Sentencia Administrativo Nº 877/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 185/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00877/2015

ROLLO DE APELACIÓN núm. 185/2015

SENTENCIA núm. 877/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 877/15

En Murcia, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

En el rollo de apelación nº 185/15 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 102/15, de 16 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº. 49/2014, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Hernan , de nacionalidad colombiana, representado y dirigido por el Letrado D. Isidoro Gálvez Manteca y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre autorización de residencia de larga duración.

Siendo Ponente la Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 13 de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso- administrativo formulado contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 10 de diciembre de 2013, que desestima la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales al no acreditar haber tenido una estancia continuada en España durante más de tres años exigida por el art. 124.2 del R.D. 557/2011 .

Dice la sentencia apelada que la Delegación del Gobierno no da validez a las declaraciones o certificaciones de particulares u ONGs aportadas al expediente por no emitirse por una Administración pública española de acuerdo con lo dispuesto en la Instrucción de inmigración a este respecto.

Tales declaraciones privadas fueron asimismo aportadas en el acto de la vista. Sin embargo de la documentación obrante en el expediente resulta que el interesado se empadronó en alta el 12 de enero de 2002 en Madrid y se dio de baja por traslado a Alhama de Murcia el 14 de abril de 2004 (antes de transcurrir tres años), sin que nada conste de dicho Ayuntamiento hasta el 19 de agosto de 2008 en que el interesado se dio de alta, a pesar de que debió darse de alta el 15 de abril de 2004. Sigue diciendo que ni siquiera el alta de 19 de agosto de 2008 es creíble, ya que el mismo Ayuntamiento de Alhama le dio de baja por caducidad de la inscripción el 14 de diciembre de 2010 (antes de tres años).

Sigue diciendo la sentencia apelada que alega el recurrente que según su pasaporte entró en España en 2002 sin que conste la salida, sin embargo ello no prueba que desde dicha fecha haya permanecido en España, ya que al igual que dice haber estado de forma irregular en España también pudo estarlo otros países de la zona Shegen también de forma irregular.

Lo relevante a tales efectos es que el interesado no ha probado mediante certificaciones de una Administración pública y por lo tanto con garantías de veracidad la permanencia continuada en España.

Fundamenta el apelante su recurso de apelación:

1) La sentencia infringe el art. 124. 2 del R.D. 557/2011, de 20 de abril que no exige acreditar un empadronamiento durante más de tres años, sino la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años. En este caso la documentación aportada acredita la presencia del apelante en este país durante más de 13 años.

2) La sentencia se equivoca al valorar los certificados de empadronamiento obrantes en el expediente ya que lo que afirma es incierto. Así resulta del volante histórico de empadronamiento del Ayuntamiento de Fuenlabrada (folio 139), en el que se ve que figura empadronado en dicho ayuntamiento desde el 2-1-2002 al 14-4-2004, momento en el que cambia de municipio, continuando empadronado en Alhama desde el 14-4-2004 hasta que cambia nuevamente a Fuenlabrada el 19-8-2008 donde sigue empadronado hasta que este Ayuntamiento le da de baja por caducidad el 14-12-2010.

Así lo informa el Ayuntamiento de Alhama (folio 23) donde consta su alta procedente de Fuenlabrada el 14-4-2004, así como sus cambios de domicilio dentro de la misma localidad los días 17-3-2005 y 10-3-2006, su baja por cambio de domicilio a Fuenlabrada el 19-8-2008 y su nueva alta por omisión con fecha 17-4-2013. En los certificaciones de empadronamiento del Ayuntamiento de Alhama (folios 28 y 40) figura como dado de alta el 14-4-2004, lo que supone que no sea cierto que no haya estado empadronado desde el 14-4-2004 hasta el 19-8-2008, ni que el alta de esta última fecha no sea creíble como afirma la sentencia apelada que confunde las fechas de alta y de baja.

Además el recurrente ha aportado diversos documentos que acreditan su permanencia en España durante eso 13 años como son la solicitud de autorización de residencia al amparo del proceso de normalización del año 2005 (folio 29), el informe de su vida laboral durante el año en que tuvo permiso de residencia (de mayo de 2006 a mayo de 2007) (folio 127), la declaración jurada so9bre ingresos económicos para la emisión de la tarjeta sanitaria de 19-8-2008, (folio 49), el recibo de VODAFONE de haber adquirido una tarjeta prepago el 14-8-2009 (folio 54), el parte del Servicio Murciano de Salud de haber sido atendido en el servicio de urgencias el día 4-9-2010 (folio 129), el reconocimiento de la empresa VULCAUCHO de 25-11-2010 (folios 104 a 106) de que mantenía una deuda con el interesado que se la iba a pagar en 48 cuotas del 30-1-2011 al 30-12-2014, la orden de domiciliación de recibos de Vodafone de 22-3-2011 (folio 116), un recibo de reparación del teléfono de Vodafone de 22-3-2011 (folio 111), la comunicación de Vodafone de 30-6-2011 (folio 197), los certificados del Consulado de Columbia en Madrid que acreditan su presencia allí entre el 29-7-2011 y el 2-8-2011 (folios 130 y 131) y la comunicación del Despacho Corporación legal sobre una deuda con Vodafone de 9-11-2012 (folio 120).

Sigue diciendo que según la Instrucción de la Dirección General de Inmigración de 22 de junio de 2005 debe entenderse como documentación suficiente para acreditar la permanencia permanente en España aquella que acredite de forma objetiva la secuencia de una permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, cualquiera que hubiera sido la situación administrativa del solicitante. Se otorgará preferencia a la acreditación de esta permanencia mediante aquellos documentos que reúnan los siguientes requisitos:

- Haber sido emitidos/o registrados por una Administración pública Española.

- Ser documentos originales o copias debidamente compulsadas y

- Contener los datos de identificación del interesado.

Es cierto que según la Instrucción debe darse preferencia a los documentos emitidos o registrados por una Administración pública española y que el empadronamiento presume la continuidad de la permanencia en España, pero también es verdad:

1) Que la preferencia de dichos documentos no significa negar todo valor a los demás como hace la sentencia apelada.

2) Que en este caso la continuidad de la permanencia del interesado en España se presume con su pasaporte caducado (folios 25 a 27) y el que los sustituye (folios 3 a 14) donde consta el sello de entrada en España y no figura ningún sello de salida, con los demás documentos que ha podido reunir durante esos 13 años y con el testimonio de sus compañeros de piso y de dos vecinos de Alhama de Murcia que manifiestan que ha estado en España todos estos años, máxime teniendo en cuenta que de esos 13 años ha estado empadronado durante 11 años y tres meses.

En conclusión debe entenderse acreditada su estancia en España durante el periodo mínimo de 3 años, ya que entró el 21 de agosto de 2001 (sello de entrada en su pasaporte anterior), no existe ningún sello de salida en ninguno de los dos pasaportes, ha estado empadronado desde el 2-1-2002 al 14-4-2004 en Fuenlabrada, del 14-4-2004 al 19-8-2088 en Alhama de Murcia, del 19-8-2008 al 14-2-2010 en Fuenlabrada nuevamente y a partir del 17-4-2013 en Alhama de Murcia, teniendo en cuenta la documentación obrante en el expediente antes referida, testimonio de sus compañeros de piso y de dos vecinos de Alhama de Murcia acompañados con la demanda.

Por último, la Administración del Estado se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- Se rechazan los hechos y fundamentos de derechos de la sentencia de instancia.

El art. 124. 2 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, al regular la autorización de residencia temporal por razones de arraigo dispone en el apartado:

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1. º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción socio-laborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

4. Por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia a propuesta de los titulares de los Ministerios del Interior y de Trabajo e Inmigración y previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se podrá determinar la aplicación de la situación nacional de empleo a las solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social.

En el presente caso la Administración deniega al interesado la autorización solicitada exclusivamente por entender que no ha acreditado el periodo mínimo de permanencia en España de 3 años exigido por el precepto referido, por tanto la única cuestión planteada consiste en determinar si las pruebas practicadas son suficientes para acreditar dicha permanencia.

Al efecto, como reconocen las partes y la propia sentencia, hay que tener en cuenta la Instrucción de la Dirección General de Inmigración de 22 de junio de 2005 referida a las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales y a la autorización de residencia temporal por razones del denominado arraigo social, la cual ha sido dictada en desarrollo de lo establecido en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (señala que la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente).

Dicha Instrucción en el apartado c) dice:

c) Documentación acreditativa de encontrarse en la situación referida en el artículo 45.2.b) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 :

c.1) Aquélla que acredite, de forma objetiva, la secuencia de una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres

años, cualquiera que hubiera sido la situación administrativa del solicitante.

Se otorgará preferencia a la acreditación de esta permanencia mediante aquellos documentos que reúnan los siguientes requisitos:

- Haber sido emitidos y/o registrados por una Administración Pública Española

- Ser documentos originales o copias debidamente compulsadas, y

- Contener los datos de identificación del interesado.

Sin perjuicio de la presentación de otros documentos registrados o emitidos por los Ayuntamientos, la permanencia continuada en España se presumirá acreditada cuando así conste a través del padrón del municipio en el que el extranjero tenga su domicilio habitual.

Cuando se tuviera constancia de que el extranjero hubiera salido de España en los últimos tres años, no existirá impedimento para entender que la permanencia ha sido continuada siempre que las ausencias no hayan superado 120 días en dicho periodo de tiempo.

En consecuencia aunque es cierto que debe darse preferencia a los documentos emitidos y/o registrados por las Administraciones Públicas, siempre que sean originales o copias compulsadas con los mismos que contengan los datos identificativos del interesado, ello no significa que pueda darse valor en vía judicial, de acuerdo con las normas establecidas en la LEC, a otro tipo de documentos (como documentos privados) o pruebas (incluso testificales). En el presente caso la Sala considera contrariamente a lo apreciado por el Juzgador de instancia que el conjunto de las pruebas documentales aportadas por el mismo al expediente y en el acto de la vista, son suficientes para probar la permanencia del interesado en España durante el mínimo exigido de 3 años y por tanto que se da el requisito negado por la Administración para obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo social) solicitada, pruebas consistentes en el informe histórico emitido por el Ayuntamiento de Alhama (folio 23) donde consta su alta procedente de Fuenlabrada el 14-4-2004, así como sus cambios de domicilio dentro de la misma localidad los días 17-3-2005 y 10-3-2006, su baja por cambio de domicilio a Fuenlabrada el 19-8-2008 y su nueva alta por omisión con fecha 17-4-2013.

En consecuencia si en la certificación de empadronamiento del Ayuntamiento de Alhama (folios 28 y 40) figura como dado de alta el 14-4-2004, no cabe afirmar que no haya estado empadronado entre esta fecha y el 19-8-2008, ni que el alta de esta última fecha no sea creíble, como afirma la sentencia apelada.

Además el recurrente ha aportado diversos documentos que acreditan su permanencia en España durante unos 13 años como son la solicitud de autorización de residencia al amparo del proceso de normalización del año 2005 (folio 29), el informe de su vida laboral durante el año en que tuvo permiso de residencia (de mayo de 2006 a mayo de 2007) (folio 127), la declaración jurada sobre ingresos económicos para la emisión de la tarjeta sanitaria de 19-8-2008 (folio 49), el recibo de VODAFONE de haber adquirido una tarjeta prepago el 14-8-2009 (folio 54), el parte del Servicio Murciano de Salud de haber sido atendido en el servicio de urgencias el día 4-9-2010 (folio 129), el reconocimiento de la empresa VULCAUCHO de 25-11-2010 (folios 104 a 106) de que mantenía una deuda con el interesado que se la iba a pagar en 48 cuotas del 30-1-2011 al 30-12-2014, la orden de domiciliación de recibos de Vodafone de 22-3-2011 (folio 116), un recibo de reparación del teléfono de Vodafone de 22-3-2011 (folio 111), la comunicación de Vodafone de 30-6-2011 (folio 197), los certificados del Consulado de Columbia en Madrid que acreditan su presencia allí entre el 29-7-2011 y el 2-8-2011 (folios 130 y 131) y la comunicación del Despacho Corporación legal sobre una deuda con Vodafone de 9-11-2012 (folio 120).

En conclusión debe entenderse acreditada su estancia en España durante el periodo mínimo de 3 años, ya que entró el 21 de agosto de 2001 (sello de entrada en su pasaporte anterior), no existe ningún sello de salida en ninguno de los dos pasaportes, ha estado empadronado desde el 2-1-2002 al 14-4-2004 en Fuenlabrada, del 14-4-2004 al 19-8-2088 en Alhama de Murcia, del 19-8-2008 al 14-2-2010 en Fuenlabrada nuevamente y a partir del 17-4-2013 en Alhama de Murcia, teniendo en cuenta la documentación obrante en el expediente antes referida, lo que supone que solo una pequeña parte del tiempo que lleva en este país ha estado sin empadronar. De esos 13 años ha estado empadronado durante 11 años y tres meses.

TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación revocando y dejando sin efecto la sentencia apelada y acordando en su lugar estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno antes referida, que se anula y deja sin efecto por no ser conforme a derecho, declarando el derecho del solicitante a obtener la autorización solicitada; sin hacer pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación nº. 185/2015, interpuesto por D. Hernan , contra la sentencia nº. 102/15, de 16 de junio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº. 49/2014, que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de fecha 10 de diciembre de 2013, antes referida, que se anula y deja sin efecto por no ser conforme a derecho, declarando el derecho del solicitante a obtener la autorización solicitada; sin hacer pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.