Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 869/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 591/2021 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00869/2022

Ponente: Doña Mónica Sánchez Romero

Recurso De Apelación nº 591/2021

Apelante: Concello de Vigo / Don Marino

Apelada: Don Marino / Concello de Vigo

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos/as. Sres/as.

D. Benigno López González

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 15 de noviembre de 2022.

El recurso de apelación 591/21, pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por el Concello de Vigo, representado por la procuradora doña Begoña Alejandra Millán Iribarren, dirigido por el letrado del Ayuntamiento y por don Marino, representado por la procuradora doña Ana Isabel Santa Cecilia Escudero y dirigido por el letrado don Caros Cenalmor Palanca, contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2021, dictada en el Procedimiento Ordinario n. 241/20 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Vigo, sobre Administración Local, siendo ambas partes apeladas y apelantes.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.

Antecedentes

PRIMERO:Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de D. Marino, contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de las reclamaciones formuladas por el recurrente el 26/11/2019 ante el Concello de Vigo, que se anula en parte, por no estimarla totalmente conforme a derecho, reconociendo el derecho del reclamante al abono de las diferencias retributivas por horas de exceso sobre la jornada ordinaria anual realizadas por el recurrente desde noviembre de 2015 hasta diciembre de 2020, descontadas el número de horas de exceso retribuidas en las nóminas conforme al CE factor relativo al exceso de la jornada anual (219 h), que se valorarán conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo regulador de Condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo 1999-2002, esto es, el valor del importe de la hora normal de trabajo, condenando al Concello demandado a su abono, con los intereses legales preceptivos desde su reclamación en vía administrativa, y desestimando en lo demás el resto de las pretensiones formuladas por la recurrente, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.' .

SEGUNDO:Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto de apelación.

La sentencia apelada, sentencia 113/21, de 5 de julio de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo , estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Marino, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada contra el Concello de Vigo, con entrada el 26/11/2019, en relación a la nulidad del Decreto del Concelleiro de Seguridade e Mobilidade, de 6 de febrero de 2019, por el que se autoriza al Jefe del Cuerpo de Bomberos para que pueda acordar la suspensión de los descansos del personal adscrito a dicho Servicio; indemnización por el daño moral que está causando la imposición de jornadas obligatorias; y abono de la diferencia de valor de las horas de exceso que he realizado sobre la jornada ordinaria, de acuerdo con el valor que le correspondía a la hora ordinaria en cada uno de los años en que las realizó, respecto a la cantidad realmente satisfecha por este concepto.

En el suplico de la demanda interesaba el recurrente que se dictase sentencia , por la que ' se declare la ilegalidad de la resolución desestimatoria recurrida, producida por silencio administrativo y, por lo tanto, se anule, condenando al Concello de Vigo a lo siguiente: 1.-A pagar al recurrente la cantidad de 10.776,59 euros, que se corresponde con la diferencia existente, entre el valor de la hora normal de trabajo en cada uno de los años en que ha prestado las horas extraordinarias y la cantidad efectivamente abonada por dicho concepto, desde el mes de noviembre de 2015 hasta el mes de octubre de 2020, de acuerdo todo ello con los cálculos efectuados en el hecho 6º, más los interés legales de las cantidades resultantes de dicha diferencia de valor, desde la fecha en que debieron ser pagadas las horas respectivas en las correspondientes nóminas, condenando al Concello igualmente a que, a partir del mes de noviembre de 2020, valore las horas extraordinarias que pueda realizar el recurrente de acuerdo con el valor de la hora normal de trabajo. Subsidiariamente, para el caso de que no sea estimada la anterior petición en lo relativo al pago de intereses, se solicita que se condene al Concello a pagar al recurrente el interés legal de la cantidad de 9.451,23 euros reclamada en vía administrativa, desde el 26 de noviembre de 2019, en que efectuó dicha reclamación; así como el interés legal que genere la diferencia de valor indicada en el párrafo anterior, respecto a las horas extraordinarias realizadas por el recurrente a partir del 26 de noviembre de 2019, hasta que se dicte sentencia, aplicando dicho interés a partir del momento en que haya sido abonada cada una de las horas extraordinarias realizadas. 2.-Subsidiariamente, y en lo que se refiere a la petición señalada con el apartado 1 anterior, para el supuesto de que no se estime que las horas extraordinarias deben abonarse por el valor de la hora normal, y que deben ser valoradas de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria Sexta, Regla 3ª del Acuerdo Regulador (cfr. doc. nº 1), se interesa que se declare que, para la valoración de la hora extraordinaria conforme a dicha Regla 3ª, deben incluirse en el dividendo de las retribuciones fijas y periódicas, las pagas extraordinarias, y que el resultado de dividir la cantidad resultante por 30 días, multiplicado por 60 minutos, debe dividirse a su vez entre 7,15 horas, es decir, entre 435 minutos y, en su consecuencia, se condene al Concello a abonar al recurrente la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, para lo que deberá restarse al metálico resultante de las horas así valoradas, la cantidad efectivamente abonada desde el mes de noviembre de 2015, hasta el mes de febrero de 2020, que es la última nómina que el Concello le ha pagado al recurrente, condenando igualmente al Concello a que a partir de noviembre de 2020 valore las horas extraordinarias que pueda realizar en el futuro el recurrente de acuerdo con esa valoración, más los intereses legales de las cantidades resultantes de dicha diferencia de valor, desde la fecha en que debieron ser pagadas las horas extraordinarias respectivas. Subsidiariamente, para el caso de que no sea estimada esta última petición y exclusivamente en lo que se refiere al pago de intereses, que se condene al Concello a pagar al recurrente el interés legal desde la fecha en que fue efectuada la reclamación en vía administrativa; más el interés legal por la referida diferencia de valor, respecto a las sucesivas cantidades que ha venido percibiendo y que perciba el recurrente desde dicha fecha .3.-Que se declare la nulidad de pleno derecho del Decreto de 6 de febrero de 2019, por incurrir en las ilegalidades que se reseñan en el hecho séptimo, apartado B de esta demanda, para el caso de que no sean firmes las sentencias del Juzgado de Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo, dictadas en los procedimientos abreviados 119/2019 y 285/2019 . Y tanto en el supuesto de que hayan alcanzado firmeza las referidas sentencias, como si se declara la nulidad instada porque el Decreto incurre en las indicadas ilegalidades, se interesa que se condene al Concello de Vigo a que indemnice al recurrente en la cantidad de 25.000 euros por el daño moral que le ha ocasionado la aplicación de dicho Decreto, al haberle obligado a realizar horas extraordinarias durante su tiempo libre y de descanso, al vulnerar con ello los derechos reseñados en el hecho séptimo, con el correspondiente interés legal desde que se solicitó dicha indemnización en vía administrativa. 4.-Que se establezca la obligación del Concello de Vigo de cesar en la vía de hecho en la que está incurriendo al mantener la aplicación del Decreto de 6 de febrero de 2019 y exigir al recurrente la realización de horas extraordinarias'.

En concreto se resolvió en la sentencia apelada ' Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de D. Marino, contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de las reclamaciones formuladas por el recurrente el 26/11/2019 ante el Concello de Vigo, que se anula en parte, por no estimarla totalmente conforme a derecho, reconociendo el derecho del reclamante al abono de las diferencias retributivas por horas de exceso sobre la jornada ordinaria anual realizadas por el recurrente desde noviembre de 2015 hasta diciembre de 2020, descontadas el número de horas de exceso retribuidas en las nóminas conforme al CE factor relativo al exceso de la jornada anual (219 h), que se valorarán conforme a lo dispuesto en el artículo13 del Acuerdo regulador de Condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo 1999-2002, esto es, al valor del importe de la hora normal de trabajo, condenando al Concello demandado a su abono, con los intereses legales preceptivos desde su reclamación en vía administrativa, y desestimando en lo demás el resto de las pretensiones formuladas por la recurrente, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.'.

Y, tras solicitud de aclaración por la parte demandante, se dictó auto de fecha 26 de julio de 2021 , en el que se añadió ' Que ha lugar a aclarar la sentencia de fecha 5 de julio de 2021 dictada en el presente procedimiento, omitiendo tanto en el FJ 3º como en el Fallo de la sentencia las referencias al descuento de las 219 horas estructurales retribuidas conforme al CE, subsanando así el defecto apreciado en la FJ y en el fallo de la sentencia, manteniendo en todo lo demás la resolución dictada'.

Se recurre en apelación la sentencia dictada e integrada por el auto de fecha 26 de julio de 2021, tanto por el Concello de Vigo, como por el demandante D. Marino.

SEGUNDO: Recurso de apelación del Concello de Vigo.

Por el Concello de Vigo se recurre la sentencia y auto de aclaración que la integra, dictados en el presente procedimiento, solicitando que se anule el auto de complemento que integra la sentencia apelada, devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo para que las partes puedan promover los recursos procedentes contra la sentencia ya no integrada por el auto de complemento apelado.

Para ello se alega, tras exponer los antecedentes que consideró necesarios, que el auto recurrido aclara la sentencia en el sentido de omitir la referencia al descuento de 219 horas estructurales retribuidas conforme al complemento específico; y lo hace con apoyo en un informe de necesidades del Servicio de Bomberos para el ejercicio 2019, por el que se establecen turnos, y que se considera relevante para aclarar la sentencia omitiendo en su fundamento y fallo las referencias a las 219 horas estructurales.

Por tanto, se señala que el auto suprime lo relativo a la retribución en el complemento específico de 219 horas adicionales, y por ello no corrige un error, ni sustituye lo resuelto sino que omite ese pronunciamiento sobre ese aspecto del régimen retributivo del personal del Servicio de Bomberos, y lo hace sobre la base del citado informe, en lugar de contrastar su contenido con acuerdos de la Junta de Gobierno Local firmes y consentidos, habiéndole dado un valor a ese informe claramente antijurídico , que no se corresponde con la realidad y vigencia de los acuerdos municipales.

Se indica que los artículos 214, 215 LEC y 267 LOPJ, relativos a la aclaración y complemento de sentencias, constituyen a priori una vía para evitar la tramitación de un recurso ante lo que las partes consideran un error u omisión del tribunal, pero ese procedimiento tiene unos límites que vienen recogidos en pronunciamientos del Tribunal Constitucional, como la sentencia 53/2007 de 12 de marzo, y que se considera que en este caso se han vulnerado.

Así, se alega que en el propio auto se expresa por la juzgadora que se transgrede las reglas de los artículos citados, en cuanto a lo que es el objeto de la aclaración, y en efecto se produce un exceso desde el punto de vista formal y material. Se insiste en que, tanto la aclaración como el complemento de sentencias, ha de interpretarse restrictivamente, para no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda servir al pretexto de evitar un recurso de apelación cuando por la alteración que se pretende éste deviene obligado. En este caso se pretende una variación de lo resuelto en sentencia , y para ello la parte dispone del recurso de apelación.

Se indica que el auto recurrido al no limitarse a complementar o aclarar la sentencia, lo que hace es modificar sustancialmente lo resuelto en la misma , por lo que ha de anularse el mismo y devolver las actuaciones para que se pueda interponer por las partes, en su caso, recurso de apelación contra la sentencia no integrada por el auto apelado.

Por la representación de D. Marino se formula oposición al recurso de apelación formulado por el Concello de Vigo, solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, y se indica que el objeto de tal recurso es obtener la anulación del auto de aclaración, y siendo la pretensión no verse obligado a abonar al recurrente el valor económico de las supuestas 219 horas estructurales que según el Concello se abonan cada año mediante el complemento específico, y que por tanto han de deducirse cada año de las horas extraordinarias realizadas.

En función de ello se señala que la suma del importe de esas 219 horas anuales desde noviembre de 2015 a febrero de 2020 no alcanzaría en ningún caso la cifra de 30.000 euros, que es el umbral exigido para poder interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada, por lo que la cantidad en que se valora la pretensión del Concello recurrente está por debajo de la suma exigida para el recurso.

En virtud de lo anterior, se considera que lo que tendría que haber hecho el Concello era solicitar la nulidad al propio órgano judicial que dictó el auto, y de ser desestimado, acudir al Tribunal Constitucional, pues la pretensión no tiene acceso por cuantía a la casación.

Por lo demás, se considera que la aclaración efectuada por el juzgador en el auto es correcta, pues de otro modo la sentencia contenía una fundamentación contradictoria. Así se considera en el citado auto que lo expuesto en el fundamento jurídico tercero sobre las horas en exceso que realiza el recurrente en relación al fallo de la sentencia, al deducir de su cómputo las horas que se dicen abonadas en el CE (219 horas), determina un pronunciamiento contradictorio en relación a lo manifestado en la sentencia sobre la forma de abono de las horas en exceso que el Concello retribuye conforme a la DT Sexta regla 3ª del Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo 1999-2002; y en consecuencia se procede mediante el auto a omitir la referencia al descuento de esas 219 horas.

TERCERO: Recurso de apelación de D. Marino.

Por su parte, el Sr. Marino recurre en apelación la sentencia de autos, interesando que se estime su recurso ' anulando parcialmente la apelada, por ser disconforme a derecho, estableciendo lo siguiente: 1. Declarando la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido el Concello de Vigo por las razones indicadas en la demanda y en el cuerpo del presente escrito, condenándole en su consecuencia a que indemnice a mi representado en la cantidad de 25.000 euros. Para el caso de que no se estime lo anterior, que se condene al Concello de Vigo a que indemnice en dicha cantidad a mi representado, en restablecimiento de la situación jurídica perturbada, como consecuencia de las vulneraciones en que incurrió el Decreto de 6 de febrero de 2019. 2. Manteniendo las declaraciones de la sentencia ,en lo que se refiere al abono de las horas extraordinarias realizadas por el recurrente, desde el mes de septiembre de 2015 hasta diciembre de 2020, al precio de la hora ordinaria, y que a dicho pronunciamiento se añada que la cuantía total por este concepto es de 14.541,95 euros, conforme al número de horas reflejado en el informe del Jefe de Bomberos de 8/04/21; y asimismo se declare que el Concello de Vigo debe abonar, a partir de mes de diciembre de 2020, las horas extraordinarias que haya realizado y que el recurrente realice en un futuro, por el valor de la hora normal de trabajo. Todo ello con imposición de las costas causada en este procedimiento al Concello de Vigo'.

Se alega para fundar el recurso de apelación que en la demanda se solicitaban dos pretensiones, por un lado, indemnización por daño moral, por cuanto con el decreto de 6 de febrero de 2019 no sólo se trataba de la suspensión de tiempo libre para la atención de sucesos extraordinarios, sino también la exigencia del trabajo impuesto para la atención de necesidades ordinarias del servicio, que se ha prolongado mucho en el tiempo y ha supuesto la imposición de un numero desmesurado de horas extraordinarias en contra de la voluntad del recurrente; por tanto la actuación del Concello supuso no sólo la supresión del derecho legal al descanso, sino que afectó a su derecho fundamental a la libertad, por ser trabajo impuesto o forzado, y atentado también a su integridad moral. En tal sentido, se reclamó la declaración de responsabilidad patrimonial del Concello y su condena a indemnizar al recurrente.

Por otro lado, se pretendía el abono de las horas extraordinarias realizadas a precio de la hora normal de trabajo, y que a partir de entonces se valorasen así. La sentencia admite la solicitud de que las horas extraordinarias realizadas desde el mes de agosto de 2015 se abonen con el valor de la hora normal de trabajo, pero no incluye la cuantificación del número de horas ni su valor, cuando tanto en la demanda como en conclusiones se habían cuantificado; a su vez limita el abono de horas extraordinarias realizadas hasta el mes de diciembre de 2020, sin efectuar la declaración de futuro interesada .

Se indica la disconformidad con el hecho de que en la sentencia se considere no ajustada a derecho la pretensión de que se declare responsabilidad patrimonial del Concello y consecuente indemnización por daño moral; y se indica que únicamente considera que no concurre el requisito de efectiva realidad del daño evaluable económicamente. Se efectúan alegaciones sobre la concurrencia de todos los requisitos para la declaración de la responsabilidad patrimonial, y se insiste en que sí ha de considerarse la existencia del daño moral que la sentencia no estima acreditado, pues este daño se da en todo caso ante los hechos vulneradores de derechos fundamentales del recurrente. Y se manifiesta la cuantificación de la indemnización en 25.000 euros , tomando como referencia las sanciones que se contienen en la LISOS, al valorar que la responsabilidad en que ha incurrido el Concello tiene su origen y objeto en una actividad laboral, y considerando que se habría ahorrado con su práctica el Concello una cantidad superior teniendo en cuenta el número de efectivos que componen la plantilla para el servicio.

Se defiende por lo demás por el recurrente su actuación correcta al instar en vía administrativa el inicio del expediente de responsabilidad patrimonial por daño moral, sin que fuese preciso esperar a la firmeza de sentencia de nulidad del decreto de 6 de febrero de 2019.

Respecto a la reclamación interpuesta en relación al abono de las horas extraordinarias realizadas desde septiembre de 2015 al precio de hora ordinaria, se señala que ya fue admitido por la sentencia apelada, pero que ésta limitó el abono hasta diciembre de 2020 y no efectuó pronunciamiento para el futuro a fin de que se sigan valorando esas horas extraordinarias que se realicen de esa manera. Se considera que ha de efectuarse pronunciamiento según lo interesado para evitar que el Concello mantenga su criterio, que conllevaría la necesidad de iniciar otro procedimiento.

Por la representación del Concello de Vigo se formuló oposición al recurso de apelación formulado por D. Marino.

Se manifiesta que en cuanto al abono de las horas extraordinarias y su valor, ya se resuelve en la sentencia recurrida que las horas que excedan de las legales, más allá de las 219 reconocidas en el complemento específico, se abonarán al importe de hora normal de trabajo; y considerándose que la sentencia no tiene por qué determinar ya las concretas cantidades, lo cual corresponde a la ejecución de sentencia, tratándose de sentencia declarativa del derecho que establece la fórmula de cálculo. En cuanto a la condena de futuro, se indica que se señala un criterio seguido y aplicado ya de oficio por el Concello para el abono de las gratificaciones, por lo que no resulta cuestión controvertida.

Sobre la pretensión relativa a la indemnización por daño moral, se considera que lo resuelto en la sentencia es conforme a derecho, pues la actora simplemente invoca ese daño moral, sin prueba alguna de que se haya producido el mismo. Además en su escrito presentado en vía administrativa, el demandante únicamente solicitaba el inicio del expediente de responsabilidad patrimonial, lo cual exige una tramitación, con informes de órganos consultivos, y ello desaparece en la demanda con la reclamación directa de la indemnización. Se considera que se trata de un conflicto de índole laboral y organizativo, y las horas extraordinarias implican en su caso un abono compensatorio conforme a derecho, sin que se pruebe daño moral. Se indica que la aplicación de la LISOS como referencia para cuantificar el daño moral no es procedente, y que la nulidad de decreto no presupone daño moral, sino que hay que acreditarlo.

CUARTO: Resolución del recurso de apelación del Concello de Vigo.

Como se indicó con anterioridad , la pretensión deducida en el recurso de apelación del Concello de Vigo es la nulidad del auto accediendo a la aclaración de la sentencia, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Vigo para que las partes puedan promover los recursos procedentes contra la sentencia ya no integrada por el auto de complemento. Se pretende por la Administración Local apelante que quede la sentencia con el pronunciamiento que contenía con anterioridad a que se dictase el mencionado auto. Por tanto, la nulidad del auto de aclaración implicaría mantener el descuento del número de horas de exceso retribuidas en las nóminas conforme al CE (complemento específico) factor relativo al exceso de la jornada anual (219 horas) para todas las anualidades a que se refiere la sentencia.

En su oposición al recurso de apelación al Concello de Vigo, la representación de D. Marino, lo primero que interesa es la inadmisibilidad de tal recurso por razón de la cuantía, al considerar que la suma de los importes de esas horas de noviembre de 2015 a octubre de 2020 no alcanzaría en ningún caso los 30.000 euros requeridos como cuantía umbral para acceder a la apelación en el artículo 81,1,a) LJCA.

Por la Administración Local recurrente se considera que por cuantía el recurso es admisible, por cuanto se refiere a la apelación del auto que integra la sentencia de autos, y en la que se resolvía sobre recurso en que además de pretensiones evaluables económicamente se solicitaba la nulidad de un acto como es el decreto de 6 de febrero de 2019, y considerándose por ello una pretensión de cuantía indeterminada; y que , además, en cualquier caso, las pretensiones individuales restantes evaluables económicamente de forma conjunta excederían de 30.000 euros.

Pues bien, como ya se razonó en auto de esta Sala y Sección de 28 de junio de 2022, dictado en el Rollo de Apelación 582/2021, para caso idéntico, ' El demandante parte de un supuesto erróneo, porque lo que solicitaba el Concello en su recurso de apelación no era la deducción del importe correspondiente a las 219 horas, sino que lo que postulaba era que se anulase el auto de aclaración que complementaba la sentencia dictada, por entender que la juzgadora 'a quo' se había excedido de lo que puede realizar al decidir una petición de aclaración. Y precisamente por eso no resultaba procedente decidir previamente sobre la admisibilidad de dicho recurso de apelación, sino que lo prioritario era resolver sobre la petición de nulidad de actuaciones...

(...)La razón por la que se ha decidido previamente el recurso de apelación en el que se solicitaba la nulidad de actuaciones deriva de que si se acogía esta petición, como así ha sido, variaba el contenido de la sentencia a impugnar, de modo que se condicionaba la decisión sobre la posible admisión del recurso de apelación a interponer.

(...) Por tanto, ... si se decidía previamente sobre la petición de nulidad de actuaciones y se consideraba improcedente la aclaración llevada a cabo, como así se hizo, se dejaba claro que la sentencia frente a la que se debía deducir la apelación había de ser la originariamente dictada, es decir, sin aclaración alguna, de modo que se reponían los autos al momento siguiente al dictado de dicha sentencia para que las partes decidieran si apelaban o no, con lo cual, no sólo se actuaba conforme a Derecho, sino que se aportaba la necesaria seguridad jurídica.

Por lo demás, tampoco puede compartirse la alegación del recurrente de que el Concello de Vigo debió acudir al incidente de nulidad de actuaciones: 1º Porque el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sólo permite el planteamiento de dicho incidente si la resolución a impugnar no es susceptible de recurso ordinario ni extraordinario, y en el caso presente la sentencia del Juzgado, así como el auto de aclaración, era susceptible de recurso ordinario, y 2º Porque la vía idónea para interesar la nulidad del auto era la prevista en el artículo 240.1 LOPJ , es decir, el recurso de apelación, que era el legalmente establecido contra dicha resolución.

A ello cabe añadir que si no se permitiera al Concello de Vigo acudir al recurso de apelación para interesar la nulidad interesada no sólo le generaría indefensión sino que haría factible que se convalidase o diese por buena la decisión de aclaración de la juzgadora de primera instancia, pese a ser patentemente errónea.'

Por tanto, por las razones expuestas en la resolución citada, no procede resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación del Concello de Vigo por razón de la cuantía, y, en cualquier caso, cabría valorar que, dado el objeto de este recurso, dirigido contra el auto de aclaración que complementaba la sentencia, la pretensión habría de considerarse de cuantía indeterminada, al afectar la eventual revocación a la sentencia en su integridad, resolviéndose en ella en efecto tanto sobre la nulidad de un acto, con las consecuencias que hacia el futuro implica, como sobre pretensiones individualizadas evaluables económicamente , sin que pueda limitarse en modo alguno la consideración de la pretensión al coste de las 219 horas anuales en relación al período a que se refiere la sentencia.

Dicho lo anterior , en cuanto al fondo del asunto, esto es , la concreta pretensión articulada por el Concello de Vigo en su recurso, no puede obviarse que también se han dictado ya diversas sentencias en asuntos idénticos, y cuyo contenido ha de darse por reproducido, resolviendo en el mismo sentido.

De este modo, siendo lo pretendido en el recurso de apelación que se anule el auto de 20 de julio de 2021 , en el que se accede a la aclaración de sentencia a instancia del demandante, - de forma que con tal anulación se mantenga el pronunciamiento de la sentencia referida al descuento del número de horas de exceso retribuidas en las nóminas conforme al CE (complemento específico) factor relativo al exceso de la jornada anual (219 horas) para todas las anualidades a que se refiere la sentencia-, lo que ha de valorarse es si tal aclaración es conforme a derecho o si, por el contrario, implica una vulneración procedimental que determina su nulidad, tal y como se solicita. Y para ello ha de analizarse el régimen legal sobre la aclaración, revisión y complemento de sentencias , previsto en el artículo 267 y siguientes de la LOPJ, así como en los artículos 214 y 215 de la LEC.

En esta línea , se razonó , entre otras, por sentencia de esta Sala y Sección de fecha 18 de mayo de 2022, dictada en el Rollo de Apelación nº 577/2021, para caso idéntico, ' Comencemos por recordar el tenor literal del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en los apartados que interesan: '1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. 2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración. 3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento. 4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior. 5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla. 6. Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado'.

A fin de decidir adecuadamente sobre esta primera petición es preciso comenzar por exponer el sentido último que otorga la doctrina del Tribunal Constitucional a la posibilidad que se deduce del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de ese modo comprobar si cabe la rectificación que se ha llevado a cabo por parte del Juzgado.

La sentencia del Tribunal Constitucional 123/2011, de 14 de julio , después de afirmar que el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, compendia la doctrina constitucional en torno al alcance del recurso de aclaración recogido en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en los siguientes términos:

'...la cuestión de la incidencia del recurso de aclaración del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) sobre el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes que, siendo parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), es el que los recurrentes y el Ministerio Fiscal entienden que ha sido vulnerado. Pues bien, sobre esta cuestión existe ya una extensa y consolidada jurisprudencia constitucional que es la que ha de servir de base para valorar si los recurrentes han visto o no vulnerado el derecho fundamental que invocan. Y en la evocación de esta jurisprudencia debe partirse de la afirmación de que el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes es 'expresivo de las exigencias derivadas tanto del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) como, y sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE )' ( STC 59/2001, de 26 de febrero de 2001 ), de lo que se deduce que la lesión del principio de intangibilidad se asocia indefectiblemente a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

Los argumentos anteriores conducen a la afirmación de que, 'el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite, que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad' (por todas STC 50/2007, de 12 de marzo , y jurisprudencia allí citada).

Una de las pocas excepciones procesales a esta afirmación viene dada por el recurso de aclaración que, no obstante lo dicho, no contraría a priori el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, porque si se advierte que en la resolución judicial firme existe algún concepto oscuro o algún error material u omisión, el juzgador podrá proceder a la correspondiente aclaración o a la corrección del error material u omisión, mediante la vía de este recurso previsto en el art. 267 LOPJ ( STC 59/2001, de 26 de febrero de 2001 , y jurisprudencia allí citada). Por tanto, el recurso de aclaración entendido como mecanismo excepcional, no sólo no atenta per se contra principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y consecuentemente contra el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que bien al contrario, sirve para salvaguardar, desde su concreta función reparadora, la doble exigencia de seguridad jurídica y de efectividad de la tutela judicial que 'no alcanza a integrar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia' ( STC 59/2001, de 26 de febrero , y jurisprudencia allí citada). Tal y como se afirma en la STC 55/2002, de 11 de marzo , que sintetiza la jurisprudencia constitucional en relación con esta cuestión, 'una cabal comprensión del art. 24.1 CE ha de rechazar la absurda conclusión de que extienda su protección a aquello que no fue decidido por el órgano judicial en el seno del proceso'.

Ahora bien, la excepcionalidad del recurso de aclaración obliga a precisar su alcance y contenido, de modo que este Tribunal pueda valorar con mayor certeza si un Auto de aclaración se excede o no de los límites marcados por el obligado respeto al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. Así, ya ha dicho el Tribunal Constitucional que el recurso de aclaración no puede 'alterar los elementos esenciales de la decisión judicial, debiendo limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido' ( STC 216/2001, de 29 de octubre ).

Tal función reparadora conduce a que en la regulación de la aclaración contenida en el art. 267 LOPJ coexistan dos regímenes distintos: 'de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2)' ( STC 216/2001, de 29 de octubre de 2001 ). En cualquiera de los dos casos se excluye, por definición 'el cambio de sentido y espíritu del fallo, toda vez que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras o adicionar lo que falta, debe moverse en el marco interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado' ( STC 55/2002, de 11 de marzo , y jurisprudencia allí citada).

Ahora bien, a esta última afirmación tampoco puede reconocérsele carácter absoluto. Por lo que se refiere al régimen relativo a la rectificación de errores materiales manifiestos y de errores aritméticos, que es el que interesa al objeto del presente recurso de amparo electoral, deben 'tenerse por tales aquellos errores cuya corrección no requiere la realización de un nuevo juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables, ya que se trata de casos en los que el error se evidencia directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones; esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial simplemente se equivocó al dar una cifra, al calcularla o al trasladar el resultado del juicio al fallo' ( STC 55/2002, de 11 de marzo ). Pues bien, en estos casos puede admitirse que el Auto de aclaración que da respuesta al recurso modifique el fallo, siempre que se pueda verificar que el error material consiste en 'un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial' (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre ). Dicho de otro modo, y completando el argumento anterior, 'la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es cambiando los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario' (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre ), salvo que concurra la excepción a la que ya se ha hecho referencia'.

Así pues el Tribunal Constitucional reconoce que el recurso de aclaración puede comportar excepcionalmente una revisión del sentido del fallo cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, de modo que si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aun variando el fallo (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre ).

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 ha declarado que, por definición, se excluyen de los supuestos del recurso de aclaración los casos de cambio del sentido y espíritu del fallo y el de la alteración de los elementos esenciales de la decisión judicial.

La aplicación de la anterior doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de llevar necesariamente a la apreciación de que en el caso presente se han sobrepasado los límites de lo que permite el recurso de aclaración, de modo que, sin la concurrencia de ningún error material manifiesto ni aritmético que aclarar o rectificar así como tampoco de una omisión o defecto que subsanar, se ha cambiado el sentido y espíritu del fallo, alterando los elementos esenciales de la decisión judicial. Además, se ha incluido una nueva apreciación probatoria respecto a un documento (informe del Jefe del servicio sobre necesidades de servicio de bomberos del Concello de Vigo para el ejercicio presupuestario de 2019), aportado por el actor, que se descubre, posteriormente a la sentencia, tras una nueva revisión de los autos, lo cual lleva a una calificación jurídica diferente (exclusión del descuento de 219 horas de exceso retribuidas en las nóminas como complemento específico).

Para detectar esa irregularidad basta con la reposada lectura del fundamento de derecho del auto de 27 de julio de 2021, en cuyo cuarto párrafo se admite paladinamente que la aclaración solicitada por el recurrente excede de lo que sería propio de una petición de aclaración y/o solicitud de subsanación o de complemento o rectificación de conceptos oscuros, no obstante lo cual seguidamente se va a proceder a alterar el sentido del fallo de la sentencia dictada el 2 de julio de 2021 en un extremo esencial, que produce como consecuencia que la declaración del derecho del recurrente, y consiguiente condena al Concello de Vigo, se amplía considerablemente.

En efecto, en la sentencia la condena era al abono de las diferencias retributivas por horas de exceso sobre la jornada ordinaria anual realizadas por el recurrente desde noviembre de 2015 hasta diciembre de 2020, 'descontadas el número de horas de exceso retribuidas en las nóminas conforme al CE factor relativo al exceso de la jornada anual (219 h)...'.

Y, sin embargo, en el auto se decide que procede aclarar la sentencia 'omitiendo tanto en el FJ 3º como en el Fallo de la sentencia las referencias al descuento de las 219 horas estructurales retribuidas conforme al CE'.

En la fundamentación de dicho auto se expone que, revisando nuevamente los autos, se observa, entre la documentación aportada por la parte actora, la existencia de un informe del Jefe del servicio sobre necesidades de servicio de bomberos del Concello de Vigo para el ejercicio presupuestario de 2019, en el que se dice que en el año 2011 se acordó la reducción de las 219 horas estructurales dejando el cómputo de horas anuales de bomberos igual que el resto de los funcionarios, por lo que, atendida esa documentación, 'a la que no se hizo expresa referencia en la sentencia dictada y de relevancia para la determinación de las horas de exceso realizadas por el recurrente fuera de la jornada ordinaria anual, y ante la falta de claridad sobre estas horas adicionales (219 h) que resulta del conjunto de toda la documentación sobre este concepto', se decide acoger parcialmente la solicitud de aclaración.

Por consiguiente, se ha excedido la función reparadora del recurso de aclaración, recogida en los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, en aplicación del artículo 238.3º LOPJ , ha de declararse la nulidad de auto dictado, que ha de desaparecer de la vida jurídica. Por otra parte, la vía jurídica utilizada por la defensa del Concello de Vigo ha sido la idónea, porque, con arreglo al artículo 240.1 LOPJ , 'La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate'.

Como consecuencia de la declaración de nulidad del auto de 27 de julio de 2021, queda subsistente como único pronunciamiento el de la sentencia de 2 de julio de 2021 , y, por consiguiente, la óptica de cada una de las partes varía, de modo que lógicamente su interés será diferente de cara a impugnarla o no. Y para habilitar la posibilidad de esa hipotética nueva impugnación se hace necesario devolver las actuaciones al Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo para que, previa nueva notificación de la sentencia de 2 de julio de 2021 , las partes puedan promover los recursos procedentes contra ella'.

La razonado en la sentencia antes transcrita es íntegramente aplicable al caso presente, de forma que , según lo expuesto, ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Vigo, y acoger la pretensión del mismo de que se anule el auto de complemento que integra la sentencia apelada, devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vigo para que las partes puedan promover los recursos procedentes contra la sentencia ya no integrada por el auto de complemento apelado.

QUINTO: Resolución del recurso de apelación de D. D. Marino.

Por su parte, D. Marino reacciona contra la sentencia de autos en aquellos extremos que no le resultaron favorables, y solicita en su recurso de apelación que se declare la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido el Concello de Vigo y se le condene a abonar la indemnización correspondiente, además de solicitar que se integre la sentencia con otros aspectos , incluyendo una condena de futuro.

Pues bien, a la vista de lo resuelto en el fundamento anterior, en el que se resuelve la nulidad del auto de fecha 20 de julio de 2021 , en el que se accede a la aclaración de sentencia a instancia del demandante, tal y como también se decidió en sentencias anteriores sobre casos idénticos, no procede resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante Sr. Marino.

Y ello por cuanto, indudablemente, la anulación del auto referido que integraba la sentencia, hace variar el pronunciamiento contenido en ésta en uno de los aspectos controvertidos, y de ahí que se haya resuelto, tal y como se solicitó por el Concello de Vigo, la devolución de actuaciones al Juzgado a fin de dar nueva oportunidad a las partes para recurrir la sentencia sin estar completada o integrada por el auto anulado, pudiendo en consecuencia el apelante modificar su recurso ante la variación habida en el pronunciamiento.

SEXTO: Costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación planteado por el Concello de Vigo y no ser posible la decisión del interpuesto por el demandante, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Concello de Vigo contra el auto de 26 de julio de 2021, que integra la sentencia 113/21, de 5 de julio de 2021, del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo, y en consecuencia anular dicho auto integrador de la sentencia, y acordar la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente posterior al dictado de la sentencia, con devolución de actuaciones al mencionado Juzgado a fin de que la notifique de nuevo a las partes para que estas puedan promover los recursos procedentes contra ella.

No se hace pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0591-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.