Sentencia Administrativo Nº 877/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 188/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000877/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

Don Juan Piqueras Valls

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En la ciudad de Santander, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 188/2012contra el auto dictado en las medidas cautelares por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 19 de marzo de 2012 formulada por la DELEGACION DEL GOBIERNO EN CANTABRIArepresentada y defendida por el abogado del Estado, siendo parte apelada DON Evaristo representado por la procuradora doña Yolanda Vara García y defendido por la letrada doña Noelia Portilla Reventum .

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armada quién expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación en un solo efecto se interpuso el día 30 de marzo de 2012 contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 19 de marzo de 2012 que mantiene la medida cautelar de suspensión de la expulsión del territorio nacional español con prohibición de entrada por tiempo de cinco años del apelado.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante que formuló oposición al mismo y solicitó de la sala la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto apelado.

TERCERO.-En fecha 7 de junio de 2012 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 7 de noviembre de 2012, fecha en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos del auto apelado.

PRIMERO.-El abogado del Estado solicita que se revoque el auto del juzgado de instancia de 19 de marzo de 2012 , por el que se acuerda mantener la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la expulsión del territorio nacional del recurrente; alega, en apoyo de sus pretensiones, que la medida acordada resulta improcedente por la incorrecta aplicación de la doctrina reiteradamente establecida por la sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en torno a los criterios que han de tenerse en cuenta para acceder o no a la suspensión de la expulsión de extranjeros del territorio nacional.

En contra de lo aseverado por el juzgador de instancia que supone la existencia de arraigo familiar y social en España como suficiente para mantener la medida cautelar, considera el abogado de Estado que no concurren las circunstancias que acreditan la existencia de arraigo laboral o social tales como la existencia de una relación laboral no inferior a seis meses, la carencia de antecedentes penales, un contrato de trabajo de duración no inferior a un año y vínculos familiares con otros extranjeros residentes o un informe de arraigo que acredite su integración social; o el arraigo familiar que exige que se trate de padre o madre de menor de nacionalidad española o de hijos de padre o madre que hubieran sido originalmente españoles; circunstancias que no concurren en modo alguno en el actor pues ha sido condenado repetidamente por distintos delitos de tráfico de drogas, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, desobediencia y por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años de prisión en ejecutoria 86/2008 sustituida por pena de multa de 48 meses sobre la que se ha formulado recurso de reforma, además de otros procesos penales en curso por violencia de género y por robo con violencia o intimidación que impiden apreciar la existencia de arraigo.

La parte apelada insiste en que el extranjero nunca se ha ocultado, está debidamente documentado y concurren las circunstancias de arraigo familiar.

SEGUNDO.-Si bien es verdad que la doctrina jurisprudencial es favorable a la suspensión de la ejecución de resoluciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional en el supuesto de que tal medida le cause un perjuicio irreparable, especialmente cuando provoque una situación de desarraigo familiar o 'cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos' ( SSTS 15 enero 1997 y 28 septiembre 1999 ), no lo es menos que también tiene declarado, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2001 , que no concurre ese arraigo 'cuando no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos de la vinculación del extranjero en nuestro país' y que el arraigo exigido para decretar la suspensión 'no se identifica desde luego con la integración social del extranjero en España, con sus costumbres consolidadas, con el puesto de trabajo ofrecido o con la regular entrada en España'.

De acuerdo con el criterio recogido en la doctrina del Tribunal Supremo (autos de 6 febrero 1988 , 6 mayo y 6 junio 1991 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 , 11 julio 1995 y sentencias de 15 enero y 14 mayo 1997 , 13 febrero 1998 , 20 marzo 2000 y 17 noviembre 2004 , entre otros) se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión-directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal.

Por otro lado, y aun sin negar, como hemos visto, la existencia de los perjuicios que para un extranjero pueda suponer el abandono de su residencia en España, está claro que no procede la suspensión de la ejecución de todo acuerdo de expulsión, pues, de un lado 'ello supondría vaciar de contenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos' ( STS 18 marzo 2002 ) ex artículos 57 de la Ley 30/1992 y 21.2 y 65 de la LOex y, de otro, que es necesario ponderar los intereses concurrentes en cada caso, de manera que frente al interés individual de la parte recurrente en permanecer en España debe valorarse también el interés público o general, concretado en el respeto a la normativa vigente y en que la estancia en España de extranjeros se produzca dentro de la legalidad (en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2001 se declara que existe un interés general en poner fin a la permanencia en territorio español de extranjeros que no se encuentren en él legalmente), sin que, por lo demás, la denegación de la medida cautelar conculque necesariamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva pues la suspensión del acto impugnado no viene obligada por el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.1 de la Constitución , pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencia 66/1984 entre otras), este derecho se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre ella, pero sin que este derecho imponga 'en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido' ( STC 115/1987 ). En este sentido se expresa también el Tribunal Supremo en el auto de 12 de junio de 1995 , entre otros, y más recientemente la STS de 4 de noviembre de 2005 , que señala que, en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución 'queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso contencioso- administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse'.

Así las cosas, y sobre la base de que: 1) la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado es 'eminentemente casuística', como ha señalado la jurisprudencia ( autos del TS de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993 , entre otros) y así resulta también de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la ley reguladora de esta jurisdicción , al señalar, como dijimos, que esta medida podrá acordarse 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', por lo que no puede entenderse en todo caso de carácter prevalente, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país', rechazándose pues argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma, como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable; y 2) que 'en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida, sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el mencionado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , son los solicitantes de la suspensión provisional... quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( STS, Sala 3ª, de 18 de mayo de 2005 ) situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado.

TERCERO.-En el presente supuesto el extranjero de nacionalidad marroquí actualmente empadronado en Santander, CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 ., del que no consta pasaporte aunque posea tarjeta sanitaria, carece de arraigo social, familiar o económico y en ningún caso el empadronamiento ni la estancia en España que pueda calculársele pueden por sí sólo justificar la suspensión de la sanción de expulsión del territorio nacional.

La situación de arraigo viene siendo considerada por la jurisprudencia como un estatus del individuo solicitante, en situación de estudios, reagrupación familiar, la integración en la misma, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998 y 14 de abril del mismo año ). O bien siguiendo tal doctrina jurisprudencial, ese arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen con España al extranjero, ya sean de tipo familiar, social, económico, laboral, académico o de otra similitud y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país pero no se identifica desde luego con la integración social del extranjero en España, con sus costumbres consolidadas, con el puesto de trabajo ofrecido o con la regular entrada en España ni siquiera con el hecho de haber contraído matrimonio cuando le ha sido denegada la tarjeta de familiar de residente comunitario el 12 de mayo de 2009 y el 1 de abril de 2011, con posterioridad a su celebración el 19 de febrero de 2009.

Es cierto que la juez de lo penal por resolución de 17 de noviembre de 2011 le considera con arraigo familiar al extranjero condenado a pena privativa de libertad superior a un año pero no lo es menos que la sustitución de la pena privativa de libertad ha sido objeto de recurso de reforma en el que se expone la imposibilidad de abono de la cantidad resultante de la sustitución por 48 meses de multa, sin que se haya ni siquiera mencionado su situación actual, de lo que cabe colegir la falta de prueba de los hechos que aduce.

CUARTO.-No procede hacer especial imposición de costas al haber prosperado el recurso de apelación formulado conforme al art. 139 de la LJCA .

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 19 de marzo de 2012 , por lo que procede revocar dicha resolución incluida la condena en costas que contiene, sin hacer especial imposición de costas en este recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.