Sentencia Administrativo Nº 870/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 915/2010 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00870/2013

RECURSO nº 915/2010

SENTENCIA nº 870/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 870/2013

En Murcia, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

En el recurso contencioso administrativo nº 915/2010 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 30.749,26 €, y referido a reintegro de ayuda por transformación de cítricos.

Parte demandante:'El Casón de Carrascoy, S.L.' , representada por la Procuradora Dña. Cristina Lozano Semitiel y dirigida por el Letrado D. Antonio Morenilla Moreno.

Parte demandada:Comunidad Autónoma de la Región de Murcia representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Parte codemandada:Fondo Español de Garantía Agraria , representado y dirigido por el Abogado del Estado

Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejería de Agricultura y Agua de 13 de abril de 2010, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra Orden de 23 de octubre anterior recaída en el expediente de ayuda de naranja para transformación en zumo, campaña 2006/07, primer semestre.

Pretensión deducida en la demanda: Se dicte sentencia por la que se anule la orden recurrida, con imposición de costas a la Administración demandada.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 25 de junio de 2010, siendo turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia que por auto de 10 de septiembre declaró su falta de competencia objetiva para conocer del mismo con remisión de las actuaciones a esta Sala. Admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- Las partes demandadas se opusieron al recurso e interesaron su desestimación.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 15 de noviembre de 2013, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Orden de la Consejería de Agricultura y Agua de 13 de abril de 2010, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de la misma Consejería de 23 de octubre anterior. Mediante este acto se acordó el reintegro por la recurrente de la cantidad de 30.749,26 €, recibida como ayuda por compensaciones financieras por favorecer la transformación de cítricos, con cargo a la línea FEAGA 05020809 1515 111 Naranja, 2006/2007, primer semestre, por la no acreditación de que los kilos transformados por los que se solicitó la ayuda correspondían a los socios, o en su caso a los productores independientes consignados en los contratos de transformación, así como por incumplimientos formales por la ausencia de los registros previstos en el punto 2 del artículo 25 del Reglamento (CE ) 2111/2003 y de los documentos justificativos de las entradas.

Alega la demandante varios motivos del recurso, algunos de ellos de carácter formal y otro relativo al fondo. Así, en relación con la falta de aportación de documentos señala que una vez formulada la solicitud de subvención el Servicio de Intervención y Regulación de Mercados emitió informe técnico favorable a la concesión de la ayuda del que resulta que previo a la concesión se aportó la totalidad de la documentación, siendo comprobada, verificada y declarada conforme por el citado Servicio. Concretamente, consta al folio 68 del expediente un documento denominado 'Control de coherencia en las entregas de cítricos en relación a los rendimientos', en el que se especifica que los dos únicos socios que aportaron producto son 'Gispafruit, S.L.' y ' DIRECCION000 , CB', con 214.730 kilos y 99.038 kilos, respectivamente, con derecho a ayuda. Por tanto, ese documento, firmado por el técnico de la Consejería de Agricultura Sr. Leonardo , constata la justificación por la beneficiaria de los productos entregados por los socios con derecho a ayuda. Con fecha 16 de septiembre de 2009 se emitió Informe Definitivo de control financiero referido a la subvención, en folios con membrete de la Intervención General de la Consejería de Economía y Hacienda, y no del Estado como se señala en la Orden recurrida, y que fue elaborado por la empresa privada 'Grupo NC Auditores y Asesores de Negocios, S.L'. Y no se notificó a la interesada la iniciación de las actuaciones de control financiero ni se le informó de sus derechos, lo que supone un incumplimiento del artículo 41.2 de la Ley 7/2005, de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia . Entiende la actora que la actuación del equipo de control le ocasionó indefensión, y en el informe emitido que sirve de base a la Orden de reintegro se hace constar que en el expediente figuran algunos documentos (fotocopias simples sin compulsar) de las entradas de naranja, así como el pago de ayuda a los socios, pero que tal documentación no permite comprobar el total de las entregas de naranja por parte de los socios ni validar los importes declarados por el beneficiario. A juicio de la actora este informe pone en cuestión documentos que ya con anterioridad se habían considerado conformes para justificar la concesión de la ayuda, y desconoce además el derecho del administrado a no tener que aportar documentación ya aportada con anterioridad ( artículo 35 f) de la Ley 30/1992 ), así como el principio de confianza legítima en la relación Administración- administrados. En cuanto a las alegaciones de la empresa en relación con la imposibilidad de aportación de la documentación -haber sufrido robos en sus instalaciones con pérdida de material informático- el informe se limita a mantener que no se da un supuesto de fuerza mayor y que la actora no fue diligente al no tener copias de seguridad en ubicación diferente para disponer de la información ante cualquier circunstancias. Incluso el informe se permite hacer valoraciones técnicas, ajenas a la formación y capacidad profesional de quien lo emite. Añade la recurrente que en fecha 5 de agosto se le concedió plazo para hacer alegaciones, venciendo el mismo el día 24 de ese mes, en que solicitó la ampliación del plazo pero no obtuvo contestación por parte de la Consejería. Al no concederse dicho plazo para alegaciones no se pudo acreditar que la empresa sí adoptó las medidas de seguridad pertinentes, y esas medidas no pudieron ser valoradas por el emisor del informe, que tampoco pudo constatar que no es tan fácil recuperar copias de seguridad de archivos informáticos dañados. Formulada propuesta por el Director General para la Política Agraria Común de inicio de expediente de reintegro, y formuladas alegaciones por la interesada, no fueron trasladadas a la Intervención General, infringiendo lo previsto en el artículo 43.3 de la Ley 7/2005 , a pesar de que su artículo 43.5 dispone que la omisión de dicho trámite dará lugar a la anulabilidad de la resolución. Con fecha 23 de octubre de 2009 se acordó iniciar expediente de reintegro concediendo recurso de reposición a la actora. Sorpresivamente, el día 3 de noviembre, se dictó nueva Orden resolviendo el reintegro, señalando que dicha notificación sustituía a la anterior, creando con ello confusión a la interesada. Por último, la Orden recurrida desestima el recurso de reposición interpuesto contra Orden de 24 de octubre, pero consta que dicha Orden fue 'sustituida' por la de 3 de noviembre de 2009, respecto de la que nada se dice en la recurrida. Por tanto, concluye la actora que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y además se le ha causado indefensión.

En cuanto al fondo reitera la actora la pérdida de los archivos informáticos, y que en la actualidad la totalidad de la documentación requerida se encuentra recuperada, por lo que hubiera bastado a la Administración concederle un plazo prudencial para recuperar esa información dañada por causas ajenas a su voluntad, teniendo lugar el incidente pese a la diligencia de la empresa.

El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone al recurso y alega, en cuanto a los defectos de forma, que se comunicó a la beneficiaria el inicio de las actuaciones de control financiero, por lo que no se ha infringido el artículo 41.2 de Ley 7/2005, de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia . En cuanto a la ampliación del plazo no pudo hacerse por haberse solicitado el último día del plazo para hacer alegaciones. Y respecto al trámite previsto en el artículo 43.3 de la citada ley , y toda vez que lo alegado por la actora ya fue expuesto en relación con el control financiero, no era necesario que el órgano gestor diese traslado, junto con su parecer, a la Intervención General para que emitiese informe en el plazo de un mes. Y, en todo caso, dicho defecto de forma no constituye una omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni genera indefensión. Por último, hubo un error en la Orden de reintegro que fue rectificado de conformidad con el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 . En cuanto al fondo se remite el Letrado de la Administración demandada al Informe Definitivo de Control Financiero, añadiendo que la documentación requerida a la actora podía haber sido reconstituida a partir de la que tuvieran los productores, socios e independientes. Y no nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, sino de falta de diligencia. Y la documentación aportada con la demanda no es toda la requerida en el control financiero, y además no puede tomarse en consideración de conformidad con el artículo 97.2 del R.D. 887/2006 . Por último, señala que los controles que se efectúan por el órgano gestor previos al pago de la ayuda son diferentes a los que se puedan realizar con posterioridad, al amparo del Reglamento (CE), y que se hacen con otra finalidad y mediante la comprobación de documentos de otro tipo, como en este caso de carácter comercial.

El Abogado del Estado también se opone a la demanda, y en lo que se refiere a los defectos formales invocados por la actora se remite a lo alegado por la Comunidad Autónoma. En cuanto al fondo, entiende que las circunstancias alegadas por la interesada para la no aportación de documentos no encajan en el concepto de fuerza mayor, como ha sido configurado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que estamos ante un incumplimiento de las cargas que conlleva el otorgamiento de la subvención, y por ello procede el reintegro.

SEGUNDO.- Ha de precisarse en primer término que por la parte demandada se han aportado determinados documentos con la contestación, alegando la actora en trámite de conclusiones que el expediente administrativo se remitió incompleto, pretendiendo completarlo tras la interposición de la demanda. Responde a tal objeción el Letrado de la Comunidad Autónoma que el hecho de no incorporar esos documentos al expediente se debió a un error material en el momento de efectuar las fotocopias para su remisión a la Sala, pero que en todo caso se trata de documentos conocidos por la demandante. Ciertamente, los documentos aportados son notificaciones a la recurrente de diversas actuaciones, el borrador de Informe de la Intervención y el Informe Definitivo, y documentos aportados por la propia interesada. Por tanto, no se trata de documentos nuevos que tiendan a completar el procedimiento sino que forman parte del mismo y son conocidos por la actora aún cuando por error no se encuentren en el expediente administrativo remitido a la Sala.

El artículo 25.2 del Reglamento (CE ) Nº 2111/2003 establece:

'2. Las organizaciones de productores y los productores individuales contemplados en el apartado 2 del artículo 15 quedarán sometidos a cuantas medidas de inspección y de control estimen necesarias las autoridades competentes y deberán llevar todos los registros suplementarios y tener disponible toda la información que dichas autoridades requieran para controlar el cumplimiento del presente Reglamento.

En relación con cada producto de base y con cada productor, esta información y estos registros suplementarios deberán permitir determinar si las superficies, la cosecha total, las cantidades totales entregadas a la organización de productores y las cantidades entregadas para la transformación concuerdan con los pagos de las ayudas y los pagos recibidos del transformador.

Con este fin, la información y los registros suplementarios darán cuenta también de las cantidades vendidas en el mercado de productos frescos, las retiradas del mercado y las restantes.'

Alega la recurrente que ya aportó la documentación que le fue requerida para la obtención de la subvención, y que por el órgano gestor se consideró suficiente. Ciertamente obra en el expediente un informe emitido por el Servicio de Intervención y Regulación de Mercados, al que se acompañaba un cuadro firmado por el Técnico Don. Leonardo , en el que se hace constar el nombre de cada uno de lo socios que aportan naranja y los kilos correspondientes para la campaña 2006/2007.

Ahora bien, en fecha 19 de septiembre de 2008 se notificó a la interesada por la Intervención General de la Consejería de Hacienda y Administración Pública que el Reglamento (CEE) nº 4045/89 del Consejo, de 21 de diciembre, relativo a los controles, por los estados miembros, de las operaciones comprendidas en el Sistema de financiación por el Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agraria, Sección Garantía, obliga a los Estados miembros a efectuar controles de los documentos comerciales de las empresas que realizan las operaciones financiadas por el FEOGA- Garantía, y a tal fin se establecía anualmente un Plan de Control, y en el del Estado español 2006-2007 había sido seleccionada la recurrente, entre otras O.P., en relación con naranja, primer semestre campaña de comercialización 2006-07. Se le hacía saber también que el control se realizaría por dicha Intervención General, con la colaboración de la empresa 'Grupo NC Auditores y Asesores de Negocios, S.L.U.'. A tales efectos se comunicaba la documentación que debía tener disponible la beneficiaria. Ésta presentó un escrito el día 13 de marzo de 2009 manifestando que se le había solicitado documentación que no podía aportar en su totalidad puesto que había sufrido varios robos en sus instalaciones, habiéndose producido daños en los archivos informáticos. Añadió que, no obstante, toda la documentación necesaria figuraba en el expediente de concesión de ayuda. Sin embargo, en el Borrador de Informe del control se señaló:

'Con la finalidad de comprobar el origen de las cantidades entregadas a la transformación así como la coherencia con los efectivos productivos declarados para cada uno de los productores socios que entregaron naranja con destino a industria, se ha solicitado a la O.P. los registros y documentación soporte correspondiente a las entradas reales y procedencia de las mismas.

No se ha podido comprobar, a través del Listado de Efectivos Productivos, Libros de Socios y MCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. si los productos entregados en el período de control proceden de socios propios de la O.P.F.H. en los términos establecidos en los artículos 4.1 del R (CE ) 2202/96 y 1 del R (CE) 2111/03, ya que la O.P.F.H. no ha facilitado al equipo de control los registros previstos en el punto 2 del artículo 25 del Reglamento (CE ) 2111/2003 y los documentos correspondientes, por lo que no se ha podido verificar las entradas de naranjas (albaranes, liquidaciones y pagos correspondientes a las entradas) de los socios productores en este período.'

Lo mismo se recoge en el Informe Definitivo, en el que además se añade:

'Con la finalidad de intentar verificar la correcta obtención de la ayuda por parte de la O.P., el equipo de control volvió a efectuar una nueva verificación del expediente de ayuda obrante en el Organismo Pagador de la PAC. Sin embargo, en el expediente del Órgano Gestor figuran algunos documentos (fotocopias simples, sin compulsar) de las entradas de naranja, así como del pago de la ayuda a los socios, sin embargo la misma no permite comprobar satisfactoriamente el total de las entregas de naranja por parte de los socios ni validar los importes declarados por el beneficiario a la Consejería.'

La parte actora no ha desvirtuado el contenido del citado informe, esto es, no ha justificado que con la documentación que obraba en el expediente de subvención sea posible comprobar que los kilos transformados por los que se solicitó la ayuda corresponden a los socios. Y en el informe no se dice que no pudiera comprobarse por tratarse de fotocopias sin compulsar, sino que con esos documentos (que estaban sin compulsar) no se podía hacer debidamente la comprobación.

Por tanto, se concluye de lo expuesto que era procedente el inicio del expediente de reintegro al detectarse no sólo el incumplimiento señalado, sino también uno de carácter formal por la ausencia de los registros previstos en el punto 2 del artículo 25 del Reglamento (CE ) nº 2111/2003.

TERCERO.- Por la actora se alegan diversos defectos de forma en la tramitación del expediente de reintegro. Señala en primer lugar que no consta que se le notificara la iniciación de actuaciones de control financiero, ni que se le informara de sus derechos. Pues bien, como se ha expuesto con anterioridad, en fecha 19 de septiembre de 2008 se le notificó el control que se iba a realizar, la normativa que lo amparaba, la empresa que iba a colaborar en su realización, las personas responsables (con información de sus teléfonos y direcciones de correo electrónico), las fechas en que se iban a hacer las visita de inspección, y la documentación que debía tener disponible la interesada. En definitiva, ésta conoció que se había iniciado la actuación de inspección y todos los datos relativos a la misma, por lo que ninguna indefensión se le pudo causar.

En relación con las alegaciones al informe, es de precisar que en fecha 5 de agosto de 2009 recibió la recurrente el borrador por si le interesaba hacer alguna observación en el plazo de quince días. El último día del plazo presentó escrito manifestando que por encontrarse en período de vacaciones el personal de la empresa resultaba imposible realizar alegaciones dentro de los 15 días, y solicitó la ampliación del referido plazo hasta el día 1 de septiembre. Ciertamente no recibió respuesta de la Administración, pero es evidente que presentado el escrito a las 13.07 horas del último día del plazo era muy difícil resolver sobre la ampliación del plazo antes de su vencimiento ( artículo 49.3 de la Ley 30/1992 ). Ha de añadirse a lo expuesto que, como se razona en el Informe Definitivo, ante el silencio de la Administración la actora pudo presentar las alegaciones antes de la fecha de tal Informe, 16 de septiembre, lo que no consta. Por tanto, también este motivo del recurso ha de ser rechazado.

CUARTO.- Alega la recurrente que el órgano gestor ignoró las alegaciones presentadas al acuerdo de iniciación del expediente de reintegro, puesto que no dio traslado a la Intervención General para que emitiera informe, vulnerándose con ello el artículo 43.3 de la Ley 7/2005. El Letrado de la Comunidad Autónoma entiende que al ser las alegaciones formuladas por la actora las mismas que las presentadas al Informe provisional de la Intervención, no era preciso dar traslado nuevamente a este órgano. Es decir, que sería de aplicación en el presente caso el artículo 98 del R.D. 887/2006 , que aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, y que dispone que cuando el beneficiario o sujeto controlado no presentara alegaciones el órgano competente podrá sin más trámites resolver el procedimiento, supuesto al que se equipara, según entiende la parte demandada, el caso de que las alegaciones ya se hayan valorado por la Intervención General y el órgano gestor no se haya apartado del criterio recogido en el informe definitivo de control financiero, como sucede en este caso.

Ahora bien, es la propia Ley de Subvenciones de la Comunidad Autónoma la que establece el carácter preceptivo y vinculante del informe de la Intervención General. Así, establece el artículo 43 de la Ley 7/2005, de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia lo siguiente:

'3. Una vez iniciado el expediente de reintegro y a la vista de las alegaciones presentadas o, en cualquier caso, transcurrido el plazo otorgado para ello, el órgano gestor deberá trasladarlas, junto con su parecer, a la Intervención General, que emitirá informe en el plazo de un mes.

La resolución del procedimiento de reintegro no podrá separarse del criterio recogido en el informe de la Intervención General. Cuando el órgano gestor no acepte este criterio, con carácter previo a la propuesta de resolución, planteará discrepancia que será resuelta de acuerdo con el procedimiento previsto en la Ley de Hacienda de la Región de Murcia en materia de gastos, y en el tercer párrafo del apartado anterior.

(...)

4. La formulación de la resolución del procedimiento de reintegro con omisión del trámite previsto en el apartado 3 dará lugar a la anulabilidad de dicha resolución, que podrá ser convalidada mediante acuerdo del Consejo de Gobierno, que será también competente para su revisión de oficio.

A los referidos efectos, la Intervención General de la Administración elevará al Consejo de Gobierno, a través del titular de la Consejería de Economía y Hacienda, informe relativo a las resoluciones de reintegro incursas en la citada causa de anulabilidad de que tuviera conocimiento.'

Dicho precepto se encuentra dentro del Título III de la citada ley que regula el control financiero de las subvenciones. Y según hace constar la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Murcia en el informe definitivo, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 38.3 de la Ley regional de subvenciones procedió a realizar el control financiero de las ayudas percibidas por la recurrente con cargo a Fondos Comunitarios. Por tanto, la Administración debió respetar todos los trámites establecidos para llevar a cabo ese control financiero y, reintegro en su caso, de la ayuda. Y entre esos trámites destaca con carácter esencial, como ya hemos dicho, el informe de la Intervención General que deberá ser recabado por el órgano gestor remitiendo las alegaciones de los beneficiarios y el parecer de dicho órgano. La omisión del trámite da lugar a la anulabilidad, pero no resulta de aplicación en este sentido el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 sino que dicha anulabilidad tiene los efectos previstos en la propia Ley regional 7/2005 que específicamente regula esta materia, sin que en el presente supuesto se siguiera tampoco el trámite de convalidación o de revisión de oficio por el Consejo de Gobierno. Y no procede entrar a valorar si se ha producido o no efectiva indefensión, pues si el informe es exigido por la ley con carácter preceptivo ha de entenderse que su omisión priva al beneficiario de un trámite esencial del procedimiento cuando ha formulado alegaciones, limitando en definitiva su derecho de defensa.

Consecuencia de lo expuesto es que se ha incurrido en un defecto de forma que da lugar a la anulabilidad de la resolución de reintegro y a la retroacción del expediente al momento procedimental en que se cometió la falta, para que se lleve a cabo por la Administración el trámite omitido y se finalice el procedimiento de reintegro por los cauces establecidos legalmente. Y no cabe que este tribunal sustituya a la Intervención General ni que se pronuncie sobre las cuestiones de fondo planteadas, pues es preceptivo, como se ha expuesto, que se emita el parecer del órgano gestor y que se informe por dicha Intervención General.

QUINTO.- En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso, sin que sean de apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA ,

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por 'El Casón de Carrascoy, S.L.' contra la Orden de la Consejería de Agricultura y Agua de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 13 de abril de 2010, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra Orden de 23 de octubre de 2009, y en consecuencia, anulamos dichos actos por no ser conformes a derecho en el sentido de que deberá retrotraerse el procedimiento administrativo a fin de que la Intervención General de la Comunidad Autónoma emita el preceptivo informe, según lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, desestimando en cuanto al resto; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.