Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 872/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 254/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2022/0022870

Procedimiento Ordinario 254/2022

Demandante:D./Dña. Valentina

PROCURADOR D./Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 872/2022

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

Dña .MARIA PRENDES VALLE

En la Villa de Madrid, a siete de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 254/2021, interpuesto por doña Valentina, en nombre y representación de la menor María Milagros representada por el Procurador de los Tribunales don Andrés Fernández Rodríguez y defendida por la Letrada doña Ana María Torres Rodríguez, contra la resolución de 24 de noviembre de 2021 del Consulado General de España en Rabat denegatoria de visado de estudios. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Valentina, en nombre y representación de la menor María Milagros se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 4 de marzo de 2.022 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión del visado solicitado a la menor.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la inadmisión del presente recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 3 de noviembre de 2022 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Valentina, en nombre y representación de la menor María Milagros, impugna la resolución de 24 de noviembre de 2021 del Consulado General de España en Rabat por la que se denegaba a ésta su solicitud de visado de estudios 'por no cumplir las condiciones establecidas en el RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

- El art. 9 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero recoge el derecho a la educación básica, gratuita y obligatoria de los extranjeros menores de 18 años. No obstante, dicho precepto no tiene vocación universal, es decir, se refiere a los extranjeros menores que se encuentren residiendo en España. Teniendo en cuenta que los colegios concertados se consideran públicos para estudios de educación obligatoria, no procede la concesión del visado.

- Sin perjuicio de lo anterior, no queda garantizado que la verdadera intención sea la de cursar estudios y no la migratoria, teniendo en cuenta que en solicitudes anteriores de visado schengen, la garante, la Sra. Valentina, manifestó expresamente la intención de su hija y su yerno de adoptar a la solicitante y a su hermana. Esta última, Araceli ya ha sido adoptada en Bélgica por éstos'.

SEGUNDO.-La parte recurrente aduce que la menor cuenta con autorización expresa de sus progenitores para formarse y educarse en España, que no supondrá ningún coste para el estado español (fondos públicos, no hay afección al interés general presupuestario) y que no existe voluntad de trasladar la residencia a España, sino únicamente que continúe su formación en nuestro país y regrese a Marruecos una vez haya concluido esta, donde podrá obtener un mejor futuro. Señala que todos los requisitos legales han sido cumplidos y que reconoce la propia administración que han existido solicitudes previas de visado, que se han concedido, y que se han respetado, retornando siempre la menor a Marruecos en la fecha establecida. Aduce la arbitrariedad y falta de motivación de la resolución.

Se opone por la Administración demandada la inadmisibilidad del recurso, al amparo de los artículos 69 c) y 109.1 de la Ley de la Jurisdicción, al haberse impugnado el acto dictado para cumplir con una sentencia, en lugar de haberse planteado el incidente de ejecución de la misma.

En cuanto al fondo de la cuestión y de manera subsidiaria, se opone a la demanda negando la falta de motivación de la resolución.

TERCERO.-Por afectar al orden público procesal debe ser objeto de resolución, en primer lugar, la causa de inadmisibilidad, formulada por la demandada al amparo de los artículos 69 c) y 109.1 de la Ley de la Jurisdicción, que se formula en el entendimiento de no ser objeto susceptible de impugnación ya que los actos dictados en ejecución de sentencia no son actos administrativos en sentido propio y ello en aplicación de la doctrina contenida en, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1544/2020, de 19 de noviembre (cas. 1681/2018) que señala lo siguiente: ' 4. El plazo para ejecutar una sentencia judicial no está previsto en la Ley de nuestra jurisdicción. Obvio resulta recordar que la ley procesal no se ocupa de un modo particular sobre las sentencias en materia tributaria, sino que el régimen de los artículos 103 y ss. de la LJCA afecta a toda sentencia firme susceptible de ejecución dictada en procesos de esta jurisdicción. Ha de añadirse una consideración elemental: la sentencia que ordenó la retroacción, una vez cumplida -bien o mal, tempestiva o tardíamente- no es susceptible de control administrativo -incompatible frontalmente con el régimen de ejecución de la sentencia en los mencionados artículos y en los supletoriamente aplicables de la LEC pues la carencia de potestad administrativa para pronunciarse sobre si una sentencia judicial ha sido cumplida o no es total y absoluta.

5. De ahí que, por su propio fundamento, sea también impertinente un proceso judicial -el que ha dado lugar, a la postre, a esta casación- cuyo único objeto sea la revisión judicial de segundo grado de actos que, por no ser administrativos en sentido propio, ya que no se actúa en ellos una potestad propia atribuida por la Ley a la Administración, sino un mandato legal para que ésta cumpla en sus términos exactos y con diligencia lo ordenado, como agente o delegado ejecutor del Tribunal judicial. De no estar conforme con lo ejecutoriado, le cabe al afectado la promoción del incidente previsto en el artículo 109 LJCA , bajo la exclusiva potestad judicial'.

Las propias palabras de dicha Sentencia sirven para determinar la desestimación de la causa dado que el control judicial, en el presente caso, solo pasaría por determinar si la resolución dictada cumple o no con el deber de motivación pero no con el alcance de dicha motivación y si se niega, por la Abogacía el Estado, dicha falta no resulta necesario acudir a un incidente de ejecución para solventar tal cuestión puesto que el fallo se habría ejecutado correctamente al dictarse la nueva resolución que ahora es objeto de recurso.

Así, en relación con el particular, la Sección 5, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 08/02/2013, dictada en recurso de casación número 2134/2012, tiene declarado, ' TERCERO.- La presente casación tiene un objeto bien determinado y concreto que se resume en determinar si cuando se ha dictado una sentencia que declara la nulidad de un plan parcial, y en ejecución de dicha sentencia se aprueba un nuevo plan parcial, la impugnación de este último ante los tribunales ha de hacerse únicamente al amparo de lo previsto en el artículo 103.4 de la LJCA , o puede interponerse también un recurso contencioso administrativo autónomo, como sucedió en el caso que ahora examinamos.

(...)

De manera que la controversia radica en establecer --recordemos que el auto recurrido declara la inadmisibilidad del recurso en el trámite de alegaciones previas-- cual es el cauce procesal adecuado que debe seguir la impugnación de esa nueva disposición general y si el error en la elección de dicha vía procesal se sanciona, por nuestro ordenamiento jurídico, con la severa consecuencia de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Tradicionalmente hemos distinguido, a los efectos que ahora importan, entre una doble vía de impugnación de actos y disposiciones dictadas en ejecución de una sentencia firme que, a su vez, había declarado la nulidad, en todo o en parte, de un acto o disposición general anterior.

Se trata, de un lado, del cauce procesal que permite, al amparo del artículo 109 de la LJCA , abrir un incidente en la ejecución de la sentencia. Y de otro, se encuentra el cauce procesal general que faculta para interponer un recurso contencioso administrativo independiente, al amparo del artículo 45 de la misma Ley Jurisdiccional .

En el primer caso se comprenden todas aquellas incidencias, incluidas las relativas al artículo 103.4 de la LJCA que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, garantizando la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. Acorde con esta finalidad, el citado incidente en la ejecución, seguido al amparo del artículo 109 de la LJCA , debe fundarse en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar.

Deben extremarse los esfuerzos, en definitiva, para evitar, mediante esta específica vía, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.

En el segundo caso, por el contrario, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que dicho acto o disposición vulneran el ordenamiento jurídico. En el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme.

QUINTO.- Ese doble diseño para canalizar las impugnaciones que, exclusivamente o en conjunción con otros vicios de ilegalidad, pretendan velar por la inmutabilidad de lo decidido en sentencia firme no pueden dar lugar a la inadmisibilidad del recurso, como han declarado los autos recurridos, porque si bien es cierto que en el escrito de demanda se plantea la conformidad del nuevo plan a lo ordenado por la sentencia firme, también lo es que en la parte final de la demanda se hacen determinadas consideraciones, sobre la aprobación provisional del plan, que igualmente podrían ser invocadas al margen o desvinculadas de la cuestión relativa a la ejecución, centrándose únicamente en la regularidad del procedimiento de aprobación.

La grave consecuencia procesal, por tanto, que se anuda en los autos recurridos a la interposición de un nuevo recurso contencioso administrativo impugnado --la Resolución del Consejero de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda que ratifica la resolución de 29 de enero de 2003, que aprobó definitivamente el Plan Parcial de Mejora 2, Sector PP-1 ' DIRECCION000' del municipio de DIRECCION001-- esgrimiendo razones vinculadas al cumplimiento de la sentencia firme anterior, no se ajusta a los contornos del doble diseño antes expuesto, ni a la recta interpretación de los artículos 46 , 103 y 109 de la LJCA , en los términos que venimos declarando, según veremos sucintamente en el siguiente fundamento.

Somos conscientes de que puede no coincidir el órgano jurisdiccional competente para conocer del incidente suscitado en la ejecución, con el órgano competente para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto. Teniendo presente en todo caso que al juez le corresponde, por expreso mandato constitucional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ex artículo 117.3 de la CE . Ahora bien, en este caso se trata del mismo órgano jurisdiccional --la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana--, si bien, al parecer la sección que dictó la sentencia firme es diferente a la que conoce del nuevo recurso contencioso administrativo nuevo. Sin embargo, tal circunstancia derivada de la aplicación de las correspondientes normas de reparto, sin otro aditivo, no permite altear cuánto hemos declarado, ni establecer la rigurosa consecuencia de la inadmisibilidad al recurso contencioso administrativo independiente que, esencialmente, cuestiona la compatibilidad de la nueva aprobación impugnada en la instancia con lo decidido en sentencia firme.

SEXTO.- Viene al caso, según hemos anunciado, hacer un escueto resumen de nuestra jurisprudencia establecida al respecto.

Hemos declarado, sobre los límites del incidente en la ejecución, en Sentencia de 8 noviembre 2011 (recurso de casación nº 4561/2011 ), que ' En todo caso, debemos advertir que nuestro enjuiciamiento de los autos recurridos, respecto del Acuerdo municipal de 10 de noviembre de 2010, se circunscribe únicamente a determinar si mediante el mismo se pretendía eludir el cumplimiento de la sentencia, pues tal es el enjuiciamiento que nos faculta el artículo 103.4 de la LJCA . En este sentido, no nos corresponde pronunciarnos ahora, en este trámite de ejecución de sentencia, sobre cualquier vicio de ilegalidad que pueda contener dicha modificación del plan general, que ahora no pueden ser considerados. Todo ello sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso administrativo independiente y autónomo sobre tal modificación en el que pueda esgrimirse cualquier infracción del ordenamiento jurídico'.

Precisando que no concurre 'exclusividad procedimental' entre ambas vías en Sentencia de 6 de abril de 2011 (recurso de casación nº 1602/2007 ), al señalar que ' Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 ---como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos--- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse ---conjuntamente con la acción material ordinaria--- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente ---que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos--- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia'.

Tampoco hemos puesto reparo procesal alguno a la compatibilidad entre dichos cauces procesales, atendidas las circunstancias de cada caso, según indicamos en la Sentencia 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación nº 1009/2011 ) al declarar que 'Ninguna objeción oponemos en este caso, atendida la coincidencia parcial de los actos y disposiciones impugnadas en ambos recursos, la sucesión cronológica de los mismos y la naturaleza de los recursos, en orden al doble cauce procesal seguido, es decir, acudir en fase de ejecución de sentencia , ejercitando la acción prevista en el artículo 103.4 de la LJCA , y, a su vez, ejercitando la impugnación ordinaria contra cualquier acto o disposición general. Téngase en cuenta que en ambos casos se enlazan y vinculan las cuestiones relativas al modo en que deben cumplirse la sentencia que declaran la nulidad de una disposición general y los planes y actos de desarrollo'.

Y, en fin, nuestra jurisprudencia resulta incompatible, en definitiva, con la respuesta de la inadmisibilidad a la interposición de un recurso contencioso administrativo autónomo deducido contra un acto o disposición respecto del cual se cuestiona su compatibilidad o ajuste a una sentencia firme anterior'.

Dicha sentencia, contiene una doctrina que, mutatis mutandis, es plenamente aplicable al caso de autos, lo que significa que es plenamente posible y conforme a Derecho que la parte recurrente conforme el contenido del presente recurso en los términos en que lo ha hecho, sin que la única vía adecuada para suscitar las cuestiones controvertidas, deba ser el incidente a incoar con ocasión de la ejecución de aquella sentencia.

CUARTO.-Solventada la anterior cuestión, en relación con la motivación de las resoluciones, el artículo 27.6 de la Ley Orgánica determina que 'la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2, en relación al 35, ambos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE ) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la misma realiza se desprende no solo que conocía el porqué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

QUINTO.-En cuanto al fondo de la cuestión, conforme se expresó más arriba dos fueron las razones por las que se denegó a la menor María Milagros su solicitud de visado de estudios.

La primera de ellas lo sería, según la resolución impugnada, en aplicación del artículo 9. LO 4/2000, relativa al Derecho a la educación de los extranjeros, que se expresa en los siguientes términos:

1. Los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los extranjeros menores de dieciocho años también tienen derecho a la enseñanza posobligatoria.

Este derecho incluye la obtención de la titulación académica correspondiente y el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles.

En caso de alcanzar la edad de dieciocho años en el transcurso del curso escolar, conservarán ese derecho hasta su finalización.

Para la resolución de la controversia conviene acudir al contenido del artículo 38 del Real Decreto 557/2011 en relación con los requisitos para obtener el visado y/o autorización de estancia.

Señala dicho precepto, en lo que nos interesa, lo siguiente:

'Se deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos generales para la obtención del visado y/o autorización de estancia previstos en este Capítulo:

1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior:

a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular en el caso de solicitudes de visado, y por la Oficina de Extranjería en el caso de autorizaciones de estancia solicitadas a favor de extranjeros que ya se encuentran regularmente en España:

1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías:

Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además:

No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en los países de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería:

a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido:

1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

(...)'.

El derecho a la educación del menor extranjero se materializa a través de su admisión en un Centro educativo lo que, a su vez, resulta ser un requisito específico a valorar por la Oficina de Extranjería y que, entendió, se cumplía con la inscripción en el Colegio concertado DIRECCION002 que debió realizarse cumpliendo lo establecido en el artículo 38.2 del Decreto de la Consejería de Educación y Deporte de la Comunidad autónoma Andaluza 21/2020, de 17 de febrero, por el que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados para cursar las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato, que señala lo siguiente:

'En los centros docentes privados concertados, corresponde a la persona física o jurídica titular de los mismos la admisión del alumnado, debiendo garantizar el Consejo Escolar el cumplimiento de las normas generales sobre dicha admisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.c) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio . Con este fin, el referido Consejo Escolar asesorara a la persona física o jurídica titular del centro, que será la responsable del cumplimiento de las citadas normas'.

La cuestión es que el artículo Primero, apartado 3, de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, solo recoge el derecho de los extranjeros residentes en España a recibir la educación básica a la que se refieren los apartados uno y dos de ese artículo pero ello no impide que, de conformidad con el artículo 33.1 de la LO 4/2000, un extranjero, en este caso menor, pueda entrar en España, en régimen de estancia, siempre que tenga como fin único o principal cursar estudios. Son dos derechos diferentes y aquél reconocido como fundamental por nuestra Constitución. A tales efectos conviene traer a colación la STC 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 en la que se señala lo siguiente:

'El Parlamento de Navarra impugna el punto 7 del artículo primero de la Ley recurrida en este proceso, que da nueva redacción al apartado 3 del art. 9 de la Ley Orgánica 4/2000 . El precepto dispone: 'Los extranjeros residentes tendrán derecho a la educación de naturaleza no obligatoria en las mismas condiciones que los españoles. En concreto, tendrán derecho a acceder a los niveles de educación y enseñanza no previstos en el apartado anterior y a la obtención de las titulaciones que correspondan al caso, y al acceso al sistema público de becas y ayudas.' A juicio de la entidad recurrente, esta nueva redacción vulneraría el art. 27.1 CE en relación con el art. 39.4 CE , el art. 28 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño, y el art. 26 de la Declaración universal de los derechos humanos al impedir el acceso a la enseñanza no básica a los extranjeros menores de dieciocho años que no tengan residencia legal en España. El derecho del niño a ser escolarizado consagrado en el art. 27.1 CE comprendería tanto la enseñanza básica como la no básica (art. 1 de la Ley Orgánica del derecho a la educación), que formaría parte del contenido esencial de este derecho. El Abogado del Estado responde que la impugnación se dirige contra la expresión 'residentes', si bien parece responder a una contradicción con el apartado 1 del artículo, que garantiza el derecho a la educación a los menores de dieciocho años, independientemente de su situación legal. La supresión de la residencia para el derecho a la educación no obligatoria implicaría un régimen de absoluta indiferenciación respecto de la legalidad de la situación y del lugar de residencia física, lo cual llevaría a una solución discriminatoria en perjuicio de los extranjeros respetuosos con las leyes que beneficiaría sólo a sus infractores. Por otra parte, los tratados internacionales se referirían sólo a la enseñanza básica, primaria o elemental y no a estudios ulteriores. El examen del apartado impugnado debe hacerse leyéndolo conjuntamente con el apartado 1 del art. 9 de la Ley Orgánica 4/2000 , objeto también de una nueva redacción por el art. 1, punto 7 de la Ley recurrida, cuya inconstitucionalidad no se ha denunciado. Este precepto dispone: 'Todos los extranjeros menores de dieciocho años tienen derecho y deber a la educación en las mismas condiciones que los españoles, derecho que comprende el acceso a la enseñanza básica, gratuita y obligatoria, a la obtención de la titulación académica correspondiente y al acceso al sistema de becas y ayudas'. El apartado 1 del art. 9 no exige pues la condición de 'residente' para ejercer el derecho a la educación cuando se trate de la enseñanza básica, a la que pueden acceder todos los extranjeros menores de dieciocho años. Por el contrario, el apartado impugnado sí exige aquel requisito cuando se trate de la educación no obligatoria, sin hacer ninguna referencia a la edad. De acuerdo con la legislación educativa vigente ( Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo , de educación), existe una coincidencia entre la enseñanza básica y la enseñanza obligatoria, pues la primera, que comprende la educación primaria y la educación secundaria obligatoria (art. 3.1 ), 'es obligatoria y gratuita para todas las personas' (art. 4.1 ), mientras el bachillerato, la formación profesional de grado medio, las enseñanzas profesionales de las artes plásticas y diseño de grado medio y las enseñanzas deportivas de grado medio 'constituyen la educación secundaria postobligatoria' (art. 3.4 ). Según esta legislación, la enseñanza básica se desarrolla, de forma regular, entre los seis y los dieciséis años de edad, si bien los alumnos tendrán derecho a permanecer en régimen ordinario cursando la enseñanza básica hasta los dieciocho años de edad (art. 4.2). Dentro de la enseñanza básica, la etapa de educación secundaria obligatoria comprende cuatro cursos que se seguirán ordinariamente entre los doce y los dieciséis años de edad (art. 22.1). La obtención del título de graduado en educación secundaria obligatoria permitirá acceder a la educación secundaria postobligatoria (art. 31.2), en concreto, al bachillerato, a la formación profesional de grado medio, a los ciclos de grado medio de artes plásticas y diseño, a las enseñanzas deportivas de grado medio y al mundo laboral ( art. 31.2). Por otra parte, la expresión 'extranjeros residentes' equivale a la obtención de 'la autorización de [estancia o] residencia en España', que figura en los anteriores preceptos examinados. Así se deduce de los arts. 30 bis , 31 y 32 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 8/2000, que definen legalmente las situaciones de residencia temporal y residencia permanente, ambas reservadas a quienes 'se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir'. Aclarados estos extremos, el enjuiciamiento del precepto recurrido debe comenzar examinando el contenido del derecho a la educación constitucionalmente garantizado, específicamente en su dimensión prestacional, y después comprobar si es constitucionalmente legítima la exclusión de la educación no obligatoria de aquéllos que no ostentan la condición de residentes en España. El art. 27 CE dispone que 'Todos tienen derecho a la educación' (apartado 1 ), el cual 'tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales' (apartado 2), correspondiendo a los poderes públicos garantizar 'el derecho de todos a la educación mediante una programación general de la enseñanza' (apartado 5), que cuando es 'básica es obligatoria y gratuita' (apartado 4). Como ha señalado este Tribunal, la estrecha conexión de todos los preceptos incluidos en el art. 27 CE 'autoriza a hablar, sin duda, en términos genéricos, como denotación conjunta de todos ellos, del derecho a la educación, o incluso del derecho de todos a la educación, utilizando como expresión omnicomprensiva la que el mencionado artículo emplea como fórmula liminar' ( STC 86/1985, de 10 de julio , FJ 3). El art. 27 CE presenta una similitud significativa con el art. 26 de la Declaración universal de derechos humanos , cuyo primer apartado dispone: 'Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos'. El segundo apartado establece que 'La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.' El Pacto internacional de derechos civiles y políticos sólo se refiere al compromiso de los Estados de 'respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones' ( art. 18.4). El derecho a la educación, como tal, se recoge en el art. 13 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC ). En su primer apartado dispone que 'Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación', mientras en el segundo establece que 'Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria, técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por implantación de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse, igualmente, accesible a todos sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular, con la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse e intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas y mejorar continuamente las condiciones del Cuerpo docente'. Finalmente, el art. 2 del Protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales , de 20 de marzo de 1952 (Instrumento de ratificación de 2 de noviembre de 1990, BOE de 12 de enero de 1991), establece: 'A nadie se le puede negar el derecho a la educación. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas'. De las disposiciones transcritas se deduce la inequívoca vinculación del derecho a la educación con la garantía de la dignidad humana, dada la innegable trascendencia que aquélla adquiere para el pleno y libre desarrollo de la personalidad, y para la misma convivencia en sociedad, que se ve reforzada mediante la enseñanza de los valores democráticos y el respeto a los derechos humanos, necesarios para 'establecer una sociedad democrática avanzada', como reza el preámbulo de nuestra Constitución. En este sentido, al enjuiciar las disposiciones relativas a las 'becas y ayudas al estudio' contenidas en la citada Ley Orgánica 10/2002, declaramos que 'De la legislación orgánica aludida se desprende que el sistema de becas constituye un instrumento esencial para hacer realidad el modelo de 'Estado social y democrático de derecho' que nuestra Constitución impone (art. 1.1 ), determinando en consecuencia que los poderes públicos aseguren que la igualdad de los individuos sea real y efectiva ( art. 9.2 CE ). De este modo se garantizan también la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) que suponen la base de nuestro sistema de derechos fundamentales' ( STC 212/2005, de 21 de julio , FJ 4). Ya en relación con su contenido, en la STC 86/1985, de 10 de julio , afirmamos que: 'El derecho de todos a la educación, sobre el que en buena parte giran las consideraciones de la resolución judicial recurrida y las de quienes hoy la impugnan, incorpora así, sin duda, junto a su contenido primario de derecho de libertad, una dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles básicos de la enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4 de este art. 27 de la norma fundamental. Al servicio de tal acción prestacional de los poderes públicos se hallan los instrumentos de planificación y promoción mencionados en el núm. 5 del mismo precepto, así como el mandato, en su apartado 9 de las correspondientes ayudas públicas a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca' (FJ 3). Nuestra jurisprudencia, no limita, por tanto, la dimensión prestacional del derecho consagrado en el art. 27.1 CE a la educación básica, que debe ser obligatoria y gratuita ( art. 27.4 CE ), sino que esa dimensión prestacional deberán hacerla efectiva los poderes públicos, garantizando 'el derecho de todos a la educación mediante una programación general de la enseñanza' ( art. 27.5 CE ). Por su parte, al interpretar el art. 2 del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos , el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha puesto de manifiesto que los trabajos preparatorios del Convenio confirman que las partes contratantes 'no reconocen un derecho a la instrucción que les obligaría a organizar a su cargo, o a subvencionar, una enseñanza de una forma o a un nivel determinados'. Pero el Tribunal aclara que de ello no se deduce que en ese artículo no se consagre un 'derecho', y que el Estado no tenga una obligación positiva de asegurar, en virtud del art. 1 CEDH , el respeto de tal derecho 'a toda persona dependiente de la jurisdicción de un Estado contratante' ( STEDH caso relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico en Bélgica, de 23 de julio de 1968 , § 3). En esa misma resolución, el Tribunal precisa, sin embargo, que el Protocolo no obliga a los Estados a crear un sistema de enseñanza, sino únicamente a 'garantizar a las personas bajo la jurisdicción de las Partes Contratantes el derecho a utilizar, en principio, los medios de instrucción que existan en un momento determinado'. Según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el art. 2 del Protocolo forma un todo ya que el primer párrafo reconoce un 'derecho fundamental' de todos a la educación, sobre el cual se asienta el derecho de los padres al respeto de sus convicciones religiosas y filosóficas, consagrado en el segundo párrafo. A pesar de afirmar su carácter negativo, el Tribunal reconoce que el derecho a la educación tiene dos manifestaciones prestacionales, puesto que al prohibir el Protocolo adicional 'negar el derecho a la instrucción', los Estados contratantes garantizan a cualquiera que dependa de su jurisdicción 'un derecho de acceso a los establecimientos escolares que existan en un momento dado' y 'la posibilidad de obtener el reconocimiento oficial de los estudios realizados' ( STEDH caso Kjeldsen, de 7 de abril de 1976 , § 52). De las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad. Por otra parte, también de las disposiciones examinadas y de su recta interpretación se obtiene que el derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE corresponde a 'todos', independientemente de su condición de nacional o extranjero, e incluso de su situación legal en España. Esta conclusión se alcanza interpretando la expresión del art. 27.1 CE de acuerdo con los textos internacionales citados, donde se utilizan las expresiones 'toda persona tiene' o 'a nadie se le puede negar' el derecho a la educación. Según se ha visto, el acceso a los establecimientos escolares y el derecho a utilizar, en principio, los medios de instrucción que existan en un momento determinado, debe garantizarse, de acuerdo con el art. 1 CEDH , 'a toda persona dependiente de la jurisdicción de un Estado contratante'. Esta expresión contenida en el art. 1 CEDH , interpretada conjuntamente con el art. 14 CEDH ( SSTEDH caso Irlanda contra Reino Unido, de 18 de enero de 1978, § 238 ; caso Príncipe Hans- Adams II de Lichtenstein, de 12 de julio de 2001 , § 46), debe entenderse que incluye también a aquellas personas no nacionales que se encuentren en una situación irregular o ilegal. La supresión de la residencia para el derecho a la educación no obligatoria no entrañaría, como alega el Abogado del Estado, una discriminación en perjuicio de los extranjeros regulares, puesto que aquéllos que carezcan de autorización para residir pueden ser expulsados siguiendo los procedimientos legalmente establecidos, pero mientras se encuentren en territorio español no pueden ser privados de este derecho por el legislador. En conclusión, el contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el art. 10.1 CE del derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir. El precepto impugnado impide a los extranjeros menores de dieciocho años sin autorización de estancia o residencia acceder a la enseñanza secundaria postobligatoria, a la que sin embargo pueden acceder, según la legislación educativa vigente, aquéllos que hayan obtenido el título de graduado en educación secundaria obligatoria, normalmente a la edad de dieciséis años. Ese derecho de acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educación, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor. Por ello, debemos declarar la inconstitucionalidad del inciso 'residentes' del art. 9.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en la redacción dada por el art. 1, punto 7, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre '.

En suma, no puede sostenerse que la escolarización de una menor extranjera no residente suponga una infracción del artículo 9 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por lo que tal causa de denegación no puede ser admitida.

SEXTO.-La segunda de ellas lo sería, según la resolución impugnada, al existir indicios de intención migratoria, en relación con la declarada intención de la patrocinadora de que su hija y su yerno adoptaran a la solicitante y a su hermana, ya que ésta última ya había sido adoptada.

El artículo 38 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, recoge como requisito exigible para la obtención del visado de estudios a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

En el expediente consta, por un lado, una autorización materna y otra paterna para que el menor viaje a territorio español con la recurrente sin especificar la actividad, ni el centro, ni el periodo de estancia. Se trata de unas autorizaciones genéricas no válidas a los efectos del cumplimiento del citado requisito. Por otro lado, también consta un poder especial de los padres en favor de la recurrente en el que autorizan a su hija para su escolarización en España durante la Secundaria (ESO) y su formación profesional en el establecimiento escolar arriba citado. Si se observa dicho poder la autorización no solo es para el curso escolar 2019-2020 sino, también, para los tres años siguientes en régimen de internado y con desvinculación total con la hija por sus padres ya que las decisiones quedan en manos de la apoderada y las vacaciones escolares se disfrutarían con ésta. Por lo tanto, dicha autorización excede del alcance de la autorización que ha de ser expresa y limitada a los concretos estudios para los que se solicita el visado. A ello se debe añadir que el alcance del poder especial otorgado conlleva, por un lado, un efectivo desarraigo de la menor y, por otro lado, dicho desarraigo se produce en relación con una determinada persona de la que no consta su vinculación efectiva con dicha familia y tal no es la finalidad del visado que se pretende y de lo que se deriva el indicio expresado por la resolución de que la finalidad del visado fuera otra distinta que la escolarización de la menor para un determinado curso.

Se ha de tener en cuenta que conforme a la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, en la menor concurría la definición del artículo 2 c) en el que se establece que tiene la condición de 'alumno', nacional de un tercer país admitido en el territorio de un Estado miembro para seguir un programa reconocido de enseñanza secundaria, en el marco de un programa de intercambio llevado a cabo por una organización reconocida a tal efecto por el Estado miembro, según lo dispuesto en su legislación nacional o práctica administrativa lo que determina que, conforme a su artículo 9 e) necesita estar acogido durante toda la duración de su estancia por una familia que responda a las condiciones establecidas por el respectivo Estado miembro y seleccionada conforme a las normas del programa de intercambio de alumnos en que participa, lo que no ocurre en autos, según se ha indicado, por lo que, en suma de todo lo ya manifestado, existirán indicios suficientes de inmigración irregular y, por ello, se desestimará el presente recurso.

SEPTIMO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos no procede la condena en costas de ninguna de la parte recurrente dado que las pretensiones de la demandada no fueron estimadas en su integridad.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS la causa de inadmisión propugnada por la Abogacía del Estado y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Valentina, en nombre y representación de la menor María Milagros, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 de septiembre de 2019 del Consulado General de España en Rabat. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0254-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0254-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Damián Iranzo Cerezo

Dña. María Prendes Valle

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.