Sentencia Administrativo Nº 871/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2561/2008 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 2561/2008

Parte actora: Salvador

Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

SENTENCIA nº. 871/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D/Dª. LUIS FERNANDO GÓMEZ VIZCARRA

En Barcelona, a cuatro de septiembre de dos mil trece.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Salvador , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Mª. Teresa Vidal Farre, y asistido por el Letrado D./ª. Joan López Masoliver; contra la Administración demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido por el Lletrata de l'ICS D. Claudi Auber Vallmitjana.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Este Tribunal dictó sentencia, en fecha 19 de octubre de 2012 , estimatoria del recurso interpuesto por el demandante contra la Resolución del Director-Gerente del Instituto Catalán de la Salud (ICS), por la que se le declaraba en situación administrativa de jubilación forzosa. El Tribunal Supremo, en fecha 5 de marzo de los corrientes, dictó sentencia en la que, tras resolver sobre la problemática de fondo planteada, es decir, en lo sustancial la interpretación que ha de darse al art. 26.2 de la Ley 55/2003 , declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por el ICS y ordenó 'la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia a fin de que por el Tribunal de instancia se resuelva lo que corresponda sobre la competencia del órgano que acordó la jubilación cuestionada en el proceso, en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Undécimo'.

Además, este mismo Tribunal dictó sentencia el 18 de abril de 2013 , donde se resolvió un caso similar al presente, donde se aplicó, en iguales términos la anterior sentencia del Tribunal Supremo. Ello nos obliga a remitirnos a la resolución judicial mencionada, al aplicar la misma doctrina expuesta en la misma.

La competencia del órgano que dictó la resolución administrativa constituye una cuestión previa a todas las demás, que no fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia. Debe precisarse que dicha cuestión no fue reproducida en la casación, pues, al haber conseguido el demandante la plena satisfacción de su pretensión en la primera instancia, no existía para él la base de una eventual legitimación para la casación, ni una carga al respecto por no haber reproducido en ella la impugnación de la competencia del órgano suscitada en la instancia. Ello sentado, y ante la necesidad de considerar entre los términos del debate el relativo a la competencia del órgano que acordó la jubilación, cuestionada en el proceso, debe afirmarse que tal cuestión viene regida, única y exclusivamente, por normas de derecho autonómico, correspondiendo el enjuiciamiento de su aplicación a los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas y no a este Tribunal Supremo.

En este punto hemos de referirnos necesariamente a la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación 7638/2002 ). Dicha sentencia, poniendo fin a una doble línea interpretativa anterior, partiendo del análisis, tanto de los actos inicialmente impugnados, como de las normas que invocadas en el proceso o consideradas por la sentencia recurrida, resolvió que podía ser procedente, según los casos, retrotraer las actuaciones al tribunal de instancia, cuando las normas decisivas para la resolución del litigio fueran las emanadas de los órganos propios de la Comunidad Autónoma.

Este criterio que viene siendo reiterado por el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 24 de enero de 2011 ( Casación 4402/2008), de 14 de enero de 2011 ( Casación 6138/2006), de 21 de julio de 2010 ( Casación 1428/2006), de 22 de abril de 2010 ( Casación 1062/2006 ) ó de 17 de diciembre de 2009 ( Casación 3541/2005 ).

A la vista de la Doctrina expuesta, habida cuenta de la índole de la cuestión suscitada referida a la impugnación de un acto de un órgano de la Comunidad Autónoma de Cataluña, regido por legislación de dicha Comunidad, y no por la normativa estatal, lo que corresponde es retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia, para que por el Tribunal Superior de Justicia se resuelva lo que corresponda respecto a la competencia del órgano que acordó la jubilación y en función de lo que al respecto resuelva lo haga sobre la validez o no de la resolución de jubilación, respetando en todo caso lo decido en esta nuestra sentencia.'

Antes de subsanar la omisión en nuestra sentencia, procede exponer los razonamientos del fundamento de Derecho tercero de la demanda, que impugna la resolución planteando 'si el Director Gerente del ICS puede acordar la jubilación forzosa y la pérdida de la condición del personal estatutario'.

Ello se fundamenta en que el Instituto Catalán de la Salud, de acuerdo en el art. 1º de la Ley catalana 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud, es una empresa pública proveedora de servicios sanitarios y que entre las funciones del Director Gerente no se encuentra la de poder declarar la situación de jubilación forzosa y la pérdida de la condición de personal estatutario (art. 10 de la misma ley).

Por otra parte, con arreglo al art. 13.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , estamos ante una competencia que no es delegable, pues tal delegación se limita a órganos de la misma administración, aunque no sean jerárquicamente dependientes o de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de aquellas, lo que no sucede con el Director Gerente del ICS. Incluso de entenderse delegable, ello no sería aplicable en este caso porque con arreglo al apartado 41 del mismo precepto, resultaría preceptivo contar en la resolución que la misma se dicta por delegación del consejero competente en materia de función pública (lo que no se hace constar en la resolución impugnada).

En consecuencia, al amparo del art. 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la resolución incurre en causa de nulidad de pleno Derecho.

La Administración demandada se opone a este planteamiento afirmando que la competencia para resolver la jubilación del personal estatutario de los servicios de salud adscrita al ICS no es del consejero competente en materia de función pública, pues el art. 6.1.n) del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales sobre la función pública , se refiere únicamente al personal funcionario, pero no al personal estatutario, como es el caso, que tiene un régimen jurídico propio y diferenciado del personal funcionario. El propio Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales sobre la función pública, excluye de su aplicación al personal que presta servicios en las entidades de derecho público sujetas al derecho privado y que se rige por su normativa específica.

Por su parte, el ICS es una entidad de derecho público sujeto al derecho privado, de acuerdo con el art. 1º de la Ley 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud , cuyo art. 19 diferencia claramente entre el personal funcionario y el personal estatutario de los servicios de salud que tienen dos regímenes jurídicos diferenciados.

El personal estatutario queda sujeto al régimen establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y a la normativa que la desarrolle y no al Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales sobre la función pública. Por su parte, la Ley 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud, en su art. 9 dispone que corresponde al Director-Gerente del ICS la dirección del personal, por lo que, concluye, la resolución sí se ha dictado por el órgano competente.

La parte demandante plantea la nulidad de pleno derecho por considerar que la resolución impugnada se dictó por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia (jubilación de personal estatutario, asimilado al funcionario público).

Básicamente viene a sostener en defensa de su postura que es de aplicación al caso el art. 6.1.n) del Decreto Legislativo 1/1997 , conforme al que correspondería al consejero competente en materia de función pública, declarar su jubilación, ya que la Ley 8/2007 no atribuye expresamente la citada competencia al director gerente del ICS y el personal estatutario tiene naturaleza funcionarial.

Ciertamente, la relación del personal estatutario ha sido asimilada a la relación de los funcionarios públicos, asimilación que ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones. Ahora bien, incluso dentro del régimen jurídico funcionarial, hay funcionarios públicos que se rigen por normas específicas o sectoriales, aunque tales normas no agoten toda su regulación.

También el art. 2.3 del Decreto Legislativo 1/1997 , excluye de su ámbito subjetivo al 'personal que presta servicios en las entidades de derecho público sujetas al derecho privado, que se rige por su normativa específica. Las leyes de creación de las citadas entidades determinarán, en su caso, el régimen a que debe sujetarse el personal funcionario adscrito o cedido a éstas.'

En este caso, el personal estatutario se rige, esencialmente, por una doble normativa: la Ley 55/2003 y la Ley 8/2007.

La Disposición adicional octava de la Ley 55/2003 , señala que 'Siempre que en esta Ley se efectúan referencias a los servicios de salud se considerará incluido el órgano o la entidad gestora de los servicios sanitarios de la Administración General del Estado, así como el órgano competente de la Comunidad Autónoma cuando su correspondiente servicio de salud no sea el titular directo de la gestión de determinados centros o instituciones.'. Es cierto que en esta Comunidad Autónoma los servicios de salud son el Servicio Catalán de la Salud, no el ICS. Pero también lo es que todo el personal estatutario está adscrito al Instituto Catalán de la Salud.

Desde el punto de vista subjetivo, el art. 1º de la Ley 55/2003 , determina que 'tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud, a través del Estatuto Marco de dicho personal'

De tal manera que, por lo que aquí interesa, la ley es 'aplicable al personal estatutario que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado' ( art. 2.1) y solo en lo no previsto en dicha Ley (o en las normas a que se refiere el artículo 3º o en los pactos o acuerdos regulados en el capítulo XIV) serán aplicables al personal estatutario las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente (art. 2.2).

El apartado 3º precisamente diferencia al personal estatutario del personal funcionario y del personal sanitario laboral que tienen normativa específica, caso en que la Ley 55/2003, puede actuar como normativa supletoria dentro de los términos que el propio precepto prevé. Y el artículo 3 º faculta a las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias a desarrollar la normativa básica, aprobando los estatutos y las demás normas aplicables al personal estatutario de cada servicio de salud, quedando sometidos en el procedimiento a la negociación colectiva.

Tras la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que creó el Sistema Nacional de Salud, fue la Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña, la que creó el 'Servicio Catalán de la Salud, responsable de garantizar la atención sanitaria pública y una cobertura pública de calidad de los ciudadanos de Cataluña mediante una adaptación adecuada de la oferta sanitaria a sus necesidades.' El preámbulo de la ley 8/2007, fundamenta la creación del ICS mediante la 12/1983, de 14 de julio, de Administración Institucional de la Sanidad, y de la asistencia y los servicios sociales de Cataluña, como entidad gestora de la Seguridad Social y de los servicios y prestaciones sanitarias de la Generalidad, para desarrollar las competencias que la Constitución Española y el Estatuto de Autonomía le atribuían y para ejecutar los servicios y funciones que le habían sido traspasados.

Ya 'La Ley de Ordenación Sanitaria de Cataluña permitió que el Instituto Catalán de la Salud empezase a adaptar progresivamente su marco de gestión para poder operar como el resto de proveedores del sistema sanitario. Por ello, mediante el Decreto 138/1993, de 7 de mayo, y, posteriormente, el Decreto 276/2001, de 23 de octubre, se realizaron dos reestructuraciones del Instituto Catalán de la Salud, con el objetivo de mejorar su eficacia, eficiencia y calidad de los servicios'. De modo que con la nueva Ley del Instituto Catalán de la Salud 'se hace un acto de normalización institucional que permite que este Instituto deje de ser exclusivamente un ente gestor de la Seguridad Social y se convierta en un instrumento de referencia de la política sanitaria de la Generalidad.'

Y si en su capítulo I la ley regula la creación de la empresa pública Instituto Catalán de la Salud, con 'personalidad jurídica propia y autonomía funcional y de gestión, que actúa sometida a derecho privado y que lleva a cabo su función de acuerdo con los correspondientes principios informadores y de gestión' (EM), en su capítulo V 'trata del régimen de personal' (EM). En esta línea, el art. 1º el Instituto Catalán de la Salud que se crea, es una 'entidad de derecho público de la Generalidad, que actúa sujeto al derecho privado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus funciones, de conformidad con el artículo 21 del Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, del Estatuto de la Empresa Pública Catalana'

El Instituto Catalán de la Salud 'goza de autonomía funcional y de gestión y queda adscrito al departamento competente en materia de salud, el cual, en ejercicio de su autoridad, debe garantizar que la política asistencial y económica de la nueva entidad sea coherente con los objetivos y prioridades de este departamento y con los principios del sistema sanitario público.' ( art. 2.2). Por lo que se refiere al personal, el art. 19 dispone que el personal del Instituto Catalán de la Salud puede estar integrado por 'a) Personal estatutario de los servicios de salud, que se rige por la Ley del Estado 55/2003, de 16 de diciembre ...' Ya hemos apuntado más arriba que todo el personal estatutario está adscrito al Instituto Catalán de la Salud y no al Servicio Catalán de Salud.

En materia competencial y por lo que aquí interesa, con arreglo al art. 9º, el director gerente asume la dirección de su gestión. Sus funciones vienen recogidas en el art. 10º y tiene, entre otras, la de 'e) Ejercer la dirección de personal del Instituto Catalán de la Salud, así como la potestad disciplinaria, sin perjuicio de las facultades y competencias que expresamente se atribuyan por acuerdo del Consejo de Administración a los órganos de gestión operativa y a la autonomía de los centros.' Finalmente, el art. 17, relativo al régimen de impugnación de los actos', establece en su apartado 3º que 'En todos los casos, agotan la vía administrativa los actos dictados en materia de personal estatutario y laboral...'. El art. 62.1 de la Ley 30/1992 , establece que 'Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (.../...) b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.'

Pues bien, este Tribunal entiende que el director gerente del ICS sí era el competente para autorizar o denegar la prórroga en el servicio activo una vez cumplida la edad legal de jubilación forzosa, aunque en este último caso su denegación conlleve la extinción de la relación funcionarial al procederse automáticamente a la jubilación del solicitante a pesar de que las normas indicadas no atribuyen expresamente tal competencia. Pero sí hacen una atribución competencial general, sin ninguna exclusión, por lo que de acuerdo con el aforismo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, hayq ue entender que el Director Gerente del ICS tiene competencias plenas en materia de personal.

Y la circunstancia de que estemos ante una empresa pública tampoco resulta relevante, pues, por ejemplo, la ley 14/2000, de 29 de diciembre (art. 58 ), solo reserva al Ministro de Fomento, a propuesta de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», en relación con el personal de Correos y Telégrafos que conserve la condición de funcionario 'el ejercicio de la competencia para resolver sobre la separación del servicio de los funcionarios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37.1 c) del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero'. En consecuencia, no existiendo reserva o exclusión alguna, es evidente que el legislador ha atribuido la competencia al director gerente del ICS en cuanto la jubilación es materia de personal. También la Ley 5/2012, de 20 de marzo, admite que la competencia queda residenciada en el ICS, a tenor de lo establecido en la Disposición Transitoria 9 ª.

Tampoco conviene olvidar que el Tribunal Supremo, en doctrina consolidada, viene sosteniendo que no toda infracción de las reglas competenciales puede dar lugar a la nulidad de pleno derecho, pues para tal sanción es preciso que la incompetencia sea manifiesta, esto es que se trate de actos en que la falta de competencia tenga carácter 'ostensible' dado que 'se trata de un término deliberadamente añadido para adjetivar la incompetencia' ( STS de 4 mayo 1994 [RJ 1994/3480]), de tal manera que cualquier otra infracción podrá comportar, a lo sumo, la anulabilidad del acto conforme al artículo 63 de la Ley 30/1992 , siempre que se haya generado indefensión, pero no su nulidad.

En este caso, a la vista de la normativa expuesta llegamos a la conclusión de que la Ley 8/2007 sí confiere la competencia al director gerente del ICS para denegar la prórroga en el servicio activo y, en consecuencia, para declarar la jubilación del interesado ( STS de 29 octubre 2012 [RJ 2012 10513]). Por último, como nos dice la STS de 27 de junio de 2002 , 'Como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia, la incompetencia manifiesta es incompatible con cualquier interpretación jurídica o exigencia de esfuerzo dialéctico...' (RJ 2002/7720). Sentado pues que estamos ante una competencia propia del director gerente del Instituto Catalán de la Salud, atribuida por la Ley 8/2007, ni estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 ni resulta de aplicación, por las mismas razones, el art. 13 de la misma Ley 30/1992 en tanto que el director gerente ejerce una competencia propia y no por delegación.

Solo nos queda añadir, como cuestión conexa, que la naturaleza jurídica de la relación del demandante no se modifica, a nuestro juicio, por su dependencia orgánica y funcional de una empresa pública (el ICS), de modo que el enjuiciamiento en sede jurisdiccional de la competencia que ejerce el director gerente del ICS en materia de personal queda encuadra en el art. 8.2.a) de la Ley 29/1998 , teniendo en cuenta lo previsto en el art. 1.2.d) de la LJCA en relación con el art. 13.a) del mismo texto, de modo que no es de aplicación al caso el art. 8.3 de la misma Ley jurisdiccional , lo que determina tanto la competencia de este Tribunal para enjuiciar esta controversia como el régimen de recursos en vía jurisdiccional.

Subsanada la omisión de nuestro pronunciamiento sobre la nulidad de pleno derecho por falta de competencia objetiva del órgano que dictó la resolución, procede reexaminar el fondo del recurso, respetando lo decido al respecto por el Tribunal Supremo. El primer fundamento quinto de la Sentencia, 23 de enero de 2013 , nos dice que 'Para la adecuada respuesta al primer de los motivos de casación formulados debemos afirmar que este se sustenta en un doble pilar de los cuales uno de ellos supone el planteamiento de una cuestión nueva en la casación: el referente a la vulneración del artículo 57 de la Ley 30/1992 . En efecto, de la lectura del escrito de demanda y del escrito de contestación se desprende sin mayor esfuerzo intelectual que ni el recurrente ni la Administración, citaron en apoyo de sus respectivas pretensiones el artículo 57 de la Ley 30/1992 , relativo a la retroactividad de los actos administrativos. El recurrente en la instancia citó como infringido el artículo 9.3º de la CE , que garantiza la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, y la Administración dedicó el fundamento de derecho cuarto de la contestación a la demanda a justificar que no se había producido la aplicación retroactiva del PORH, al que considera una disposición de carácter general.

La Sentencia de instancia no tomó en consideración el artículo 57 de la Ley 30/1992 . La Sentencia de instancia entendió que se estaba aplicando, tal y como señala la parte actora, el Plan de forma retroactiva a una situación ya resuelta, y ello aunque la Administración invocara que ya se advertía que la autorización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo era provisional. Tal cuestión nueva no puede servir como fundamento de un motivo de casación, según tenemos declarado en reiteradas Sentencia de esta Sala, entre las últimas, en las Sentencias de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Noveno , y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 6453/2002 ), FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores (Sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 .

El segundo de los pilares del motivo es la alegada infracción del artículo 26.2º de la Ley 55/2003 , así como de una serie de sentencia del Tribunal Supremo. La cuestión controvertida viene constituida en definitiva por la necesidad de determinar si la sentencia impugnada infringe 26.2 de la Ley 55/2003, y la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 2010 (R.C.I.L. nº 18/2008 ); 28 de febrero de 2011 ( R.C. nº 5002/2008 ) y 15 de febrero de 2012 ( R.C. nº 2119/2011 ).

La respuesta a la cuestión planteada en el actual motivo está íntimamente ligada y condicionada por la interpretación que del citado artículo 26.2 de la Ley 55/2003 hemos hecho en nuestra reciente Sentencia de fecha 8 de enero de 2013, dictada en el Recurso de casación nº 207/2012 , cuya fundamentación debe trasladarse aquí por exigencias del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la ley. En el Fundamento de Derecho Undécimo de la citada sentencia decíamos que:

«Dados los términos en que se argumenta el motivo tercero del recurso, y para su adecuada decisión, debe observarse que la sentencia de instancia estimó que la resolución por la que se otorgaba al recurrente la prolongación de la permanencia en el servicio activo se condicionaba a lo que el futuro plan de Ordenación de Recursos Humanos dispusiera, y que era contraria a la interpretación que de dicho artículo efectuaron nuestras sentencias de 10.03.2010 (casación en interés de la Ley 18/2008 ) y de 16.02.2011 (casación 5002/2008).

Como punto de partida debemos señalar que nuestra sentencia de fecha 10 de marzo de 2010 dictada en el Recurso de Casación en interés de Ley nº 18/20008, tenía como objeto la revisión de una sentencia que declaró el derecho del allí recurrente a permanecer en servicio activo hasta la edad de jubilación forzosa de setenta años de edad, con abono de las retribuciones que legalmente le correspondan, más intereses legales devengados.

En dicho proceso el INSTITUTO CATALAN DE LA SALUD solicitó que se fijara como doctrina legal la siguiente declaración:

«1º.- La denegación de la solicitud de prórroga en el servicio activo prevista en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no requiere la existencia de un plan de recursos humanos. Este plan sólo es legalmente exigible para excepcionar el mandato legal de jubilación forzosa a los 65 años.

2º.- La introducción en el plan de ordenación de recursos humanos del servicio de salud de las medidas necesarias para conseguir la estructura de recursos humanos que se considere adecuada (cuantificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional) previstas en el último inciso del artículo 13.1 de la Ley 55/2003 tiene carácter potestativo.

3º.- La publicación de un edicto en el diario oficial de la Comunidad Autónoma que comunica la puesta a disposición del plan de recursos humanos en las sedes de los diferentes servicios de personal de los hospitales y de las unidades de recursos humanos de las gerencias territoriales del Servicio de Salud, así como su inclusión en la página web del Servicio cumple los requisitos de publicación y notificación establecidos en el artículo 13.2 de la Ley 55/2003 ».

La Sentencia dictada en dicho recurso de casación desestimó la pretensión del Instituto Catalán de la Salud.

En la sentencia de fecha 16 de febrero de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5002/2005, esta Sala abordó la cuestión relativa a si podía considerarse que determinada resolución tenía la consideración de Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud y llegó a la conclusión de que no existía dicho Plan.

En este caso el recurso contencioso-administrativo en la instancia se dirigía contra la Resolución del Director Gerente del ICS, de 20 de mayo de 2008 , que estimó parcialmente el recurso de alzada contra la resolución de la Jefe de Unidad de Recursos Humanos del Ámbito de Atención Primaria LLeida, de 20 de diciembre de 2007 , y en definitiva autorizó la permanencia en el servicio activo del actor más allá de los 65 años de edad, con efectos a partir del 11 de junio de 2008, con el límite de edad de 70 años o hasta que un plan de jubilación de recursos humanos establezca su jubilación.

Dado que el contendido de las resoluciones entonces impugnadas era distinto del contenido de la resolución impugnada en los presentes autos, la doctrina que se contiene en nuestras sentencias debe entenderse referida solamente en relación con la cuestión que en ellas se trataba; esto es, la denegación de la prolongación en el servicio activo, y no puede extenderse a un supuesto no contemplado en ellas, pues en este caso se autorizó la prolongación de la permanencia en el servicio activo, condicionada a las futuras modificaciones legales. En dichas sentencias se estableció que la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo solo era posible con fundamento en un PORH.

Este Sala ha profundizado en el estudio del artículo 26.2º de la Ley 55/2003 en las Sentencias de fecha 15 de febrero de o 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), al examinar la impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de Cantabria, y en dichas sentencias dijimos que:

« No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, 'en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos'.

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Art. 33 . La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.). La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan de que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en autentico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes».

Llegados a este punto debemos examinar la cuestión que el actual motivo plantea; esto es, si el artículo 26.2 de la Ley 55/203 impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años o si puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Debemos afirmar que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece una mera facultad del médico para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, 'en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos'.

Así es necesario llamar la atención sobre el hecho de que el legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años, pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

Debe observarse que en el artículo 26.2 no se establece, como implícitamente la sentencia recurrida da por sentado, que la prórroga, posible en principio, debe serlo hasta los setenta años, sino que fija esa cifra como tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio, que es lo que se ha hecho en el caso actual, en el que, según resulta de las actuaciones, estaba en trámite un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que razonablemente podía tomarse como elemento de referencia al conceder la prórroga. La cláusula limitativa que en este caso se recurre no puede así considerarse que vulnerase el principio de jerarquía normativa, sino que deriva del propio contenido del artículo 26.2º; y tampoco supone la restricción de un derecho individual, pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga hasta los 70 años, sino solo con el tope de esa edad. Procede así la estimación del motivo tercero y por ende del recurso de casación, con la anulación consecuente de la sentencia recurrida»

En el Fundamento de Derecho Duodécimo añadíamos que:

«Todas las consideraciones antes expuestas son suficientes para afirmar, como ya se ha dicho al estimar el recurso de casación, que el inciso limitativo del acto de concesión de la prórroga no incurre en las infracción que el recurrente le imputa; por lo que su recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

En especial debe observarse que no se da ningún tipo de retroactividad del plan, temporalmente posterior al hecho de la prórroga, porque en función de dicho Plan se deje cubierta la posibilidad futura de jubilación. Limita los efectos de un acto a un hecho futuro: el venidero Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que en el momento en que se dicta estaba inequívocamente en gestación. En tales condiciones no puede decirse en modo alguno que se esté abriendo la posibilidad de ulterior retroacción del Plan, sino que simplemente se trata de no obstaculizar la aplicación del Plan a las situaciones vigentes en el momento de su posible aplicación».

Lo precedentemente argumentado conduce a la estimación del motivo de casación.

Debemos reiterar que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho incondicionado de prórroga del servicio activo hasta los 70 años; ni tampoco establece el que, otorgada la prórroga, ésta deba alcanzar necesariamente hasta esa edad, ya que la cláusula limitativa de la prolongación en el servicio activo del recurrente impuesta en la resolución administrativa de 25 de abril de 2008 es conforme a derecho; y dicha cláusula limitativa no supone una aplicación retroactiva del PORH al que se refería.' El apartado 1º del fallo de la Sentencia es el siguiente: 'Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar al recurso de casación nº 1900/2012, interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS), contra la sentencia de dieciséis de febrero de dos mil doce de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso número 2486/2008 . Sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto.'

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, sin que debamos efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa objeto de impugnación.

2º) No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónen el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 DE SEPTIEMBRE DE 2013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.