Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 870/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 331/2021 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2021/0010800

Procedimiento Ordinario 331/2021

Demandante:Dña. Palmira

PROCURADOR Dña. MARÍA ELENA JUANAS FABEIRO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALAIRE ASSURANCES MUTUELLES

PROCURADOR D. ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ

SENTENCIA Nº 870/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 27 de octubre de 2022

VISTOel recurso contencioso administrativo número 331/2021seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por DÑA. Palmira representada por el Procurador D. José Ramón Pérez García contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dña. Palmira con fecha 4 de Febrero de 2020 por la que considera deficiente asistencia médico sanitaria dispensada en el Centro de Salud Segre de Madrid y por la que reclama 856.307,56 €

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y parte codemandada SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL ESPAÑA ('SHAM') representada por el procurador D. Ramón Rueda López.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria de su recurso.

SEGUNDO.-El Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la Comunidad de Madrid y la entidad codemandada SHAM se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestimara el recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 26 de Octubre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dña. Palmira con fecha 4 de febrero de 2020 por la que considera deficiente asistencia médico sanitaria dispensada en el Centro de Salud Segre de Madrid y por la que reclama 856.307,56 €.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

Por la parte actorase solicita que se dicte sentencia en la que estimando el presente Recurso Contencioso-Administrativo, declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y condene al pago de la indemnización por importe de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CON TRESCIENTOS SIETE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (865.307,56€), más los intereses generados y las costas del procedimiento.

Tras relatar los antecedentes de hecho que considera más relevantes, denuncia que tiene reconocido un grado de discapacidad del 76% según el Dictamen Técnico Facultativo. Afirma que las consecuencias de las graves secuelas que describe continúan a fecha de hoy, así a partir del 23.06.2021 continúa con sesiones de logopedia para mejorar deglución y fonación, continuando con la alimentación por sonda PEG.

Considera que el funcionamiento de los servicios públicos de salud no ha sido el correcto toda vez que los profesionales correspondientes no han actuado con las debidas exigencias de la lex artis.

Afirma que la atención recibida en el Centro de Salud Segre por parte del médico Mateo no fue conforme a la correcta práctica médica, pues las manifestaciones clínicas de dolor, tumoración, adenopatía, otalgia y trismus eran compatibles con el cáncer oral, especialmente considerando que presentaba antecedentes de tabaquismo, con consumo de 3 paquetes/día, y consumo moderado de alcohol además de antecedentes familiares de cáncer de lengua.

Todo ello debió producir en el facultativo un alto índice de sospecha de un posible origen neoplásico de la lesión que hacía imprescindible una exploración cuidadosa que, de haberse realizado, hubiera puesto de manifiesto la úlcera en el suelo de la boca y, por tanto, al tratarse de una lesión de evolución tórpida que había evolucionado más de 2-3 semanas sin respuesta al tratamiento y sin que se pudiera atribuir a una causa concreta obligada a derivar al paciente al especialista sin demora.

Considera que una adecuada anamnesis de la paciente hubiera descubierto que era gran consumidora de tabaco, alcohol de forma moderada, agentes de riesgo principales de esta patología. Los antecedentes familiares por cáncer de lengua, eran también importantes de ser valorados, sin embargo no existe tal anamnesis por parte del facultativo Sr. Mateo.

Entiende que la falta de diligencia del médico es más que evidente, cuando la paciente le visita hasta en 6 ocasiones durante tres meses: 10/04/2017, 21/04/2017, 28/04/2017, 11/05/2017, 02/06/2017 y 12/06/2017, con sintomatología, manteniendo el médico el mismo diagnóstico y tratamiento inútil antibacterianos (que inclusive en su posología indicaban que podían suministrase por periodo superior a 14 días), sin realizar la exploración completa o la necesaria anamnesis, a pesar de la falta de mejoría de la paciente y de su gradual empeoramiento. Afortunadamente fue atendida por un segundo facultativo Dra. Amparo el 07.07.2017 en el mismo Centro de Salud, que sustituía al Sr. Mateo, que es quien la deriva de inmediato al especialista maxilofacial. Afirma que existió, por consiguiente, un retraso en el diagnóstico al menos de más de cuatro meses, si valoramos las vistas de noviembre de 2016 o enero de 2017 más de seis meses, que en un cáncer tan grave como este que provoca una supervivencia en torno al 50% a 5 años ha provocado secuelas de semejante magnitud.

La probabilidad de recuperación, de no haber actuado incorrectamente a consecuencia de un injustificado retraso del diagnóstico de varios meses de la Administración, habría sido distinta y mucho menos lesiva en comparación con el tratamiento recibido a partir de 2017, cuando la lesión ulcerada ya había adquirido un considerable tamaño.

El pronóstico de recuperación y las opciones de tratamiento a seguir, dependen del estadio del cáncer entre otros factores, en el que influye el tamaño del tumor.

Concluye que los tumores diagnosticados presentan mejor pronóstico si se diagnostican y se tratan en fase temprana, mientras que el pronóstico se ensombrece en la medida en que se retrasa el inicio del tratamiento, es una evidencia.

Tras referirse a los requisitos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario y a la doctrina sobre pérdida de oportunidad del TS y su aplicación por los TSJ, estudia la aplicación de la doctrina al caso de autos, en el que concurre una actividad sanitaria (las asistencias previas y el retraso de diagnóstico en la enfermedad de la actora por parte de los facultativos del Centro de Salud Segre); una daño antijurídico, existiendo cuando menos un retraso de más de 4 meses en el diagnóstico de la paciente hasta que fue derivada al especialista maxilofacial por un segundo facultativo perteneciente al mismo centro de salud; aprecia la concurrencia de la relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido y ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto que sí impone la obligación de indemnizar.

En su demanda la parte actora realiza una valoración de las lesiones sufridas que cuantifica en lesiones temporales (15.004,58 €); secuelas (547.588,87 €); perjuicio particular por pérdida de la calidad de vida (86.215,00 €), lo que determina que se solicite una indemnización de 865.307,56 €.

En su escrito de conclusiones, la parte actora considera que resulta acreditado que no había rastro de infección respiratoria bacteriana, de flemones, otitis o problemas de oído, diagnósticos todos erróneos reiteradamente diagnosticados por su médico del Centro de Salud; igualmente erróneos han resultado los tratamientos prescritos a la paciente con antinflamatorios y diferentes antibióticos, durante el año 2017 y que la atención recibida no fue conforme la correcta práctica médica.

A la vista de la prueba practicada considera que existió mala praxis del médico del Centro de Salud de la Comunidad de Madrid, por ignorar la gravedad de las dolencias de la paciente, equivocar el diagnóstico hasta en 6 ocasiones, errar el tratamiento, sin efectuar exploraciones o la anamnesis de la paciente y sin prescribir cita con un especialista provocando la pérdida de oportunidad. Afirma que no existe controversia en virtud de los informes médicos aportados junto a la demanda así como los que constan en el expediente administrativo que, a partir del diagnóstico del cáncer, consta acreditado con la documental adjuntada al escrito de demanda y el expediente administrativo, se sucedieron las pruebas médicas y tratamientos médicos y rehabilitadores que continúan hasta la actualidad.

Se refiere a las secuelas reconocidas y que se desprenden de la documental aportada en la que consta que se le ha reconocido un grado total de discapacidad del 76 % y se refiere a las conclusiones a que llega el perito judicial designado por insaculación, imparcial y objetivo.

Se refiere asimismo a las conclusiones de los peritos propuestos por la codemandada, que reconocieron que los primeros meses son importantes en el estadiaje de un cáncer, ya que determinan que el tratamiento sea más leve y que de haberse dado un diagnóstico sin la demora de tres meses causadas, las consecuencias hubieran sido menores, cortando menos cantidad de lengua y mandíbula. Insiste en que el perito judicial fue concluyente y considera que a la vista de lo actuado procede reconocer la existencia de responsabilidad sanitaria de la Comunidad de Madrid, reconociendo el derecho a la indemnización interesada, vistos los gravísimos daños causados y las secuelas generadas.

La Comunidad de Madridsolicita que se tenga por contestada la demanda.

En su contestación a la demanda la Administración demandada se atiene a los hechos que resulten del expediente y se ratifica en el informe de la inspección obrante en el expediente.

Se afirma que el informe apunta a una interrupción del eventual nexo causal por la intervención del odontólogo privado que además no detectó nada.

En cuanto a las secuelas señaladas en la demanda, afirma que en la calificación de la minusvalía reflejada en el hecho sexto de la demanda se habla de trastorno de rodilla que parece no tener conexión con los hechos.

En su escrito de conclusiones, la Comunidad de Madrid señala que no se ha probado que el 17 de julio existiera el carcinoma, ni que ya existía el día 16 de junio, último día que fue a consulta con anterioridad a que se constatase su enfermedad. Una úlcera no precisa para su detección, más que la observación visual, por lo que, si no se constató su existencia en ese momento, puede ser porque aún no se había desarrollado ese síntoma de la enfermedad. Así, el perito judicial manifiesta que la demandante tenía un cáncer estadio 3 o 4 y no uno, 'cuando acudió al médico'. Pero dicha manifestación no es más que especulación por su parte, ya que existen pruebas físicas, más allá del malestar de la paciente, que existan con anterioridad al 17 de julio. Por tanto, entiende que, por más graves que hayan sido las consecuencias de la enfermedad, lo son de esta y no de la infracción de laLex Artisque esgrime la demandante.

A ello se añade la interrupción del nexo causal derivado de la ' intervención del odontólogo privado que, además, no detectó nada', por lo que este requisito tampoco se ha demostrado que exista por la demandante.

Además, no puede considerarse como secuela de una lesión en la mandíbula un trastorno de rodilla y, por tanto, si la incapacidad ha tenido como base esta última, no puede considerarse como índice de las consecuencias de la mencionada enfermedad sufrida.

Por todo ello, se reafirma en las alegaciones formuladas en el escrito de contestación a la demanda, que no han podido ser contradichas por la demandante, por lo que se pide la desestimación de la demanda que inició los presentes autos y la confirmación de la actividad administrativa impugnada.

La entidad codemandada SHAM, en su contestación a la demanda, solicita que se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se le absuelva de todos los pedimentos contenidos en la misma, declarando la existencia de prescripción o, bien, que los hechos a los que se refiere la demanda no son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sanitarios, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

Denuncia, en primer lugar, que la acción entablada en el presente procedimiento se encuentra prescrita.

Entiende que los hechos surgen cuando, en fecha 10 de abril de 2017, la paciente acudió al Centro de Salud Segre por dolor en la boca y oído izquierdo, ganglio y que en septiembre de 2018 se le realizó un TAC que informó de buena evolución sin recidivas.

Considera que en el caso que nos ocupa, en septiembre de 2018 la paciente ya conocía los efectos específicos del daño sufrido, siendo totalmente conocedora de la estabilización de las secuelas padecidas. Sin embargo, no presentó la reclamación hasta pasado casi un año y medio desde los mismos, motivo por el cual la acción entablada se encuentra claramente prescrita. Tras referirse al historial médico y a las asistencias prestadas, analiza la práctica médica y concluye que no hay daño achacable al supuesto retraso de diagnóstico sino al proceso de la enfermedad. Considera que no se aporta elemento probtorio alguno que justifique la pretensión de la actora y que no encontrándose ante un daño antijurídico ningún resarcimiento corresponde ser recibido por la demandante.

Respecto de la valoración económica, se afirma que el supuesto retraso diagnóstico no ha implicado ningún cambio de estrategia terapéutica, ni habría podido evitar la cirugía, radioterapia y quimioterapia realizadas.

Señala que si se asumiera la existencia de un retraso de diagnóstico, el retraso habría transcurrido entre el 10/04/17 y el 18/07/17. Se considera que la paciente ha visto prolongado su proceso diagnóstico/terapéutico en 99 días, que se indemnizarían como perjuicio personal básico. Defiende que no procede contemplar las cirugías practicadas ya que son el tratamiento indicado para la patología presentada y hubiera sido necesario realizarlas en cualquier supuesto.

De igual modo, no procede valorar secuelas atribuibles al supuesto retraso diagnóstico. Las secuelas que se reclaman de contrario son inherentes al tipo de cáncer que presentaba la paciente y no al supuesto retraso diagnóstico.

Por otro lado, se reclama de contrario un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida grave ocasionada por las secuelas. Tampoco procede su valoración porque, como mucho, ha habido una demora de tres meses en el diagnóstico, pero las secuelas no han sido ocasionadas como consecuencia de una incorrecta praxis médica sino por su patología de base. Igual ocurre con el lucro cesante. La incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual se sustenta por su patología de base y no en el supuesto retraso de diagnóstico.

Por lo anterior, considera totalmente desorbitada la cantidad reclamada de contrario, reclamando por unos daños y secuelas que atribuye al Servicio Madrileño de Salud cuando las mismas son achacables a la patología de base a de la paciente.

Tras insistir en la prescripción y referirse a la responsabilidad patrimonial de la Administración y a la concurrencia necesaria de requisitos determinados para apreciarla, se refiere a la carga de la prueba y denuncia que no presenta la actora documento alguno que acredite la existencia de daño consecuencial a una incorrecta atención médica ni aporta documento probatorio alguno que justifique su pretensión.

Rechza la valoración económica de los daños causados y la cuantificación de la indemnización y sobre la pérdida de oportunidad se afirma que el supuesto retraso diagnóstico no ha implicado ningún cambio de estrategia terapéutica, ni habría podido evitar la cirugía, radioterapia y quimioterapia realizadas.

En su escrito de conclusiones, la entidad SHAM insiste en la prescripción y en que no se ha aportado al procedimiento prueba suficiente que permita dar por acreditadas todas y cada una de las alegaciones de la actora, así como la existencia de un daño ocasionado por el Servicio Madrileño de Salud y la existencia de nexo causal entre la actuación del Centro de Salud Segre y el daño reclamado.

Se remite al expediente administrativo que expone con meridiana claridad la evolución de los acontecimientos. Considera que las secuelas que padece la actora son como consecuencia del tumor que padeció y no como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada por el Servicio Madrileño de Salud. Se refiere al Informe de la Inspección Sanitaria y al informe pericial elaborado por los Dres. Dña. Carolina y D. Vicente en los que se concluye que no existe daño achacable al supuesto retraso diagnóstico sino al propio proceso ya extendido de la enfermedad. Se refiere asimismo a las conclusiones del informe de valoración del daño corporal, que fue elaborado por la Dr. Carla, especialista en valoración del daño y a sus manifestaciones en las que concluyó que no existe daño con consecuencia del supuesto retraso de diagnóstico.

Se refiere a la prueba pericial del Dr. D. Martin y considera que no se ha aportado al procedimiento prueba suficiente que acredite que se ha infringido la lex artis en el proceso asistencial de la demandante, más bien al contrario, de toda la prueba practicada se deduce que la asistencia prestada a doña. Palmira fue totalmente acorde a la lex artis ad hoc.

En definitiva, señala que no existe daño alguno como consecuencia del retraso de diagnóstico reclamado ni, por tanto, existe relación o nexo de causalidad entre dicha actuación y los daños reclamados por la demandante.

TERCERO.-La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artisad hoc'.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria ' ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artiso por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

Además del dictamen obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

CUARTO.- Hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Para la resolución de la presente controversia, deben relatarse brevemente los principales antecedentes de los que trae causa que se desprenden del expediente administrativo y de lo actuado en este procedimiento:

Como datos relevantes que deben ser tomados en consideración, pueden mencionarse los siguientes:

- Dña. Palmira, de 52 años en el momento de los hechos (nacida NUM000/1965), acudió el 10/04/2017 al Centro de Salud Segre de Madrid por dolor en la boca y oído izquierdo, ganglio en la región submaxilar izquierda y dificultad para abrir la boca, sin mejoría clínica tras varios días de tratamiento antibiótico prescrito por su odontólogo. En la exploración física el Dr. Mateo (MAP) objetivó 'faringe hiperémica, trismus dental izquierdo y adenopatía submaxilar izquierda dolorosa'. Ante la sospecha de infección odontogénica, le recomendó continuar con el tratamiento analgésico y antibiótico (Ciprofloxacino) prescrito por su odontólogo. Como antecedentes personales de la paciente, hay que destacar que era fumadora de 40 cig/día y bebedora de 30-40gr alcohol/día, además de alérgica a penicilina y derivados, metamizol, pólenes y metales.

- La atora acudió nuevamente a consulta en varias ocasiones en los dos meses posteriores (21/04/2017, 28/04/2017, 11/05/2017, 02/06/2017 y 12/06/2017) por persistir la sintomatología y para que el Dr. Mateo prescribiera las recetas de los diferentes antibióticos pautados (eritromicicna, clindamicina 150 mg y clindamicina 300 mgr). En la visita de 12/06/2017, la adenopatía había disminuido de tamaño.

- En fecha 07/07/2017, Dña. Palmira fue atendida por otro MAP, Dra. Amparo (por no encontrarse el Dr. Mateo), que registraba 'Refiere empeoramiento. No flemón, no signos de infección dental. Pauto AINE. Derivo a Maxilofacial para valoración. Seguimiento según evolución, si fiebre o empeoramiento/no mejoría volver a consultar'.

- Con fecha 17/07/2017, la actora fue atendida en Urgencias por el Dr. Sebastián, Cirujano Oral y Maxilofacial del H. U. La Paz, registrándose en la historia clínica (se transcribe historia):

'Enfermedad actual: remitida para valorar lesión en suelo de boca. Refiere que en Navidad comenzó con dolor submandibular izquierdo y desde hace 3 meses adenopatia submandibular izquierda. Otalgia izquierda.

Exploración: úlcera en suelo de boca izquierdo, que alcanza linea media, sugestiva de carcinoma epidermoide. Adenopatía submandibular izquierda.

Evolución: bajo anestesia local biopsia. Se entrega volante TC y PET y SA'.

El resultado de la biopsia realizada el 18/07/2017 fue de carcinoma epidermoide infiltrante.

El 21/07/2017 se realizaron TC (Tomografía Computerizada) y PET-TAC: Estudio compatible con tejido tumoral viable en lesión ya conocida en la porción izquierda de la base de la lengua y en ganglios locorregionales descritos (niveles cervicales IB, IIA y IIB bilaterales).

El 25/07/2017 se realizó RMN en la que se detectó Tumor de cavidad oral (hemilengua izquierda) con extensión al suelo de boca izquierdo, afectación de línea media lingual con probable extensión hemi lingual parasagital derecha, contacto con la rama horizontal mandibular izquierda que muestra cambios de señal medular. Adenopatías sospechosas de malignidad en nivel IB y II bilaterales.

La decisión reflejada en el informe del Comité fue realizar cirugía. En cuanto a observaciones se añadió asociar quimioterapia (en caso de precisar tratamiento complementario de quimio-radioterapia).

- El 31/07/2017 se procedió a la extirpación del tumor mediante abordaje intraoral de la lesión, incluyendo resección del suelo de boca y cara ventral lingual izquierda y mandibulectomía marginal desde p36 a p42, exodoncia de la p43, reconstrucción del defecto intraoral mediante colgajo de pectoral mayor izquierdo y disección cervical funcional izquierda y supraomohiodea derecha, además de traqueotomía reglada. Se colocaron también 3 implantes dentales osteointegrados. Los resultados del estudio anatomopatológico de las piezas quirúrgicas fueron:

'Adenopatía nivel IV: metástasis en ganglio linfático de carcinoma epidermoide'.

'Carcinoma epidermoide moderadamente diferenciado, ulcerado, del surco glosomandibular izquierdo (suelo de boca). La tumoración tiene un diámetro máximo de 3 cm, espesor de 2 cm, y muestra un patrón infiltrativo. Se identifica invasión perineural de nervios de calibre grande (>1mm). No se identifica invasión linfovascular. El tumor infiltra el tejido muscular estriado y esquelético de suelo de boca y hemilengua izquierda, glándulas salivares menores, glándula sublingual y submaxilar izquierdas. La tumoración alcanza focalmente el margen de resección ánterolateral de la región sublingual, dista 2mm del margen gingival anterior derecho, 10mm del margen de suelo de boca derecho, 7mm del margen profundo lingual, a 10mm del margen dorso lingual y 8mm del margen posterior. Hueso mandibular sin evidencia de infiltración tumoraL

'Linfadenectomía izquierda: ganglios linfáticos (27) sin evidencia de infiltración tumoral'

'La sobreexpresión de p16 mediante técnica inmunohistoquímica ha resultado negativa.

Durante el postoperatorio, la actora presentó infección de la herida quirúrgica, motivo por el que precisó una nueva intervención el 30/08/2017 bajo anestesia general, en la que se realizó Friederich de fístula orocervical (suelo boca-línea media cervical) y cierre de la misma mediante colgajo fasciocutáneo supraclavicular derecho.

Fue dada de alta hospitalaria el 25/09/2017 con gastrostomía percutánea para alimentación realizada el 01/09/2017.

- Con base a los resultados anatomopatológicos, a la edad de la paciente y a su buen estado general, el Comité de Tumores de Cabeza y Cuello decidió tratamiento complementario adyuvante postquirúrgico con quimioterapia (Cisplatino 100mgr/m2, cada 21 días) y radioterapia (dosis total de 66Gy/2Gy, entre los días 11/10/2017 y 29/11/2017). Durante dichos tratamientos, la paciente presentó múltiples efectos adversos derivados de los mismos, entre los que se recogen: náuseas, vómitos, hipoacusia con acúfenos, fibrosis cicatricial cervical, mucositis, xerostomía, ageusia, malnutrición severa y sangrado oral entre otros, además de un trastorno de ansiedad secundario.

- El 14/02/2018 se le reconoció un grado de discapacidad del 76%, a aplicar desde el 21/08/2017.

Un TAC realizado en septiembre de 2018 informaba de buena evolución, sin recidivas.

- El 05/02/2019 fue intervenida de nuevo por el Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial bajo anestesia local y sedación para retoque de colgajo pectoral y colocación de implantes osteointegrados. Además, se procedió a la extirpación de nevus melanocítico en la parte delantera del cuello. Se realizó Z plastia sobre el colgajo pectoral para liberación del mismo, vestibuloplastia y resección de lesión cutánea pigmentada en región paramandibular izquierda (con resultados de nevus melanocítico). Fue dada de alta hospitalaria el 07/02/2019 por evolución favorable. En mayo 2019, el Servicio de Oncología determinó revisiones en Maxilofacial cada 3 meses y pruebas de imagen cada 6 meses durante los primeros 3-5 años. A partir del 5° año, revisiones cada 6 meses y pruebas de imagen anuales. Pasados los 10 años sin incidencias, alta.

- El 14/09/2020 recibió el alta del Servicio de Rehabilitación.

- El 03/12/2020 se le realizó una biopsia laríngea en el Servicio de ORL, pendiente de resultado anatomopatológico.

- La actora sigue revisiones periódicas en los servicios de Cirugía Oral y Maxilofacial y Oncología, sin encontrase evidencia de recidiva locorregional de la enfermedad, además de control periódico por el Servicio de Endocrino y Nutrición.

- Con fecha 4 de febrero de 2020, Dña. Palmira formuló reclamación de responsabilidad patrimonial por la que considera deficiente asistencia médico sanitaria dispensada en el Centro de Salud Segre de Madrid y por la que reclama 856.307,56 €, cuya desestimación presunta es enjuiciada en este procedimiento.

QUINTO.-Prescripción.

Por evidentes motivos de índole procesal, con carácter previo al análisis del fondo del asunto hemos de solventar la alegación relativo a la prescripción de la acción planteada por la parte codemandada.

En su escrito de contestación a la demanda, la codemandada defiende que en septiembre de 2018, la actora ya conocía los efectos específicos del daño sufrido, siendo totalmente conocedora de las secuelas padecidas y que no presentó su reclamación hasta pasado casi un año y medio motivo por cual considera que la acción entablada se encuentra claramente prescrita.

No existe ninguna duda sobre el plazo de un año legalmente establecido, a efectos de prescripción, para el ejercicio de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial. Ahora bien, las características del caso que nos ocupa circunscriben la controversia a la fecha que haya de fijarse como dies a quopara el cómputo de dicho plazo.

Según lo previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, 'Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'

De otro lado, es cierto que en septiembre de 2018 se le realizó un TAC que informó de la buena evolución, sin recidivas, y que consta que el 5 de febrero de 2019 se recoge que acudió a cirugía maxilofacial y que se indicó que ' Actualmente en seguimiento por oncología y cirugía maxilofacial, libre de enfermedad.' Ahora bien, también se ha evidenciado que con posterioridad constan distintas actuaciones y que consta que fue el 14/09/2020 cuando recibió el alta del Servicio de Rehabilitación.

Pues bien, aun cuando se acepte que existen dudas sobre el momento en el que se estabilizaron las secuelas que la actora atribuye a la actuación de la Administración, en aras de la tutela judicial efectiva, hemos de rechazar la excepción procesal de prescripción planteada por la entidad codemandada, lo que nos conduce al examen del fondo del asunto.

SEXTO.- Decisión de la controversia: pérdida de oportunidad.

La reclamación en última instancia enjuiciada en este procedimiento se basa, en síntesis, en el retraso en el diagnóstico de la actora desde que acude al Centro de Salud Segre el 10 de abril de 2017 hasta que fue derivada al especialista maxilofacial el 7 de julio de 2017. Considera que hay un retraso evidente y notorio que se debió a la mala praxis del facultativo que le atendió y que determinó que se le causaran los perjuicios que reclama en su demanda.

Para determinar si concurre o no en el presente supuesto mala praxis en la asistencia recibida por la parte actora que haya determinado la pérdida de oportunidad reclamada hay que acudir a las conclusiones alcanzadas en los distintos informes que obran en este procedimiento.

Consta en el expediente administrativo, además de la historia clínica de la actora, el informe de la inspección médica sanitaria sobre la reclamación formulada por Dª. Palmira en materia de responsabilidad patrimonial por la asistencia prestada, de 13 de noviembre de 2020, (el ' Informe de la Inspección') en el que tras identificar el motivo de la reclamación, referirse a la documentación obrante en el expediente, a las actuaciones practicadas y relacionar los hechos averiguados, se formulan consideraciones médicas sobre la patología que presentó la actora y se afirma, entre otras cuestiones, que 'En este caso, en un primer momento, el diagnóstico de sospecha de un proceso benigno parecía el más probable. Dado que el proceso no se resuelve (aunque en algunas consultas la paciente refiere mejoría) a pesar del tiempo transcurrido con el tratamiento antibiótico (que se va modificando),podría haberse derivado con anterioridad a Atención Especializada para su valoración. No obstante, hay que tener en cuenta que el tratamiento concomitante con el odontólogo privado, que le va modificando el tratamiento antibiótico y le programa una endodoncia, podría haber interferido en la toma de decisiones del médico de atención primaria.

Según refiere este facultativo (aunque no lo refleja en la historia) le ofrece la posibilidad a la paciente de derivación a odontólogo de la Seguridad Social para valoración, que la paciente rechaza.

Y se alcanzan las siguientes conclusiones:

'La paciente es tratada en un primer momento como un proceso benigno en relación con patología dental (absceso apical), que era el diagnóstico más probable dada la sintomatología, los antecedentes (episodios de flemón dental en 2014 y 2015) y el diagnóstico de su odontólogo privado. El tratamiento pautado con antibióticos es el correcto en estos casos, y además parece que se le programa la realización una endodoncia.

En ningún momento se hace referencia a ninguna lesión en suelo de boca por parte de la paciente, ni por parte de su odontólogo (parece improbable que si éste la hubiera detectado no se lo comunicara) por lo que es posible que no estuviera presente en ese momento y apareciera durante la evolución del proceso.

Tampoco consta en la historia clínica ninguna consulta previa por las molestias submandibulares que la paciente refiere que llevaba padeciendo desde hacía varios meses.

Dada la falta de resolución del cuadro con los distintos tratamientos antibióticos pautados, probablemente habría sido adecuada la derivación al especialista para valoración. Sí constan periodos de mejoría referidos por la paciente que, junto con el seguimiento y tratamiento que se estaba realizando de forma paralela por odontólogo privado, pudieron interferir en la toma de decisiones por parte de su médico de atención primaria, que refiere que ofreció remitir a la paciente a odontólogo de la Seguridad Social para una segunda opinión (aunque no lo refleja en la historia).

Por todo lo anteriormente expuesto no se puede determinar con certeza si ha existido retraso en el diagnóstico atribuible al facultativo de atención primaria.'

Consta en el procedimiento informe pericial elaborado por el perito designado judicialmente, a instancias de la parte actora, D. Martin, Médico Especialista en Oncología Médica, de fecha 24 de noviembre de 2021.

En su dictamen, tras relatar las fuentes del informe, resumir los hechos, se formulan consideraciones oncológicas sobre el carcinoma epidermoide de cavidad oral, y se realizan distintos comentarios y conclusiones.

En concreto, en el informe pericial, se afirma que cuando el 10 de abril de 2017 la actora consultó a su médico de atención primaria por sintomatología de trismus (imposibilidad para abrir la boca con la amplitud habitual) y una adenopatía submaxilar izquierda y ' Ante esta sintomatología en una mujer fumadora de un paquete y medio de cigarrillos desde los 20 años y bebedora moderada hay que descartar un proceso oncológico local. Este tipo de síntomas son originados con menor frecuencia por patologías benignas y postergar un diagnóstico oncológico puede tener consecuencias muy graves para el paciente'.

Aprecia 3 meses de demora diagnóstica no justificados dado que la sintomatología que presentaba la paciente de 51 años con antecedentes de tabaquismo requería obligatoriamente una exploración o remitir el caso al Cirujano Maxilofacial o a un especialista ORL para valoración diagnóstica.

Y alcanza las siguientes Conclusiones:

'Hubo mala praxis por un retraso diagnóstico del tumor maligno en cavidad oral de la paciente Sra. Palmira de 3 meses.

A) Es posible que si se hubiera diagnosticado 3 meses antes se tratara de un tumor más localizado (T1NOMO) que tiene una ventaja de supervivencia de 12.3% frente al tumor diagnosticado (T2NOM0).

El tratamiento que se le hubiera ofrecido como un estadio I hubiera sido más limitado en las estructuras resecadas y muy probablemente con mejor margen de resección que no hubiera hecho necesario la Radioterapia (RT) adyuvante.

B) Daños que hubiera causado el tumor maligno sin el retraso diagnóstico: Aunque un diagnóstico 3 meses antes no hubiera evitado la intervención, el tipo de cirugía hubiera sido similar aunque más económica en la extirpación de tejido sano y muy probablemente no hubiera requerido de tratamiento de radioterapia al dejar unos márgenes quirúrgicos más amplios. Así se hubiera evitado la xerostomía y la osteonecrosis mandibular derivados de la acción de la Radioterapia. Por otro lado, al precisar menos extirpación de tejido hubiera tenido menos problemas de fonación y de deglución.'

Consta en el procedimiento dos informes periciales aportados por SHAM. En el informe médico pericial emitido por el Dr. Carolina, Licenciada en Medicina y Cirugía por la Universidad Complutense de Madrid y el Dr. Vicente, Especialista en Oncología Médica, de fecha 15 de noviembre de 2021, en el que tras apuntar las fuentes del informe y resumir la historia clínica, se formulan consideraciones medicas sobre las infecciones odontogénicas, el cáncer oral y el proceso diagnóstico. En el análisis de la práctica médica, al referirse al proceso diagnóstico se afirma, entre otras cuestiones, que 'Quizás hubiera sido necesario reinterrogar a la paciente por la ausencia de mejoría del cuadro, pero se entiende que perfectamente podría corresponder con un proceso infeccioso de difícil tratamiento ya que era el odontólogo el que pautaba la medicación y acudía a su centro de salud a por las recetas para su financiación' y tras referirse a la nueva visita del 12 de junio se añade que 'Podría haber sido conveniente remitirle al especialista por la ausencia de mejoría en 2 meses del cuadro, pero se entiende que, por los procesos de leve mejoría intercurrentes, el seguimiento por un especialista de la boca, los antecedentes de procesos infecciosos bucales, etc pudieran existir muchas dudas sobre si seguía siendo un proceso leve o se trataba de otra cosa más grave'.

Rechaza la pérdida de oportunidad y el daño en los procedimientos médicos diagnósticos llevados a cabo con el paciente, y alcanza las siguientes conclusiones generales:

1. Da Palmira de 52 años era una paciente fumadora de 2 paquetes al día y con antecedentes de episodios previos de infecciones periodontales.

2. Consultó por primera vez el día 10/04/17 por dolor inflamación de amígdala izquierda. Estaba tomando ciprofloxacino que le recetó su odontólogo

Presentaba faringe hiperémica, trismus y adenopatía submaxilar izquierda dolorosa. Con esos datos es diagnosticada de flemón dental. Esta visita se ajusta a lex artis.

3. Las siguientes visitas se realizan el 21/04/17, 28/04/17, 11/05/17, 02/06/17 y el 12/06/17. En esas visitas se hacen recetas de antibióticos y antinflamatorios prescritos por su odontólogo, que le estaba realizando endodoncias, extracciones dentales y revisiones.

4. También se describe que había disminuido el tamaño de la adenopatía reactiva absceso apical en una de las visitas. No es hasta el día 07/07/17 que otro facultativo deriva a la paciente por empeoramiento, no evidencia flemón ni signos de infección dental y sí una úlcera en suelo de boca.

5. Es diagnosticada de un carcinoma epidermoide moderadamente diferenciado, ulcerado de 32x34x25mm y estadio T4, N1, MO. Se realizan 2 cirugías y varios ciclos de radioterapia.

6. La paciente estaba siendo valorada por odontólogo privado que no consideraba necesario derivaciones a otros especialistas, ni evidenció nada fuera de lo común y que presentó episodios de mejoría con algunos tratamientos pautados.

7. Presentaba desde el inicio de los síntomas una adenopatía submaxilar que ya indicaba N1; un estadio III mínimo desde la primera consulta.

8. Las adenopatías en procesos infecciosos mal curados permanecen un tiempo prolongado, incluso uno o dos meses, pudiendo ocultar, como en este caso el proceso tumoral que padecía.

9. Pasado el primer mes se podría haber considerado, debido la ausencia de mejoría, remitir al cirujano Maxilofacial, pero se entiende que, por los procesos de leve mejoría intercurrentes, el seguimiento por un especialista de la boca, los antecedentes de procesos infecciosos bucales, etc pudieran existir muchas dudas sobre si seguía siendo un proceso leve o, si por el contrario, se trataba de otro proceso más grave.

10. El proceso tumoral con afectación del ganglio linfático es con certeza muy anterior al del inicio de las consultas médicas.

11. El inicio de los síntomas no marca un cambio de estadificación ni, por tanto, de pronóstico. El tiempo de tres o cuatro meses no resulta relevante desde este punto de vista.

12. Ni la cirugía con sus características amputativas ni los efectos secundarios oncológicos de la radioterapia variarían en modo alguno con un diagnóstico más precoz en el entorno de los 3 o 6 meses, con lo que no es posible atribuir pérdida de oportunidad ni daño en los procedimientos médicos diagnósticos llevados a cabo con el paciente.'

Finalmente, se alcanza la siguiente CONCLUSIÓN FINAL:

'A la paciente se le hizo un adecuado seguimiento por parte de su Médico de Atención Primaria. Si bien es cierto que transcurrido el primer mes se podría haber planteado que la ausencia de mejoría era debido a otra patología más grave, dado que estaba siendo valorada y tratada por el especialista de la boca (odontólogo), tenía antecedentes de haber sufrido otras infecciones de la boca, refería periodos de mejoría intercurrentes, etc, se entiende que parecía un proceso leve y que por tanto no era necesaria la derivación a especialista.

En todo caso no existe pérdida de oportunidad ni daño o efecto nocivo de los tratamientos achacable al tiempo transcurrido desde el inicio de los síntomas hasta el diagnóstico final'.

Finalmente, se ha aportado a este procedimiento por la entidad codemandada SHAM Dictamen Médico de Valoración del daño corporal elaborado por la Dr. Carla, Médico valorador del daño corporal, de fecha 18 de septiembre de 2021, tras resumir la historia clínica, formular consideraciones médico-periciales, analiza los hechos para el establecimiento del nexo causal y concluye que ' En cualquier caso, el tratamiento del cáncer de suelo de la boca en estadio III y IV es idéntico. Siempre se debe realizar cirugía de resección y posteriormente se administra radioterapia, con o sin quimioterapia, dado el alto riesgo de recurrencia. No existen dudas al respecto, existiendo coincidencia en todas las Sociedades Científicas. por ejemplo, la Sociedad Americana de Cáncer así lo indica.'

Respecto de la posible pérdida de oportunidad terapéutica, formula la siguiente consideración: ' Por lo tanto, como el tratamiento a realizar hubiera sido el mismo, aunque hubiera sido diagnosticada en la visita inicial al Centro de Salud Segre, no se puede considerar la existencia de una pérdida de oportunidad'.

Y respecto del nexo causal se concluye que ' no se puede establecer la existencia de un nexo cierto, directo y total entre un retraso diagnóstico de 3 meses y el estado final. Las lesiones y secuelas se encuentran relacionadas de forma evidente con la importancia del cáncer que presentaba la paciente'.

Por lo que se refiere a las lesiones y a la valoración del daño, se considera que ' la paciente ha visto prolongado su proceso diagnóstico/terapéutico en 99 días.Por consiguiente, las secuelas temporales se establecen en 99 días, susceptibles de indemnizarse como perjuicio personal básico'.

No se contemplan las cirugías practicadas ya que eran el tratamiento indicado para la patología presentada y hubiera sido necesario realizarlas en cualquier supuesto y no se contemplan secuelas atribuibles al supuesto retraso diagnóstico debido a que las reclamadas son inherentes al tipo de cáncer que presentaba la paciente, y no a un retraso diagnóstico. Se rechaza asimismo el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas ya que se afirma que no se pueden valorar secuelas derivadas de la actuación sanitaria, pues lo que ha ocurrido ha sido una demora de 3 meses en el diagnóstico, lo que no ha influido en la estrategia terapéutica. Se niega asimismo el lucro cesante toda vez que la incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual se sustenta en su patología de base y no en el supuesto retraso diagnóstico.

En definitiva, se alcanzan en el informe las siguientes conclusiones:

'Primera.-Que Dña. Dña. Palmira, con antecedentes personales de gran fumadora, fue diagnosticada de carcinoma del suelo de la boca a los 3 meses de la consulta inicial en su Centro de Salud.

Segunda.-Que precisó la extirpación de la parte de la mandíbula, de la mitad de la lengua, de los ganglios y del suelo de la boca debido al estadio tumoral cáncer que padecía, y que un diagnóstico más precoz no habría podido evitarlo.

Tercera.-Que si se asume judicialmente la existencia de un retraso diagnóstico, a efectos de lesiones temporales se considera una prolongación del tiempo de estabilización de 99 días, considerados todos ellos de perjuicio personal básico.

Cuarta.-Que las secuelas reclamadas son, todas ellas, inherentes al tipo y al estadio del cáncer que padecía, y que, en el supuesto teórico de haberse diagnosticado 3 meses antes, el tratamiento y las secuelas hubieran sido idénticos.

Quinta.-Que no se aprecia pérdida de oportunidad.

Sexta.-Que no se contempla un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida debido al supuesto retraso diagnóstico.

Séptima.-Que no se contempla un perjuicio patrimonial debido al supuesto retraso diagnóstico.'

Pues bien, a la vista de lo actuado, debe determinarse si ha habido o no pérdida de oportunidad motivada por el retraso en el diagnóstico de la actora tras la visitas efectuadas al centro de salud Segre.

Respecto de esta cuestión, lo cierto es que en los distintos informes periciales que se han aportado a este procedimiento aceptan que tomando en consideración los antecedentes de tabaquismo de la actora y, fundamentalmente, que el proceso infeccioso no se resolvía a pesar del tiempo transcurrido, podría haberse derivado con anterioridad a atención especializada para su valoración.

Así se recoge, como ha quedado reflejado, en el Informe de la Inspección, en el que se reconoce que 'probablemente habría sido adecuada la derivación al especialista para valoración' y en el propio informe pericial aportado por la codemandada SHAM cuando apunta que 'quizás hubiera sido necesario reinterrogar a la paciente por ausencia de mejoría del cuadro' si bien se justifica que no se realizó tal reevaluación por los procesos de mejoría, el seguimiento por un especialista de la boca y los antecedentes de procesos infecciosos bucales, si bien reconoce que pudieran existir muchas dudas sobre si seguía un proceso leve o se trataba de otra cosa más grave.

La existencia de estas dudas unida a la contundencia de las conclusiones del informe pericial judicial que se refiere a retraso diagnóstico del tumor maligno en cavidad oral de 3 meses, determinan que debamos apreciar la existencia de ese retraso, si bien no se puede fijar en 3 meses como hace el perito judicial -por cuanto es lógico que no se pudiera detectar en la primera visita que realizó la demandante- sino que este retraso se puede apreciar cuando tras las reiteradas visitas que se realizan a la actora los días 21/04/2017, 28/0472017, 11/05/2017, 2/06/2017 y 12/06/2012, no se produce mejoría. Se alega de contrario que en estas visitas se limitó el médico de atención primeria a prescribir las recetas de los distintos antibióticos pautadas y que pudo verse afectado por el hecho de que la demandante estaba siendo tratada de forma paralela por un odontólogo privado, pero la duración excesiva del periodo infeccioso debió alertar de la posibilidad de otra patología distinta de la inicialmente diagnosticada.

Apreciado ese retraso en el diagnóstico del carcinoma que sufrió la actora entre el 21 de abril de 2017 y 7 de julio de 2017, no existe consenso entre los distintos especialistas que han intervenido sobre las consecuencias que se derivaron de este retraso.

Para el perito designado judicialmente 'es posible que si se hubiera diagnosticado 3 meses antes se tratara de un tumor más localizado' y se afirma que el tratamiento que se le hubiera ofrecido hubiera sido más limitado en las estructuras resecadas y muy probablemente con mejor margen de resección que no hubiera hecho necesaria la radioterapia adyuvante. Pese a que reconoce que no se hubiera evitado la intervención, entiende que 'el tipo de cirugía hubiera sido similar aunque más económica en la extirpación de tejido sano y muy probablemente no hubiera requerido de tratamiento de radioterapia al dejar unos márgenes quirúrgicos más amplios. Así se hubiera evitado la xerostomía y la osteonecrosis mandibular derivados de la acción de la Radioterapia. Por otro lado, al precisar menos extirpación de tejido hubiera tenido menos problemas de fonación y de deglución.'

Frente a ello, en el informe pericial aportado por la codemandada considera que el proceso tumoral con afectación del ganglio linfático es con certeza muy anterior al del inicio de las consultas médicas y que ni la cirugía con sus características amputativas ni los efectos oncológicos de la radioterapia variarían con un diagnóstico más precoz en el entorno de los 3 o 6 meses, por o que considera que no es posible atribuir pérdida de oportunidad ni daño.

Pues bien, pese a que no se pueda conocer a ciencia cierta si la cirugía hubiera sido o no exacta o si se hubiera evitado o no la radioterapia de haberse detectado el carcinoma con anterioridad, lo cierto es que se ha producido una pérdida de oportunidad, si bien es cierto que más limitada que la apuntada por la actora.

Recordemos que la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Como a tenor de las pruebas practicadas en el proceso resulta que en el supuesto de autos no existe certeza sobre cuál habría sido resultado para la salud de la actora si los servicios sanitarios implicados hubieran diagnosticado previamente la enfermedad, ha de calificarse como pérdida de oportunidad el título de imputación de la responsabilidad patrimonial que se exige a la Comunidad de Madrid, sin que los dictámenes periciales aportados por SHAM hayan desvirtuado dicha conclusión.

A los efectos de determinar la indemnización procedente, la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que 'la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: 'La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...'.

De otra parte, es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante. Sin embargo, en el supuesto de autos, consideramos conveniente no tomar como referencia ningún baremo, pero sí valorar globalmente las circunstancias concurrentes en el caso.

Es evidente que han de tenerse en cuenta el breve tiempo transcurrido desde que la actora acudió y el momento en el que fue intervenida una vez que se le detectó el carcinoma. Ha de considerarse también que hay unanimidad entre los peritos sobre el hecho de que un diagnóstico más precoz no habría evitado la intervención ni habría modificado el tipo de cirugía por lo que solo habría afectado a su alcance y, en su caso, a la necesidad de radioterapia.

En estas circunstancias, no pueden acogerse las pretensiones indemnizatorias de la actora relativas que son atribuibles a la patología que presentaba y, en ningún cso, a un retraso diagnóstico como es el que aquí hemos apreciado.

Todo ello nos lleva a estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo y condenar a la Comunidad de Madrid a indemnización a la demandante en la cantidad total de 10.000 euros. Dicha cantidad se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

'1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo no procede formular condena al pago de las costas causadas en el mismo.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Fallo

PRIMERO.-Que ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por DÑA Palmira representada por el Procurador D. José Ramón Pérez García contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dña. Palmira con fecha 4 de Febrero de 2020 por la que considera deficiente asistencia médico sanitaria dispensada en el Centro de Salud Segre de Madrid y por la que reclama 856.307,56 €, y DECLARAMOS la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, la condenamos a que indemnice a la recurrente en la cantidad total de 10.000 euros, cantidad actualizada al momento de la presente resolución.

SEGUNDO.-NO procede imponer las costas procesalesdevengadas en la presente instancia a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0331-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0331-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.