Sentencia Administrativo Nº 875/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 936/2003 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso nº 936/03

Partes :

Actora: D. Carlos Daniel

Demandada: AYUNTAMIENTO DE MEDIONA

Codemandada: codemandada NOVALLAR DE MEDIONA, S.L

S E N T E N C I A Nº 875

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo, seguido entre partes: como parte demandante, Don Carlos Daniel , representado por el Procurador Don Angel Joaniquet Ibarz y asistido por la Letrada Doña Àgels Gil-Vernet i Huguet; como parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MEDIONA representado y asistido por el Letrado de la Generalitat Don Gerard Blanchar Roca. Se ha personado como parte codemandada NOVALLAR DE MEDIONA, S.L., representada por el Procurador Doña Marta Pradera Rivero y asistida por la Letrada Doña Yolanda Guerra.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación de la parte actora, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución adoptada por el Director General d'Urbanisme de fecha 19 de diciembre de 2002.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28 de octubre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Dn. Carlos Daniel impugna la desestimación por silencio de la reposición interpuesta contra la resolución de 19 de diciembre de 2002 de la DIRECCIÓN GENERAL DE URBANISMO de la Generalidad de Cataluña desestimando la suspensión de la ejecutividad del acuerdo de 17 de julio de 2002 de la Comisión de Urbanismo de Barcelona aprobando definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del tramo final de las calles Futbol y Tennis, de la Urbanización Font del Bosc, del término municipal de Mediona, así como la desestimación de la alzada por silencio interpuesta contra la anterior Modificación; han sido partes codemandadas el AYUNTAMIENTO DE MEDIONA y, la entidad mercantil "NOVALLAR MEDIONA, S.L."

SEGUNDO.- Como cuestión previa, todas las codemandadas excepcionan la INADMISIBILIDAD del recurso, por desviación procesal.

Alegan que los recurrentes lo que impugnaron en la vía administrativa fue la resolución de 19 de diciembre de 2002 denegando la suspensión de la ejecutividad del acuerdo de la CUB de 17 de julio de 2002, que había aprobado definitivamente la Modificación de las Normas Subsidiarias de Mediona, presentando contra aquella un recurso de reposición que se desestimó por silencio; por lo tanto, tal resolución no pudo resolver el fondo del asunto y solo se pronunció sobre la petición de suspensión y, tanto es así que ello justifica que se le ofreciera reposición cuando, en otro caso, sería incorrecto conforme a la preceptiva del artículo 115.3 de la Ley 30/1992, de P.A .C.

Con tal argumentación sostienen las codemandadas que el recurrente omitió la impugnación de la desestimación presunta de la alzada, para poder discutir el fondo del asunto.

Tal razonamiento no es aceptable: el escrito de interposición del recurso se dirige contra la desestimación presunta de la alzada interpuesta el 5 de diciembre de 2002, contra el acuerdo de la C.U.B. aprobando definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mediona de fecha 17 de julio del propio año y en la demanda se solicita la nulidad de tal acuerdo, así como, con carácter preventivo también se recurre contra la denegación de la suspensión de su ejecutividad en vía administrativa, es decir, que aunque se impugna la denegación de la suspensión decretada por la Dirección General de Urbanismo el 19 de diciembre de 2002, también se impugna el acuerdo de la CUB de 17 de julio de 2002, resoluciones ambas, referidas a la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mediona, cuya nulidad se deduce en las citadas pretensiones si bien la de la totalidad del Proyecto incluye la de la medida cautelar, es decir, que la mayor implica y absorbe la menor, pero por tal evento no se dan ni concurren ninguna de las circunstancias de la denominada jurisprudencialmente "desviación procesal" que responde a requisitos diferentes producidos entre la interposición del recurso, respecto de los actos impugnados y las pretensiones deducidas en la demanda, conforme a la preceptiva de los artículos 31, 32, 33, 45, 52 y 56 en relación con los artículos 1 y 25 de la L.J.C.A ., por lo que tal alegación debe ser desestimada.

TERCERO.- Se alega, como primer motivo impugnatorio la desviación de poder del artículo 70 de la Ley Jurisdiccional .

Sostiene la actora que toda la tramitación de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mediona tienen como único designio otorgar cobertura jurídica a una licencia de obras, nula de pleno derecho y, a una construcción edificada a su amparo, tal y como declara la sentencia firme de 2 de septiembre de 2003 dictada en el recurso 8/2000 de esta misma Sección.

El carácter fraudulento de la Modificación lo constata la argumentación de la sentencia referida (unida a los autos) al declarar probado que la licencia afecta a suelo no urbanizable prescindiendo del procedimiento de autorización autonómica de los artículos 127 y 128 del T.R. de 1.990 , sobre Normas aplicables a Cataluña de carácter urbanístico, vigentes cuando el Ayuntamiento de Mediona otorgó tal licencia y artículo 44 del Reglamento de Gestión Urbanística de 1.978, invadiendo 905 m2 de ese suelo; también infringe los artículos 143 y 146 de las Normas Subsidiarias vigentes respecto de la altura máxima reguladora y de los usos permitidos al prohibir el artículo 144 el "uso sanitario asistencial".

De todo ello la actora infiere, que la Modificación impugnada se ha tramitado con la única finalidad de evitar que la ejecución de la sentencia derribe el edificio y, así se hace manifiesta tal intención al haber interesado el propio Ayuntamiento, durante el proceso archivar el recurso, pretensión desestimada al no tratarse de satisfacción extraprocesal (F.J.3º)

En conclusión: la Modificación no tiene otro objeto que servir intereses particulares, frente al interés general, dando cobertura legal a una previa actuación ilícita, con notoria desviación de poder, al alterar en beneficio de un tercero la legislación urbanística aplicable, legalizando una licencia en suelo no urbanizable para edificar una residencia privada, de carácter mercantil, que ya está en funcionamiento vulnerando los usos admitidos, con plena voluntad fraudulenta, sin causa o motivo justificado.

CUARTO.- Para centrar el debate ha de precisarse que el 2 de septiembre de 2003, esta Sección en los recursos acumulados 8 y 389/2000, instados por la Generalidad de Cataluña y Dn. Carlos Daniel (actor en esta litis) contra la resolución del Ayuntamiento de Mediona de 16-9-99 otorgando a la entidad mercantil "NOVALLAR DE MEDIONA, S.L." licencia de obras para construir viviendas de Protección Oficial en régimen de alquiler y servicios para ancianos en la c/. Futbol, dicta sentencia, que alcanzó firmeza, anulando tal otorgamiento y ordenando el derribo de las obras ejecutadas a su amparo. Por su parte, la Memoria de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Mediona del Sector de la Urbanización Font del Bosc, tiene por objeto desplazar el límite oeste del suelo urbano en un tramo comprendido entre la c/. Besos y el final de las calles Futbol y Tennis, con la finalidad de aumentar el suelo urbano en terrenos anteriormente clasificados como suelo no urbanizable de especial protección agrícola, creando nuevos equipamientos de uso sanitario y adecuando el planeamiento vigente a las necesidades sociales de interés público, mediante la creación de una residencia asistida, pisos tutelados para ancianos y centro de día.

Según la Administración, el cambio de clasificación del suelo y de la calificación urbanística operada en la Modificación Puntual de la N.N.S.S. de Mediona obedece a la potestad del "ius variandi" y tiene por objeto la ordenación propuesta en la Memoria para desplazar el límite oeste del suelo urbano, de manera que 2.751 m2 y 720 m2, que antes tenían la condición de suelo no urbanizable y, la calificación como de especial protección agrícola, pasen ahora a urbanos con sistema de equipamiento de uso sanitario.

Esta nueva ordenación fue informada favorablemente el 16 de marzo de 2001 por la D.G. de Urbanismo que, en esencia, avaló totalmente la Modificación del Sector por la necesidad de adecuar el planeamiento a la realidad física del entorno y a la existencia de un establecimiento residencial y de servicio a los ancianos de la zona, que diera cobertura a las necesidades sociales de este colectivo, que evidentemente es de interés público y, a tal efecto se acredita que "Novallar de Mediona, S.L." consta inscrita en el Registro de Entidades, Servicios y Establecimientos Sociales con el nº ED 3411, con la calificación de "entidad privada mercantil" y es titular de servicios sociales, domiciliados en Mediona en la c/. Futbol s/n de la Urbanización Font del Bosc, a que antes hemos hecho referencia (residencia asistida; apartamentos tutelados y centro de día para ancianos).

No consta ejecutada, ni solicitada la ejecución de la sentencia de 2 de septiembre de 2003, estando archivado el recurso desde el 29 de enero de 2008 .

QUINTO.- De los hechos relatados y de la documentación aportada se plantean dos cuestiones: a) la sentencia firme de 2 de septiembre de 2003 dictada en el recurso 8 y 389/2000 , decretó la nulidad de la licencia de edificación otorgada por el Ayuntamiento de Mediona y ordenó el derribo de lo construido a su amparo; y b) la Modificación Puntual impugnada lo que pretende es la ampliación del suelo urbano del Sector de la Urbanización Font del Bosc y la introducción de un equipamiento social.

Respecto de la primera cuestión (nulidad de licencia y derribo de lo construido) es llano que la edificación carece de licencia, pero su derribo solo puede acordarse si se ejecuta la sentencia a que nos venimos refiriendo; en los autos del recurso 8 y 389/2000 , deben ser los ejecutantes los que insten el cumplimiento del fallo y, deben ser los ejecutados los que deberán instar un incidente de imposibilidad jurídica o material que impida la realización de tales pronunciamientos o, en su caso, la nulidad de la Modificación si se demuestra que se ha dictado para eludir aquel cumplimiento (artículos 103.4 y 105 de la L.J.C.A ) por lo que al respecto nada se puede declarar en relación a los actos impugnados, por ser tal cuestión ajena al proceso.

Respecto a la segunda cuestión, que si se refiere de manera directa a los actos impugnados y a las pretensiones de la demanda, la orfandad probatoria por quien tiene su carga (artc. 217.2 L.E.C) determina que el Tribunal no pueda valorar medio alguno de prueba que demuestre que la Modificación es innecesaria, irracional, vulneradora de la Ley o atentatoria a los principios generales del Derecho para que la causa invocada pueda prosperar y se acrediten los elementos objetivos de la desviación de poder denunciada.

SEXTO.- La Generalidad ha actuado contra sus propios actos.

Alega la recurrente que, el acto impugnado en esta litis tiene su origen en la licencia de obras anulada a la entidad "Novallar de Mediona, S.A", es decir, en la impugnación que dicha Administración formuló en el recurso 8/2000, que al aprobar la Modificación Puntual, infringe de manera palmaria sus propios actos, puesto que, por un lado, consigue la nulidad de la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Mediona y, por otro, modifica el planeamiento para que dicha licencia se ajuste a la legalidad urbanística que se había infringido, en abierta contradicción con el objetivo original, lo que implica que, con ello, ahora también se infringe el principio de confianza legítima (artc. 3 de la Ley 30/92, de P.A.C .) avalando una actuación contraria a Derecho, cuando era directamente conocedora de la relación entre la licencia que logró anular y la Modificación que, ahora, pretende dar cobertura Jurídica a aquella.

SÉPTIMO.- La cuestión planteada es si la Generalidad de Cataluña que impugnó el otorgamiento de la licencia de edificación del Ayuntamiento de Mediona a Novallar de Mediona, S.L." -anulada por sentencia firme- puede ahora modificar el planeamiento de dicho municipio (Normas Subsidiarias) para posibilitar que sea lícita la construcción que se ha ordenado demoler.

En primer lugar, las alusiones a la licencia de edificación son aquí gratuitas, puesto que por pronunciamiento firme de la sentencia de 2 de septiembre de 2003 , tal licencia NO EXISTE, por haberse decretado su nulidad; por tanto, el centro del debate en la alegación propuesta se circunscribe a decidir si la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Mediona constituye o no una vulneración del principio de no ir contra los propios actos y una infracción tanto de la buena fe procesal, como del principio de confianza legítima.

La ausencia de toda prueba de que la Modificación del planeamiento sea errónea, innecesaria o irracional y vulneradora del ejercicio de la potestad del "ius variandi", infringiendo sus límites naturales respecto de las facultades discrecionales de la Administración, demostrando cumplidamente que no se dirigen satisfacer el interés general (artc. 3 del T.R. de 1.990) sino a atender intereses puramente particulares, no justifica ni posibilita que tal actuación sea contraria a los actos anteriores, puesto que aquellos significaron la defensa de la legalidad urbanística vigente cuando se produjeron y, estos, es decir, la potestad urbanística del planeamiento y su modificación por los procedimientos prescriptos en el ejercicio del "ius variandi", ni afectan a la doctrina de los actos propios, ni a la buena fe procesal ni al principio de confianza legítima, por la falta absoluta de corroboración probatoria por quien sostiene tales afirmaciones eludiendo su carga (art. 217.2 L.E.C .)

OCTAVO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso sin que existan méritos para una condena en costas (artcº 139 L.J.C.A.)

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido por Dn. Carlos Daniel contra las resoluciones de 19 de diciembre de 2002 y 17 de julio del propio año de la GENERALIDAD DE CATALUÑA y las desestimaciones presuntas de los recursos de alzada y reposición a que se contrae esta litis, rechazando los pedimentos de la demanda y la causa de INADMISIBILIDAD del recurso formulada por las demandadas.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.