Sentencia Administrativo Nº 87/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 116/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 10 de marzo de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000116/2014, interpuesto por D. /Dña. DESARROLLO CANARIO DE VIVIENDAS S.L., representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. PALOMA GUIJARRO RUBIO y dirigido por la Abogada D. /Dña. TAZIRGA PADRON RUIZ, contra D. /Dña. AYUNTAMIENTO DE MOGÁN, habiendo comparecido, en su representación D. /Dña. NATALIA QUEVEDO HERNANDEZ y en su defensa D. /Dña. JOSE E. MARRERO MARTEL, versando sobre Urbanismo y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 5 de Las Palmas, dictó sentencia el 2 de septiembre de 2013 en autos de Procedimiento Ordinario núm. 66/2011, desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Paloma Guijarro Rubio, en nombre y representación de la entidad 'DESARROLLO CANARIO DE VIVIENDAS, S.L. contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, del Ayuntamiento de Mogán, de fecha 22 de marzo de 2.010 y contra la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto contra el mismo.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Ayuntamiento de Mogán.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, contiene la siguiente fundamentación nuclear para desestimar la pretensión anulatoria:

'En dicho Acuerdo, el Organismo adoptó las siguientes decisiones: 1º.- Declarar la ausencia de eficacia de la Licencia Urbanística, de fecha 9 de Enero de 2.006, al no haberse cumplido la totalidad de las condiciones a las que se sometió su concesión; 2º.- Comunicar a la recurrente que el proyecto de ejecución, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias, en fecha 29 de junio de 2.006, no se ajustaba al proyecto básico que sirvió de base al otorgamiento de la Licencia Urbanística, instando a la recurrente a solicitar Licencia de Obra Mayor para el Reformado del Proyecto, o, en caso de estar la obra concluida, la legalización de la misma, en la medida en que dicha obra fuera legalizable; 3º.- Comunicar a la recurrente, que junto a lo expuesto en el punto anterior, y al existir garaje en el conjunto edificatorio, debería solicitar Licencia de Actividad Clasificada para garaje; 4º.- Dar traslado a la Sección de Disciplina Urbanística a los efectos de realizar las actuaciones necesarias para iniciar expediente sancionador por la presunta comisión de infracción urbanística tipificada en Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. 5º.- Dar traslado a la Sección de Fomento a los efectos de los expedientes 05.0816-11, 08.0759-13 y 09.0166-33 y 6º.- Notificar al interesado, con indicación de los recursos que procedan.

Del análisis de dicha Resolución se colige que la Administración demandada justificó la no concesión de la licencia no sólo en la ausencia de uno los requisitos condicionantes de su validez, cual es la ausencia del Informe preceptivo de la Urbanizadora 'Puerto Rico', sino también en la circunstancia de que pudo existir una sustancial diferencia entre el Proyecto Básico, en base al cual se otorgó la Licencia Urbanística condicionada, y el Proyecto de Ejecución, que según valoraciones del Técnico Municipal informante, era una obra nueva, distinta de la contemplada en el Proyecto Básico y que hubiera requerido de la presentación de un Proyecto Reformado que contemplara la obra a la que se refiere el Proyecto de Ejecución, siempre que se ajustara a la ordenación urbanística de aplicación.

Entendemos que debemos valorar con carácter previo esta última circunstancia, puesto que la apreciación de la misma privaría de sentido la valoración de la alegación citada en el punto primero de la resolución, puesto que difícilmente puede otorgarse validez a una licencia que se concedió sobre la base de un Proyecto que podría haberse modificado sustancialmente y que requeriría por tanto la solicitud de nueva licencia de obras o la legalización de la ya realizada, si se dieran los requisitos establecidos para ello.

El artículo 6.1.3 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo , por el que se aprobó el Código Técnico de la Edificación establece que 'El proyecto básico definirá las características generales de la obra y sus prestaciones mediante la adopción y justificación de soluciones concretas. Su contenido será suficiente para solicitar la licencia municipal de obras, las concesiones u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para iniciar la construcción del edificio. Aunque su contenido no permita verificar todas las condiciones que exige el CTE, definirá las prestaciones que el edificio proyectado ha de proporcionar para cumplir las exigencias básicas y, en ningún caso, impedirá su cumplimiento; y el proyecto de ejecución desarrollará el proyecto básico y definirá la obra en su totalidad sin que en él puedan rebajarse las prestaciones declaradas en el básico, ni alterarse los usos y condiciones bajo las que, en su caso, se otorgaron la licencia municipal de obras, las concesiones u otras autorizaciones administrativas, salvo en aspectos legalizables. El proyecto de ejecución incluirá los proyectos parciales u otros documentos técnicos que, en su caso, deban desarrollarlo o completarlo, los cuales se integrarán en el proyecto como documentos diferenciados bajo la coordinación del proyectista.'

Debemos en este punto, traer a colación el Informe Técnico, de fecha 19 de mayo de 2.009, elaborado por el Técnico de Administración Especial del Ayuntamiento de Mogán, don Nicanor y en el que se detallaban las diferencias existentes entre lo recogido en el Proyecto Básico y el de Ejecución, que eran: modificación del garaje, pasando de dos niveles a uno, variándose la superficie del mismo; incremento de la superficie construida de las viviendas; modificación de la tipología de las viviendas, eliminando las de tipo dúplex; introducción de un nuevo tipo de vivienda, 'C', en la que se proyectaba una piscina privativa y en la que parte de la cubierta baja era usada como solarium; modificación de la disposición y forma geométrica de las piscinas de uso comunitario.

Se recogía asimismo en el Informe: que el Proyecto de Ejecución aplicaba una superficie de parcela, no coincidente con la suma de las superficies de las parcelas, superándola en 174 metros cuadrados; que la superficie construida que se proyectó para las viviendas, superaba la edificabilidad máxima establecida por los parámetros asignados a la parcela; que no se aportaba plano topográfico de la parcela con expresión de bancadas de asiento de la edificación, por lo que no podía comprobarse si la edificación sobrepasaba la altura máxima establecida por la cota más alta de la parcela; que la escalera interior no cumplía el retranqueo a viales, establecido a cuatro metros como mínimo; que la vivienda tipo 'C' utilizaba en planta alta, parte de la cubierta de la planta baja como solarium, no estando permitidas las cubiertas visitables y que en el proyecto se hizo uso de pintura exterior de color ocre, siendo el blanco el único color admitido.

Concluía el informe, que la licencia de obras otorgada en fecha 9 de enero de 2.006, se otorgó con informes técnicos desfavorables, por su disconformidad con las Directrices y el Plan Insular y por el incumplimiento de Ordenanzas de Planeamiento de aplicación del mismo; que a posteriori tampoco se han cumplimentado los condicionantes suspensivos establecidos en al apartado segundo del Acuerdo de otorgamiento de la licencia y que dejaban su eficacia supeditada al cumplimiento de ellos; que el proyecto de ejecución se consideró, por las razones expuestas anteriormente, como un proyecto reformado, sujeto a nueva licencia de obras; que como tal proyecto reformado contenía incumplimientos que se detallaban en el informe; que se comprobó que las obras se encontraban en avanzado estado de ejecución sin licencia cumplimentada y que debía darse traslado de la Sección de Disciplina Urbanística a los efectos de realizarse las preceptivas inspecciones y si fuera el caso, proceder a incoar expediente de infracción urbanística.

El Sr. Nicanor , en sede judicial ratificó en todos sus extremos el contenido del Informe, y a preguntas de la Letrada de la recurrente, entre otras cosas, manifestó, que el informe no se emitió en plazo por falta de personal; que la obra se inició sin licencia porque tenía que cumplir con unos condicionantes que no se realizaron en su integridad y que el proyecto de ejecución incumplía una serie de normas que se detallaban en su informe.

A criterio de este Juzgador, el contenido del Informe del Sr. Nicanor , que sirvió como base a la Resolución recurrida, no ha quedado desvirtuado, habiendo quedado acreditado que existieron modificaciones sustanciales entre el Proyecto Básico y el de Ejecución de la obra que exigían la solicitud de una nueva licencia de obra mayor o la legalización de las obras, si ya habían sido finalizadas, siempre que dichas obras cumplieran la legalidad urbanística vigente.

A mayor abundamiento, el Sr. Jose Ignacio , Arquitecto Superior, redactor de ambos proyectos, manifestó en sede judicial que la subsanación de los defectos advertidos por la Administración demandada, supusieron modificaciones de diseño que no sabría si calificar como sustanciales o no, puesto que se prestaba a una valoración subjetiva.

Esa valoración es la que debe realizar este Juzgador, que comparte los criterios expuestos por el Técnico municipal, en el sentido de que las modificaciones introducidas en el Proyecto de Ejecución y que se detallan anteriormente, exceden sustancialmente las necesarias para la adecuación de las obras a las exigencias introducidas en la licencia condicionada, incluyendo nuevas soluciones arquitectónicas que diferían notablemente de las recogidas en el Proyecto Básico y que precisaban de una nueva licencia de obra mayor o de la legalización de las obras ejecutadas sin dicha licencia.

En cuanto a la pretensión de la recurrente de que se entendiera aprobado el proyecto de ejecución, en base al efecto positivo del silencio administrativo, debemos traer a colación el contenido del punto sexto del artículo 166 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , a cuyo tenor, 'En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables.' Habiendo quedado acreditado que el Proyecto Básico adolecía de deficiencias, que el proyecto de ejecución, con independencia de precisar de una nueva licencia por los motivos antes expuestos, no solventó, no puede entenderse el sentido del silencio de la Administración de otra forma que la que se colige del artículo antes mencionado.

En cuanto a lo instado por la recurrente en el primero de sus pedimentos del suplico de la demanda, ha quedado debidamente acreditado que el informe preceptivo de la entidad urbanizadora no se presentó puntualmente ante la Administración, y aún pudiendo valorarse las alegaciones de la recurrente en cuanto a su actuación positiva para obtenerlo, no debe olvidarse que no era ese el único fundamento de la Resolución recurrida, ni siquiera el principal de la misma, que no es otro que el anteriormente analizado en la presente Resolución judicial.'

El recurso de apelación se fundamenta en los motivos siguientes: La sentencia incumple el artº 209 de la Lec ., en cuanto omite consignar en párrafo separados los concretos puntos de hecho y derecho y los hechos considerados y declarados probados. La sentencia efectuó una valoración errónea de la prueba pericial del arquitecto Don Jose Ignacio . La sentencia efectúa una valoración arbitraria de la prueba documental y testifical practicada a Don Nicanor . La sentencia omitió el hecho de que las modificaciones sean sustanciales o no, están amparadas por un acto administrativo. La sentencia incurre en un claro error dado que la edificabilidad debe calcularse conforme a la superficie real. La sentencia omite hacer un pronunciamiento sobre los criterios jurisprudenciales en relación a las licencias urbanísticas condicionadas. La sentencia no tuvo en cuenta que el acto administrativo firme de otorgamiento de licencia de 9 de enero de 2006, imposibilita denegar el silencio administrativo amparado en anomalías de dicho acto firme.

SEGUNDO.- Suscitado el debate en la forma expuesta, se aduce, en un primer grupo de motivos, que la Sentencia no cumple los requisitos exigidos en el art. 209.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil por cuanto en sus antecedentes de hecho, no se recogen ni hechos probados, ni sus pretensiones, ni las pruebas practicadas y en general que no ha contestado a todas las alegaciones formuladas, lo que en definitiva implica una falta de motivación o una incongruencia omisiva.

El motivo no puede prosperar en base a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que la fijación de las pretensiones de la recurrente, que son las que determinarán si la sentencia incurre o no en incongruencia, así como la valoración de la prueba practicada, han de encontrar su acomodo, a efectos de la revisión que sobre tales cuestiones pueda hacerse, en la fundamentación jurídica de la sentencia, con determinación de las normas y argumentación que se tenga en cuenta para resolver las cuestiones debatidas y no en los antecedentes de hecho, omisión formal esta en cuanto a su ubicación, en la que se funda el submotivo de recurso.

En relación a los 'hechos probados 'tanto el art. 209 Ley Enjuiciamiento Civil como el 248 Ley Orgánica del Poder Judicial , no los imponen, solo hacen referencia a su consignación, como tales hechos probados, 'en su caso', cuando su descripción en el apartado específico sea imprescindible para la resolución del pleito como ocurre en la jurisdicción penal.

Si la sentencia incurre en alguna incongruencia al no resolver las pretensiones de las partes o no motivar adecuadamente las mismas, puede constituir un motivo de nulidad, pero con referencia a la fundamentación jurídica, respecto a la que podría solicitarse en su caso, integración de aquellos hechos que fueran tenidos como probados.

Esta doctrina jurisprudencial esta recogida entre otras muchas en la STS de 4 de febrero de 2011 (recurso de casación num. 194/2007 ) en la que se expresa que 'no existe en este orden jurisdiccional contencioso administrativo la exigencia de incluir un apartado para recoger los 'hechos probados', a diferencia de lo que puede acontecer en otros órdenes jurisdiccionales como el penal. Téngase en cuenta que la redacción del artículo 248.3 de la LOPJ es, por su propia naturaleza, general y comprensiva de cualquier orden jurisdiccional. En este sentido, la introducción de la expresión 'en su caso' revela que efectivamente en algún supuesto, y no en todos, ha de seguirse esta exigencia, como acontece en el orden contencioso administrativo. (...) Y esto es así cómo revelan los artículos 208 y 209 de la LEC , pues en ellos no se hace mención a los 'hechos probados 'cuando se regula la estructura de la sentencia, y recordemos que dicha Ley de trámites es de aplicación supletoria a esta jurisdicción, ex disposición final primera de la LJCA . (...) En este sentido, esta Sala viene declarando, por todas Sentencia de 22 de febrero de 2005 (recurso de casación num. 693/2002 ) que 'hemos de advertir que dichos artículos no impone tal exigencia al recoger los requisitos de la sentencia, pues al referirse a 'los hechos probados 'se cuida de añadir, algo que omite o pretende ignorar el inicial motivo: 'en su caso'. (...) Como se ha señalado en el STS de 29 de enero de 2003 mientras las demás exigencias recogidas en tal artículo respecto a la sentencia, son generales a toda clase de resoluciones de esta clase, penales, civiles, etc. con relación a los hechos probados, se añade tal exigencia 'en su caso'. Ello es así, porque si bien en el art. 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se recoge expresamente: 'Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados', con relación a las sentencias civiles, en vano se pretenderá encontrar tal requisito en el artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '

Como hemos trascrito la sentencia recurrida, examina con prioridad la circunstancia de si existió una sustancial diferencia entre el Proyecto Básico, en base al cual se otorgó la Licencia Urbanística condicionada, y el Proyecto de Ejecución, entendiendo rectamente que de existir tal diferencia, no era necesario seguir examinando el cumplimiento del resto de las condiciones impuestas, ni por ello las restantes alegaciones de las partes

La incongruencia que se alega en los restantes motivos de apelación en relación con las omisiones de la sentencia al no contestar todas y cada una de las alegaciones expuestas por las partes, tampoco puede prosperar porque, prescindiendo de las cuestiones sustantivas que suscita, lo cierto es que la sentencia resuelve todas las pretensiones esgrimidas y da respuesta a los motivos y cuestiones alegadas, y en las que se basaba la impugnación, en el recurso contencioso administrativo.

Recordemos que la obligación de motivación se cumple cuando de manera explícita o implícita la resolución contiene aquellos elementos de juicio suficientes para que los litigantes y, eventualmente, los órganos jurisdiccionales encargados de revisar las decisiones, puedan conocer los criterios que las presiden; que el deber de motivación, siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, '...no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y de todas las perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficiente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1991, de 2 de junio ).

En consecuencia, tampoco se aprecia la infracción de los artículos 6_0033art>33 y 6_0067art>67 de la LJCA y 24 de la CE , porque la sentencia no ha de seguir ni la misma estructura que sigue la demanda, ni el mismo orden en su exposición y examen de las cuestiones planteadas.

Como decimos la sentencia de instancia construye su razonamiento sobre la existencia o no de diferencias entre el proyecto básico y el proyecto de ejecución. Una vez determinada tal divergencia, es suficiente para afirmar que el acto recurrido es ajustado a Derecho por cuanto: a) la licencia concedida ha perdido su Eficacia, y b) ello implica que deba solicitarse nueva licencia de Obra Mayor para el Reformado del Proyecto, o, en caso de estar la obra concluida, la legalización de la misma, en la medida en que dicha obra fuera legalizable.

TERCERO.- Centrado de esta forma el litigio la sentencia apelada lo resuelve concluyendo que de acuerdo con el informe del técnico municipal, el proyecto de ejecución no se corresponde y difiere del proyecto básico que sirvió para la concesión de la licencia.

Los restantes motivos del recurso se refieren en este particular a lo que se considera una errónea valoración de la prueba, pero tal aseveración trata de fundamentarse en apreciaciones particularizadas en la ratificación en juicio de los informes técnicos emitidos y los documentos aportados, olvidando que la valoración de la prueba debe realizarse en forma conjunta y armónica.

La parte recurrente podrá no estar de acuerdo con la valoración que de la prueba pericial -- y de las expresiones de su propio perito en el acto de su ratificación --, que ha hecho el Juzgado de instancia pero ello no significa que esa valoración sea absurda o ilógica ni que al realizarla hayan dejado de respetarse las reglas de la sana crítica.

En primer lugar, en el pasaje que hemos trascrito más arriba, hace una valoración conjunta de la prueba pericial y del Informe municipal del Sr. Nicanor , ratificado en juicio que en su opinión no ha sido desvirtuado.

No puede darse un valor definitivo a si el perito de parte considera o no que las modificaciones introducidas son o no sustanciales, -- al margen de las expresiones utilizadas--, por la sencilla razón de que no se ha fijado previamente que modificaciones deben considerarse como tales.

La interpretación que el Juzgado da a esa respuesta, (aunque quizá no sea literal), no es ni ilógica ni irrazonable ni contradictoria, ni por tanto suficiente para desacreditar la conclusión. Así pues, la conclusión de la sentencia impugnada en relación con la existencia de diferencias entre el proyecto básico y el de ejecución, -- sean o no mas o menos sustanciales--, no deja de tener coherencia y razonabilidad, ni deja de estar debidamente motivada, ni está basada en arbitrariedad alguna, ni es arbitraria.

Finalmente, tanto por lo que respecta a lo hasta aquí tratado, cuanto a las alegaciones sobre la existencia de un acto administrativo que amparan las modificaciones del proyecto, y la posible vulneración del principio de confianza legítima, es lo cierto que el apelante y demandante en la instancia, soslaya su propio incumplimiento que ha propiciado la situación. Nos referimos a la obligación que contiene el artículo 221 del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias y que dice: ' El comienzo de cualesquiera obras o usos al amparo de una licencia requerirá, en todo caso, comunicación previa al Ayuntamiento con al menos diez días de antelación, a la que se adjuntará el correspondiente proyecto de ejecución si la solicitud de licencia se hubiera presentado acompañada de un proyecto básico.

Si en el plazo de diez días desde la comunicación no se hubiere personado un representante de los servicios técnicos municipales a efectos de señalar las alineaciones y rasantes, podrá levantarse el acta de replanteo, firmada por el promotor, técnicos directores y en su caso, la empresa constructora, e iniciarse las obras.'

No consta, ni alegado ni probado, que la entidad efectuara tal comunicación del comienzo de las obras por lo que resultan vanas su apelación al incumplimiento o demora del Ayuntamiento demandado.

CUARTO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente, en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las especiales circunstancias que caracterizan este recurso y la dificultad del mismo, señala en 400 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte apelada.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad, 'DESARROLLO CANARIOS DE VIVIENDA S.L.' frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.