familiares, sociales y laborales), en que se traduce la noción jurídica de arraigo'. Y lo mismo cabe concluir respecto del resguardo de preinscripción aportado como documento número 7 porque no acredita la realización de curso alguno ni por tanto el consiguiente esfuerzo de integración.

Finalmente, ninguna prueba aporta de haber solicitado una autorización de residencia ni de que se encuentre realizando trámite alguno a tal fin, sin que revista aptitud al efecto el contrato de trabajo aportado en cuanto aparece ofrecido por el hermano del recurrente antes mencionado.

En ausencia del referido arraigo y en cuanto a los concretos daños de difícil o imposible reparación alegados por el recurrente relativos a la imposibilidad de defenderse en el presente procedimiento no advertimos que pueda derivarse de la ejecución de la resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la LJCA y la jurisprudencia antes citada, una situación irreversible o difícilmente reversible de suerte que hiciese perder al recurso su finalidad legítima pues el recurrente actúa en el presente procedimiento representado y defendido por letrada y en palabras de las STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 4 de noviembre de 2005, recursos de casación 4559/2003 y 4378/2003, ECLI:ES:TS:2005:6766 y ECLI:ES:TS:2005:6770, FD Tercero, '[...J 'no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', aquí inexistentes, pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador''.

En consecuencia, hemos de concluir que los intereses particulares del recurrente que se han puesto de manifiesto en la presente pieza de medidas cautelares no pueden primar sobre los intereses generales implicados en la ejecución inmediata de la resolución administrativa impugnada, lo que conduce a la ya anunciada desestimación de la medida cautelar.'

Por su parte, la representación de la ahora apelante señala que la ejecución de la expulsión supondría para esta unos perjuicios absolutamente irreparables. Considera que con los elementos documentales que aportó en la instancia acredita suficientemente el arraigo en nuestro país, y, en cualquier caso, en el expediente de expulsión no consta elemento negativo alguno, con lo que no sería posible la expulsión del apelante, por ello entiende que el auto recurrido debe ser revocado, concediéndosele la medida cautelar solicitada.

Finalmente, la Abogacía del Estado interesa la desestimación del recurso de apelación pues el contenido de la alzada es una repetición de lo que la parte alegó al solicitar la medida cautelar en la instancia, señalando que no ha acreditado el arraigo que dice ostentar.

TERCERO:Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

'1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda'.

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

'La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

'a)Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación '. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b)Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993) 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c)El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d)El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e)La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar '. '

De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción'.

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):

'CUARTO:Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera:Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda:El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera:Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos'.

CUARTO:Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.

Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta:

Para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el ' periculum in mora' representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:

'Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)'.

Bien entendido que el referido arraigo, 'ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país' (Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJ Cat, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, '... la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles', tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.

En el marco normativo descrito se ha de tener en consideración que los hechos alegados por el apelante aun que evidencia un cierto arraigo con nuestro país, no nos lo muestran con la suficiente intensidad como para enervar la ejecución del acuerdo de expulsión.

QUINTO:El auto recurrido señala que los elementos documentales que se aportan junto con la demanda son insuficientes para entender la existencia de arraigo en la persona del ahora apelante.

En efecto no consta la existencia de un núcleo familiar estable. Es cierto que existen unos nacionales marroquíes, que se dice son parientes del ahora apelante, pero ni se acredita el parentesco, ni tampoco la convivencia familiar, pues el certificado de empadronamiento lo único que acredita es el domicilio individual del apelante. En efecto, no puede asimilarse el arraigo a la mera presencia de familiares en el país sino a la convivencia real en una unidad familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y en su caso económico tal y como notamos en nuestra sentencia de fecha 2 de julio de 2020 (rec. 303/2020), cumpliendo los deberes de todo tipo propios de las relaciones de parentesco, como indicamos igualmente en la sentencia de fecha 14 de enero de 2022 (rec. 1078/2021), por ello hemos de señalar que compartimos el criterio de la resolución apelada en este punto.

Tampoco podemos extraer ninguna conclusión sobre el arraigo del hecho que el interesado sea usuario de las instalaciones deportivas municipales, ni que sea titular de un abono de transporte. Esos elementos lo único que acreditarían sería algo que no es objeto de discusión, cual es que el apelante está en España, pero no servirían para demostrar su vinculación con nuestro país. La misma consideración debemos de hacer sobre la existencia de un contrato de trabajo supeditado a la hipotética concesión de una autorización de residencia, que en el momento en que se suscribió dicho contrato (poco antes de la incoación del expediente de expulsión) era imposible que obtuviese toda vez que el apelante se empadronó en Madrid en fecha 21 de noviembre de 2021, y por lo tanto no entraría en el supuesto del art. 124.2 del Reglamento, no constando tampoco que el mismo la haya solicitado.

Todo ello imposibilita que pueda suspenderse la orden de expulsión con base en los perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, que su ejecución pudiera causar al apelante.

Así las cosas, el perjuicio para los intereses públicos derivados de la suspensión de la expulsión resulta más atendible que el menoscabo que eventualmente pueda sufrir el interés particular del apelante porque, sin prejuzgar la cuestión de fondo, no consta la existencia de arraigo efectivo o de pendencia de resolución administrativa que pudieran hacer aconsejable concederle, por tales motivos, la medida cautelar solicitada.

SEXTO:Sostiene, además, que no concurre ningún elemento negativo que permita la expulsión a la luz de la jurisprudencia establecida por la sentencia de 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/2020) por lo que el apelante no podría ser expulsado. Tal alegato implica la aplicación de la doctrina del 'fumus boni iuris' o de la apariencia de buen derecho, al respecto hemos de señalar que el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente:

' Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la 'necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón' con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (...).'

Pues bien, al supuesto de autos no le resulta de aplicación la doctrina del 'fumus bonis iuris' porque los argumentos en que se basa el alegato no se ajustan a ninguno de los limitados supuestos en que la doctrina jurisprudencial contempla la apariencia de buen derecho como fundamento de la concesión de una medida cautelar: no se argumenta que se esté ante un caso de nulidad de pleno derecho manifiesta, o de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o de un acto idéntico a otros ya anulado jurisdiccionalmente, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

Todo lo anterior hace que se deba desestimar en todas sus partes el presente recurso interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Domingo Collado Molinero en nombre de Íñigo contra el auto de fecha el auto de fecha 28 de marzo de 2022 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid por virtud del cual, en el seno del procedimiento abreviado nº 201-2022 ante dicho Juzgado tramitado, se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de fecha 25 de noviembre de 2022 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio español de la expresada Íñigo con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEPTIMO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En trance de hacer algún reproche a la resolución recurrida, nos parece que la misma no justifica de modo suficiente porqué razón no se imponen las costas del incidente al recurrente, empero, tal pronunciamiento deviene inatacable toda vez que la Abogacía del Estado no se adherido a la apelación impugnando dicho pronunciamiento.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada por las partes, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación número 602/2022, interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Domingo Collado Molinero en nombre de Íñigo contra el auto de fecha el auto de fecha 28 de marzo de 2022 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid por virtud del cual, en el seno del procedimiento abreviado nº 201-2022 ante dicho Juzgado tramitado, se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de fecha 25 de noviembre de 2022 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio español de la expresada Íñigo con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resolución que CONFIRMAMOS por no ser contraria a derecho.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de esta alzada al apelante en los términos expresados en el fundamento SEPTIMO de esta sentencia.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0602-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0602-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.