Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 875/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 236/2021 de 27 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 45 3 2020 0000229

SENTENCIA: 00875/2021

APELACION Nº : 236/2021

APELANTE: DÑA. Constanza; D. Bernardino

PROCURADOR: D. Roberto Muñiz Solís

APELADO: AYUNTAMIENTO DE CASTRILLÓN

PROCURADORA: Dña. Victoria Estrada García

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 236/2021, interpuesto por DÑA. Constanza y D. Bernardino, representados por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eloy Fernández Schmitz, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CASTRILLÓN, representado por la Procuradora Dña. Victoria Estrada García, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Olga Rodríguez Rodríguez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 106/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 10 de mayo de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de septiembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la representación procesal de Dña. Constanza y D. Bernardino, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 10 de Mayo de 2021, por la que se desestimaba el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por los aquí apelantes, contra la desestimación por silencio administrativo de la previa Reclamación de Responsabilidad Patrimonial presentada ante el AYUNTAMIENTO DE CASTRILLÓN en fecha 30 de Julio de 2019, todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales. Dicha reclamación se sustentaba en el deficiente funcionamiento del servicio público de señalización, y medidas de seguridad y salvamento en la playa de Salinas, imputables al Ayuntamiento demandado, en el ámbito de sus competencias, y que se establecía como causa de la muerte por ahogamiento de Don Faustino, esposo y padre, respectivamente, de los recurrentes, ocurrida el día 17 de abril de 2019 (Expediente Administrativo nº NUM008).

1.2 Los apelantes centran su crítica a la Sentencia apelada, en la errónea valoración de los medios de prueba aportados y practicados en la instancia. Así, respecto de la insuficiente señalización de peligro, tras reproducir el relato fáctico de la dinámica del siniestro, pone el énfasis en un déficit de información y advertencia de peligro de suficiente entidad y claridad, de tal forma que la playa de Salinas, afirma, está única y exclusivamente dotada de tres carteles informativos situados a la altura de la escalera número 1, la escalera número 3 y la escalera número 9, existiendo además entre estos dos últimos una distancia aproximada de ochocientos metros; recogiendo, en todo caso, una breve e insuficiente información general sobre las corrientes marinas, concretamente en el cuadrante inferior derecho del reverso del cartel, con unas medidas de cuarenta y tres centímetros de ancho por cuarenta centímetros de alto, en todo caso sin una clara y expresa advertencia de peligro, y sobre todo sin advertir ni señalizar las zonas específicas de mayor riesgo de la playa. Para sustentar tal afirmación, y la relación causal entre esta ausencia, o déficit de señalización y el resultado luctuoso, se remite al acta Notarial aportada; a la testifical de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM009 y NUM010 intervinientes en la confección del atestado; del agente de la Policía Local de Castrillón N.I.P. NUM011, la testifical de tres usuarios de la Playa; al informe pericial emitido por D. Jenaro, Doctor en Ciencias Geológicas y Máster en Geología Marina y Geofísica(Documento 1 de la demanda); y al propio informe del Coordinador del PLAN SAPLA.

Por otro lado, argumenta como causa directa del ahogamiento del esposo y padre de los recurrentes, la ausencia de material de salvamento, específicamente, de elementos de flotación.

Por estos motivos, insiste en la concurrencia de la relación de causalidad entre el deficiente funcionamiento del servicio público que exigía una condiciones mínimas de seguridad en la Playa de salinas, competencia del Ayuntamiento de Castrillón y el fatal desenlace del siniestro, de forma que reitera su petición indemnizatoria.

1.3 La Letrada del Ayuntamiento de Castrillón se opone al recurso niega la existencia de la relación causal predicada por los apelantes, y destaca que el recurso es una reiteración de lo manifestado por la parte actora, tanto en la demanda, como en el escrito de Alegaciones, sin tener en cuenta el resultado de la prueba practicada, perfectamente valorada en la sentencia de instancia. Y en concreto, en relación con la señalización, afirma que, si bien es cierto que no en todas las escaleras de acceso a la playa se tiene esta información, lo cierto es que por las principales escaleras de acceso, la numero 1,2,3 (lugar por donde los testigos informan a las Autoridades había accedido el fallecido) están suficientemente informadas con carteles cuyas medidas son de 120 cm por 80 cm, medias suficientemente visibles y con información, clara e inequívoca del peligro que entrañan las corrientes de resaca, su identificación, y la forma de actuar frente a las mismas. Y, En temporada de baños se añade otro cartel similar a los citados en la escalera seis, lugar donde se suelen concentrar los baños, dirigidos por los servicios de salvamento.

En cuanto a los flotadores, razona que su uso no está aconsejado ni es obligatorio, para la utilización de los mismos, en Playas. A mayor abundamiento, su uso está determinado para personal experto y con formación, y así se encuentra recogido en El Convenio Internacional para la seguridad de la vida humana en el mar, 1974 (Convenio Solas). Respecto al resto de material de salvamento, trascribe el Informe del Coordinador Plan Sapla, que se encuentra incorporado a los autos. Igualmente, refiere que, conforme a lo manifestado por los peritos, la utilización del material flotante resultaba inoperante, máxime la distancia a la que se encontraba el bañista cuando fue observado por el agente de la Policía local (unos 100 metros).

Finalmente, invocando la normativa aplicable, y la valoración probatoria de la sentencia Apelada, sostiene la ausencia de elementos que determinen la responsabilidad patrimonial de la Administración apelada.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Como quiera que por los apelantes se reproducen los argumentos ya esgrimidos en el escrito de demanda, si conviene recordar que existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (siendo buen ejemplo la Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), en virtud de la cual el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada. También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. E igualmente las sentencias de esta Sala de fecha 22 y 26 de febrero de 2016, dictadas en los recursos de apelación 14/16 y 4/16, contienen la misma doctrina.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Por otro lado, esta sala, entre otras, en nuestra sentencia de 17 de junio de 2020 (Apelación nº 79/19) ya recordaba esta doctrina, y añadía que obviamente, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones, en notas de vista o algo que resulta inaccesible a la Sala'.

Pues bien, aun cuando, ciertamente, se reproducen en esta alzada los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante se hace, aun cuando de forma tangencial, referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico, haciendo un esfuerzo de interpretación contraria de las normas que constituyen el sustento de la apelada, sometiendo a crítica la valoración probatoria de la Magistrada de instancia. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión.

TERCERO.- REQUISITOS PARA EL ÉXITO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Como quiera que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial, como bien señala la sentencia de instancia ' La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado una amplia doctrina sobre la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos con carácter general, recordando que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución Españolasino también, de modo específico, en el art. 106.2 del texto constitucional al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

A su vez, dicha responsabilidad se reconoce en el art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público cuando precisa que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

Asimismo, el nº 2 del citado artículo prevé que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Efectivamente, procede recordar que el art. 54 de la Ley 7/85 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece la responsabilidad directa de las Entidades Locales por los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, remitiéndose a lo dispuesto en la legislación general sobre responsabilidad administrativa. Pues bien, lo primero que debe señalarse es que el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otro lado, La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Estos preceptos recogen los criterios y principios básicos de esta clase de responsabilidad.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Son numerosísimas las SSTS que citan y enumeran los requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

No obstante la naturaleza objetiva de esta responsabilidad, acreditado el nexo causal entre el funcionamiento del servicio y el daño, no debe olvidarse, tal como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (ya desde las SSTS de 5 de junio de 1998 [RJ 19985137] y de 13 de septiembre de 2002 [EDJ 2002/35965], que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997 [RJ 19975945]) y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004 [JUR 2004/ 243865], la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004 [EDJ 2004/177684]), y más recientemente la del TSJ de Madrid de 8 de septiembre de 2020 (recurso nº 475/2018); TSJ de Valencia de 10 de septiembre de 2020 (Recurso nº 503/2018); y la de esta misma Sala de 20 de octubre de 2020 (recurso 126/20202); es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los 'estándares de seguridad jurídica', de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la 'estándar' en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. En esta línea, la STS, Sala 1ª de 22 de febrero de 2007 :' Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ), en aplicación de la conocida regla id quod plerumque accidit (las cosas que ocurren con frecuencia, lo que sucede normalmente), que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, debiendo soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por lugares de paso. La valoración de la antijuridicidad en estos supuestos representa -expresa o constata- los resultados de la actividad del entendimiento atribuyendo determinadas significaciones o consecuencias a acontecimientos naturales o actividades humanas, activas o pasivas, para lo que se toman como guía las reglas de la lógica, razón o buen sentido, pautas proporcionadas por las experiencias vitales o sociales o criterios acordes con la normalidad de las cosas ('quod plerumque accidit', según hemos visto) o del comportamiento humano ('quod plerisque contingit'), limitándose la verificación de estos juicios a su coherencia y razonabilidad, y que pueden determinar bien la moderación de la responsabilidad del causante mediante la introducción del principio de concurrencia de culpas, bien la exoneración del causante por circunstancias que excluyen la imputación objetiva cuando el nacimiento del riesgo depende en medida preponderante de aquella falta de atención y cuidado'.

CUARTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LOS MOTIVOS DE APELACIÓN.

Como quiera que el argumentario de la apelante se centra en la errónea valoración probatoria del juzgador a la hora en relación con los requisitos que se acaban de exponer, sabido es que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos releva de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ).

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación ' ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

En definitiva, como se afirmaba por esta misma Sala en la Sentencia de 30 de enero de 2017 (Recurso 199/2016): ' hemos de traer a colación los límites y condicionantes del recurso de apelación que, cuando se discuten extremos fácticos y ha mediado una previa admisión, práctica y valoración de las pruebas por parte del Juzgado de instancia, no cabe la reiteración de la actividad valorativa por parte de la Sala, por la fuerza del principio de inmediación y concentración que lleva a depositar sobre el titular del Juzgado la alta responsabilidad y consiguiente confianza en el examen del conjunto del material probatorio, con el añadido de las vistas encaminadas a precisar la verosimilitud de lo aseverado, todo ello con el frescor, inmediatez y visión unitaria que se genera en el Juzgado, a lo que se suma la personal labor de valoración desde la sana crítica de las pericias y testigos. De ahí que debamos recordar lo dicho por el Supremo cuando actuaba como Sala de apelación y afirmaba que :' ...' O mas recientemente lo dicho como Sala de casación, que mutatis mutandi viene al caso:' :' La Sala de instancia ha considerado, pues, a la vista de los elementos objetivos derivados de la prueba pericial practicada en las actuaciones, que el Estudio de Detalle impugnado rompe y desfigura la perspectiva propia del paisaje, y sabido es que ésta Sala tiene reiteradamente declarado que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en éste cometido por éste Tribunal de casación. Hasta tal punto es así que la errónea valoración de la prueba ha sido excluida del recurso de casación, salvo, en lo que ahora interesa, que la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, lo que, como hemos visto, no acontece en el presente caso.' ( STS del 18 de mayo de 2016, rec. 167/2015 ).

De lo expuesto derivamos que solo debemos revisar en segunda instancia la valoración probatoria si existe error manifiesto o apartamiento de las reglas de prueba tasada, situaciones que adelantamos no advertimos y que tras el examen detenido de la sentencia, revelan una labor minuciosa, seria y ponderada de las pruebas que resulta congruente con las exigencias de objetividad, racionalidad y seriedad'.

En este caso, la lectura de la sentencia apelada demuestra una labor seria, rigurosa y detallada de análisis del valor los documentos e informes periciales aportados por las partes, compartiendo la Sala plenamente sus razonamientos y conclusiones. Frente a ello no puede oponerse, como intenta el recurso de apelación, una interpretación subjetiva e interesada que se sustenta en el análisis de los mismos.

Y dicha labor interpretativa debe ponerse en relación con los requisitos ya citados para que nazca la responsabilidad patrimonial de la administración. A saber: 1º si la parte recurrente acredita la relación causal entre el funcionamiento del servicio público, y los daños sufridos; 2º la antijuridicidad del daño, en cuanto que el demandante no estaba obligada a soportarlos, y ello en el sentido que afirma la STS de 15 de enero de 2008 ' La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'; y 3º En relación con lo anterior, si el funcionamiento del servicio, en este caso, ha rebasado los 'estándares de seguridad jurídica' ya predicados.

No puede obviarse que en atención a la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la LEC, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ('semper necesitas probandi incumbit illi qui agit'), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda). Y en aplicación de este principio habrá que valorar la actividad probatoria desplegada por el recurrente. Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o invertirse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero [EDJ 1990/739], de 5 de febrero [EDJ 1990/1062] y 19 de febrero de 1990 [EDJ 1990/1711], y de 2 de noviembre de 1992 [EDJ 1992/10770], etc.).

Pues bien, como quiera en el escrito de recurso se fundamenta esencialmente en la concurrencia del elemento causal, partiendo de dos cuestiones nucleares, cuales son, la ausencia de señalización, y de elementos de salvamento, y sobre estos ejes centran la actividad probatoria y su valoración, procede recordar que la sentencia de instancia, en cuanto a esa insuficiencia de señalización razona: ' En cuanto a la información sobre la existencia de corrientes peligrosas en la playa de Salinas, consta que existen paneles informativos en las escaleras de acceso nº 1, 3 y 10 (y en la escalera nº 6 durante la temporada de baños). Si bien la parte actora afirma que su familiar accedió a la playa por el túnel, este dato no lo conocen de primer mano, dado que acudió solo a la playa; por otro lado, la peligrosidad de la playa de Salinas es conocida en toda Asturias y por todos los usuarios, así como el hecho del pequeño recinto donde se permite el baño. A estos datos se añade que el accidente se produce al existir marea baja y atravesar Don Faustino una corriente de retorno (en vez de evitarla) lo que provocó que cayera a un pozo y fuera arrastrado mar adentro, sin que su estado le permitiera primero incorporarse del pozo y después, ya arrastrado por el mar, mantener la serenidad y dejarse devolver a la orilla, ya que todos los testigos indican que intentó nadar contra corriente (hacia la orilla) lo que provocó su agotamiento y finalmente su muerte'. Se pretende por los apelantes que en todos los accesos existieran elementos que advirtieran del peligro, y además una señalización especifica de las zonas de mayor riesgo de corrientes. Ahora bien, como ya expone la Magistrada de Instancia, si existían paneles informativos en varios accesos, en concreto en las escaleras 1, 3 y 10 (en verano también en la 6). Y, remitiéndose a lo manifestado por el Coordinador del Plan Sapla, destaca que observaron marcas en la arena indicativas de que el señor había accedido a la playa por la escalera nº 1, lo que coincide con lo manifestado en el informe de la Policía Local de Castrillón, en referencia a que según varios testigos, el hombre había accedido a la playa por la escalera nº 1 o nº 2, es decir, en un punto con carteles informativos. Pero es que en todo caso, la peligrosidad de las corrientes en la Playa de Salinas es un hecho notorio en el Principado de Asturias, y especialmente conocido por los usuarios habitúales de la misma, como lo era el hecho de que el siniestro se produce fuera de la temporada estival de baño, en la que, conforme a la normativa que cita la Sentencia apelada, se establecen planes de vigilancia con socorristas habilitados y material de salvamento especifico. Por ello, quien se adentra en la playa fuera de temporada, conociendo el peligro que la fuerza del mar supone, y las especificas condiciones de la Playa de Salinas, asume un riesgo evidente, debiendo prestar la precaución necesaria para minimizar el mismo. Así, como explica el Coordinador del Plan Sapla, es imposible establecer una señal permanente de este tipo en un medio dinámico como es la playa, ya que el peligro cambia varias veces al día, por ello se ha optado por incluir en los paneles informativos de las playas de Castrillón una breve descripción de lo que es una corriente, cómo detectarla y cómo actuar si se resulta atrapado por ella. De esta forma, aun cuando se hubiera instalado un panel informativo en cada escalera, ello no impediría que las circunstancias del mar hicieran que las corrientes variaran, y por ende, las zonas de peligro, por lo que su detección, exigía la observación y cuidado por parte de los usuarios de la playa. El día del accidente, según señala el citado Coordinador del Sapla, las condiciones del mar no eran peligrosas, las olas rondaban el metro de altura, la dirección del oleaje era la más habitual y no existía viento prácticamente, en cuanto a la marea, coincidía con la bajamar. Lo que parece que aconteció fue una errónea elección en la trayectoria en el paseo por la orilla. Y en el acto de la vista concreta que cuanto más larga es la playa más corrientes de este tipo hay y que con marea baja las corrientes funcionan mucho mejor, de hecho estima que si el día de los hechos hubiera habido marea alta, el señor no se habría ahogado, que ese día la marea era baja y muerta, que el señor en vez de rodear la marea quiso cruzarla y que los ahogamientos suelen producirse cuando no hay olas. Y la realidad de esta dinámica, la viene a confirmar el propio informe emitido por D. Jenaro, aportado por los recurrentes, quien afirma, como destaca la Sentencia de instancia que 'la playa de Salinas es una playa peligrosa debido a las numerosas corrientes de resaca o retorno que empujan mar adentro a los desprevenidos bañistas que ignoren esos riesgos; esta asociación de canales de corriente/resaca fue la causa más probable del ahogamiento de Don Faustino cuando caminaba a lo largo de la orilla 'con el agua por las rodillas'; entiende como probable secuencia de los hechos: un traspiés en el borde del canal de resaca, sin que pudiera apreciar su profundidad al estar cubierto de agua, posterior arrastre mar adentro por el empuje de la corriente de resaca, y al coincidir la bajamar la corriente es más intensa, lo que aumentó la dificultad del posible escape'. Ese decir, cabe deducir que el fallecido estaba introducido en el agua, caminando por la orilla pero dentro del agua hasta las rodillas, perdiendo el equilibrio al encontrarse una diferencia de nivel de profundidad, lo que coteja y da veracidad a lo manifestado por el Coordinador del Sapla, en el sentido de que si D. Faustino hubiera bordeado la corriente, en vez de cruzarla, conforme a las líneas que se reflejan en la fotografía unida al informe del Coordinador, hubiera sido más que probable que no hubiera perdido la estabilidad, y por lo tanto, no hubiera sido arrastrado por la corriente. No puede obviarse el peligro intrínseco y extrínseco que el 'mar' entraña, éste último en función de las aptitudes físicas de resistencia, natación etc. a lo que se une edad, psicomotricidad, y la capacidad de reacción.

En definitiva, hay que acoger el razonamiento de la Sentencia de instancia en cuanto que no se produce la pretendida relación causa/efecto entre la inexistencia de paneles informativos en todas las escaleras de la Playa de Salina sobre el peligro de la presencia de corrientes, y la posible señalización de zonas concretas de peligro, y el fatal resultado, habiendo asumido D. Faustino una situación de riesgo, al pasear dentro del agua en una playa muy abierta, con habituales corrientes de retorno, y en una época donde no había presencia de equipos de salvamento.

Tampoco cabe acoger la existencia de esa relación de causalidad, por la ausencia de material flotante en distintos puntos de la playa. En este punto, aun cuando el informe pericial emitido por D. Jenaro, afirma que de haber estado a disposición de terceros, que pudieran auxiliar a la víctima, medios de rescate adecuados (aros salvavidas provistos de cordeles) hubieran podido utilizarse rápidamente cuando, como en este caso, no hay socorristas en la playa, y entiende que si ello hubiera sido así, es probable que el ahogamiento de Don Faustino no se hubiera producido; lo cierto es que el informe del Coordinador del Plan Sapla, Don Candido, contradice dichas aseveraciones, poniendo de relieve dos cuestiones que parecen esenciales. Por un lado, que el material de salvamento que se utiliza en este tipo de auxilio no puede ser usado de forma autónoma por un personal no entrenado. Durante la temporada de playas los socorristas usan para efectuar los rescates en las corrientes, tablas de rescate, motos de agua, embarcaciones, dispositivos de flotación tipo lata de rescate y aletas, materiales que precisan un entrenamiento previo y unas condiciones físicas óptimas para su uso. Por otro, los aros salvavidas nunca son utilizados por los socorristas debido a su aparatosidad y a su peso (no menos de 2,5 kg y una envergadura de 80 cm) lo que dificulta enormemente su utilización al mismo nivel, la función de los aros salvavidas es el rescate de víctimas que se encuentran a distinto nivel siendo lanzados desde altura, caso de embarcaciones, puertos deportivos, muelles, diques y cualquier otro lugar donde la víctima se encuentra en un nivel inferior al rescatador, en el caso de la playa sería imposible lanzar un aro salvavidas con éxito a una víctima que se encuentra en el mismo nivel que su rescatador, tal y como destaca la Sentencia de instancia.

Pero es que además, se desconoce a qué distancia se situaba D. Faustino, en referencia a la orilla, y por ello a la zona desde la que los viandantes que acudieron a su auxilio podían lanzar el aro, de haber existido, con una mínima posibilidad de éxito. Hay que tener en cuenta que la víctima fue arrastrada de forma súbita y rápida por la corriente, mar adentro. Y de hecho, como se deriva de las declaraciones testificales, los testigos que intentaron auxiliarle no pudieron hacerlo por la fuerza de la corriente, y el peligro que suponía para su integridad, por lo que difícilmente estarían en condiciones de utilizar un elemento de ese peso y tamaño.

Finalmente, como afirma la Sentencia de instancia, en relación con la normativa reguladora de la seguridad en piscinas: ' El hecho de que la normativa de piscinas sea más exigente, en cuanto al material salvavidas, que la normativa de playas, obedece a lo ya indicado, es decir a que los aros salvavidas son útiles cuando se tiran desde un lugar más alto a la zona donde se encuentra la persona en apuros, y esta situación de altura se da lógicamente en las piscinas'. Y efectivamente, el mar no es una piscina donde los vigilantes y socorristas puedan controlar la total actividad que se produce en el agua. Nos encontramos ante un medio natural que entraña un evidente peligro, y más en épocas donde no existen equipos de salvamento, y frente al que toda prudencia puede ser poca, dada la fuerza de las olas y de las corrientes marinas, por lo que no puede imputarse a la Administración el fatal y doloroso resultado de un actuar que no resulto acorde a ese deber de cuidado, debiendo haber evitado D. Faustino la corriente simplemente bordeando el curso de la misma, tal y como indica el informe del Coordinador de Sapla.

Por todo lo expuesto, el razonamiento sobre la valoración de la prueba que se realiza en la Sentencia de instancia es exhaustivo, lógico, y acorde con las circunstancias del siniestro que resultaron acreditadas, de forma que resulta de aplicación la doctrina ya expuesta, y que recogen numerosas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, como la del 19 de mayo de 2015 (Recurso: 631/2013); del 13 de julio de 2015 (Recurso: 906/2013); del 21 de septiembre de 2015 y del 27 de octubre de 2015, conforme a la cual, para poder revocar una sentencia por deficiente valoración de la prueba pericial, el Juzgado debe haber hecho una valoración irracional o ilógico o infringir precepto legal sobre valoración, lo que no sucede en el presente caso.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso no conlleva, en este supuesto, la imposición en costas, dadas las dudas fácticas que concurren y ya se apreciaron en la instancia, conforme regula el art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Constanza y D. Bernardino, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, de fecha 10 de Mayo de 2021, por la que se desestimaba el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por los aquí apelantes, contra la desestimación por silencio administrativo de la previa Reclamación de Responsabilidad Patrimonial presentada ante el AYUNTAMIENTO DE CASTRILLÓN en fecha 30 de Julio de 2019.

Ello, sin expresa imposición en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el términode TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.