Sentencia Administrativo Nº 88/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 259/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

Sección: JR

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera Plaza San Agustín s/n Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 32 50 08 Fax.: 928 32 50 38

Procedimiento: Recurso de apelación Nº Procedimiento: 0000259/2012 NIG: 3501645320100003588 Materia: Responsabilidad patrimonial

Procedimiento origen: Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000588/2010-00 Órgano origen: Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Perito Jose Pedro

Perito Juan Francisco

Perito Arsenio

Perito Martina

Apelado Trinidad MARIA DE LAS MERCEDES RAMIREZ JIMENEZ

Apelado Eulogio MARIA DE LAS MERCEDES RAMIREZ JIMENEZ

Apelante SERVICIO CANARIO DE SALUD

Apelante ZURICH ESPAÑA SEGUROS JUANA AGUSTINA GARCIA SANTANA

SENTENCIA nº 88/2013

Rollo de apelación nº 259/2012

Procedencia: Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de Las Palmas de Gran Canaria (588/2010).

Ilmos/as. Srs/as Magistrados/as:

D. Cesar José García Otero

Presidente

D. Jaime Borras Moya

D.ª Inmaculada Rodríguez Falcón

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 5 de abril de 2013

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, por los trámites del procedimiento ordinario, con el número 588/2010; en el que fueron partes: como demandante, la Procuradora doña Mercedes Ramírez Jiménez , en representación de doña Trinidad y don Eulogio , asistido por Letrado don José Betes López, y, como Administración demandada, el Servicio Canario de Salud, representado y asistido por el/la Sr./Sra. Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias e interviniendo como codemandada la Procuradora doña Juana Agustina García Santana en representación de Zurich España Seguros, asistida por el Letrado don Javier Moreno Alemán.-

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres estimó en sentencia de 1 de junio de 2012 el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra el Servicio Canario de Salud el 10 de noviembre de 2009

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el/la Sr./Sra. Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y por la Procuradora doña Agustina García Santana, oponiéndose a los recursos de apelación, la Procuradora doña Mercedes Ramírez Jiménez.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 259/12), continuando por su trámites, y se procedió al señalamiento para deliberación, votación y fallo. Fue ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso la sentencia dictada el 1 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3, en el procedimiento ordinario 588/2010, en el que declaró la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria, considerando que se había producido una vulneración de la lex artis afirmando en el FJ 2 « En cuanto a la existencia o no de mala praxis en la atención prestada durante el parto, es lo cierto que, a partir de las 15 horas, comienzan los episodios de desaceleración y que no es hasta las 17.10 horas cuando se avisa a la ginecóloga de guardia por desaceleración mantenida. Si bien es cierto que la Administración solo reconoce una disfunción de 10 minutos en la asistencia prestada durante la monitorización, es lo cierto que las desaceleraciones periódicas pudieron influir en el bienestar fetal, como se indica por el perito de parte, más cuando, en el momento de extracción, se observó que existía una vuelta de cordón umbilical y que el test de Apgar dio como resultado 3/4/7. Por tanto, hubo, con anterioridad al nacimiento, una situación que debía preocupar a los facultativos, por la periodicidad de las desaceleraciones, y que de atenderse hubiera podido evitar el sufrimiento fetal, exigiéndose extrema atención en estos caso, para evitar daños irreversibles a los niños, como ocurrió en este caso, considerándose razonable que hubiera sido indicada una cesárea antes de la hora en la que se tomó la decisión, lo que supone una vulneración de la lex artis ad hoc, que conduce a declarar la responsabilidad patrimonial interesada»

Esta es la razón de decidir de la Sentencia, en base a la cual, declara que existe responsabilidad patrimonial sanitaria; las manifestaciones que realiza la Sentencia sobre el consentimiento informado no son en realidad su causa de decidir. La infracción de la lex artis que aprecia la sentencia apelada es la razón de la condena a la indemnización, por lo que comenzaremos el estudio de los recursos de apelación, analizando los argumentos planteados respecto a esta cuestión.

SEGUNDO.- En cuanto a la inexistencia del daño jurídico y al cumplimiento de la lex artis.

La Letrada del Servicio Jurídico del gobierno de Canarias afirma que hubo un total cumplimiento de los protocolos existentes en la asistencia al parto en los hospitales españoles, concretamente en la Guía práctica y Signos de alarma en la asistencia al parto de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. Sin embargo la apelante en su argumentación sustituye la valoración de la prueba realizada por la sentencia apelada por la suya propia. A este respecto, debemos señalar que el informe de la Inspección médica, tal y como señala la Sentencia apelada, admite que existe una responsabilidad del servicio, si bien la limita a 10 minutos. Transcribimos literalmente el párrafo: «Por tanto, y no por falta de monitorización se ubica la detección de desaceleraciones mantenidas a partir de las 15:10 y la indicación de cesárea las 15:20 horas. A partir de aquí transcurre el tiempo preciso para su traslado a quirófano y realización de cesárea. Con ello del cómputo de 28 minutos que transcurren hasta el nacimiento, a las 7:38 horas serían responsabilidad del servicio 10 minutos» Entendemos que existen ciertos errores de transcripción respecto al horario, en tanto, el nacimiento se produjo a las 17:38, la indicación de cesárea urgente se produjo a las 17:20 y la desaceleración mantenida a las 17:10, que es la única manera de entender los 28 minutos a que se refiere el párrafo del informe transcrito, y además, es lo que indica en los folios precedentes del citado informe de fecha 20 de diciembre de 2010, por tanto, pese a estos errores de transcripción en cuanto a las horas, el informe de inspección firmado por doña Angelica , y que se encuentra al folio 236, reconoce la responsabilidad del servicio.

En consonancia con el informe de Inspección, el jefe del Servicio del Hospital Universitario de Canarias, don Erasmo , admitió en su informe incluso que existía una contradicción entre los informes presentados por el Jefe de Guardia y el matrón actuante, expresamente señala el Jefe de Servicio, que el matrón hizo constar en su informe que a las 16.20 avisó a la ginecóloga, que no lo hizo constar en su informe. Así el informe del Jefe de servicio apunta que 'A las 16.20 en que avisa a la ginecóloga, dato que no consta en el informe de la Dra. Laura , pero de nuevo se habla de desaceleraciones variables leves. Moderadas con recuperación fetal tras medidas habituales.' El informe del matrón, obrante al folio 75, describe que avisó a la ginecóloga de guardia a las 15:00 por desaceleración modera de la que se recupera, y a las 16:20 por desaceleraciones relaciones con hiperdinamina que mejoraron con el cambio de postura en 10 minutos; durante ese periodo también verificó desaceleraciones, sin necesidad de avisar a la ginecóloga a las 15:35 y a las 15:50. Por último es a las 17:10 cuando avisa a la ginecóloga por desaceleración mantenida. A su vez, es necesario destacar que es en el informe del Jefe de Servicio donde se indica que una vuelta de cordon prieta en el recién nacido puede originar este cuadro (en relación evidentemente al que presentó el neonato), y señala que la vuelta de cordón que presentaba el recién nacido, según la ginecóloga y el partograma era prieta. Por ello, consideramos que la sentencia apelada realiza una acertada valoración de la prueba, ha indicado, de conformidad con el informe del matrón que la primera desaceleración que se presentó fue a las 15:00, y ello, le lleva a la conclusión de que las desaceleraciones periódicas (según hemos expuesto a las 15:00, 15:35, a las 15:50 y a las 16:20) pudieron influir en el bienestar fetal, en lo que abunda el hecho de que el menor presentase vuelta de cordon prieta.

El coapelante Zurich afirma que es incongruente , ilógica e irracional, la valoración realizada por la juzgadora que alcanza conclusiones médico técnicas no avaladas por pericial alguna, ni siquiera la de parte. Afirma la entidad apelante que no se acredita que la supuesta hipoxia correspondiera a un episodio de sufrimiento fetal, puesto que los indicadores patológicos señalan que su origen más probable es anterior al parto. Afirma que en el estado actual de conocimiento no se cumplen los criterios que deberían existir a la hora de relacionar una hipoxia intraparto con la parálisis cerebral. No se cumplen los criterios consensuados por la SEGO para relacionar la parálisis cerebral con una situación hipóxica intraparto, siendo lo más probable que se deba a una situación previa al parto. Añade que, todos los informes señalan que la paciente fue correctamente monitorizada y que no existe una braquicardia mantenida y patologíca hasta las 17:10, y la cesarea se practico en 18 minutos desde que se indicó a las 17:20. El recurrente insiste en que debe valorarse con preferencia el informe que ha aportado emitido por Dictamed S.L. y firmado por los especialistas en Ginecología y Obstetricia Arsenio y Juan Francisco .

Cierto es que la entidad aseguradora ha aportado un informe firmado por especialistas en ginecología y obstetricia. Ahora bien, el citado informe no goza por ello de ninguna prevalencia, y ha de ser examinado por la Juzgadora, como lo ha hecho, con arreglo a las reglas de la sana crítica. El informe de los Doctores Arsenio y Juan Francisco aportados por la entidad toma como punto de partida unas afirmaciones respecto a las cuales no explica su razón de ciencia, así afirma que: 1.- 'el registro cardiotocográfico durante la inducción del parte de la demandante presentó un patrón normal hasta las 17: 10 horas siendo la frecuencia cardiaca basal de 130-140 latidos por minuto' Sin embargo, goza de mayor verosimilitud, en este caso, lo consignado por el matrón que se cohonesta con el registro tococardiográfico que figura en el expediente, a los folios 260 y 261, en los que se observa que la FCF no fue tan normal sino que osciló alcanzando por momentos los 160 y bajando hasta casi 90 desde las15:00; a las 16:20 se produjo un descenso de pulsaciones hasta 60, y también entre las 17 y las 17:10.

2.- Concluye también el mismo informe de Arsenio y Juan Francisco que no existió episodio hipóxico en el parto. El Jefe de Servicio afirmó en su informe que la vuelta de cordón que tenía el neonato podía haber originado el cuadro. Debemos destacar, la falta de credibilidad que presenta el informe del Doctor Arsenio cuando afirma que el neonato tenía una vuelta laxa de cordón, dato que aparece en el informe del matrón del Servicio de paritorio don Eleuterio ; sin embargo, la ginecóloga Doña Laura hizo constar que la vuelta era prieta. En este punto, relativo a la vuelta de cordón, consideramos que merece mayor credibilidad la doctora Laura que estuvo presente en el parto y cuya afirmación coincide con el partograma que constata que la vuelta era prieta. Es más verosímil, que la ginecóloga que asistió en la cesárea verificase el tipo de vuelta que tenía el cordón que el matrón, porque al folio 215 consta la intervención de la ginecóloga que emitió el informe, doctora Laura , como ayudante número uno de la cirujana que practico la cesárea, constando los datos de los asistentes sin que se incluya la presencia del matrón.

La Magistrada ha valorada las pruebas presentadas con arreglo a la sana critica, y no se vulnera el artículo 348 de la LEC , por haber dado preferencia a unos informes periciales frente a otros, cuando como sucede en el caso la sentencia, aunque de forma concisa, ha fijado una serie de hechos que dan lugar a las conclusiones jurídicas a las que ha llegado. Estimamos que la valoración de la prueba realizada en la Sentencia apelada es acertada, sin que las cuestiones formales que plantea el recurrente relativas a la falta de exposición de hechos probados, o a que la sentencia dedique un párrafo al examen del nexo causal entre actividad administrativa y daño y supuesta antijuricidad del daño, suponga infracción procesal alguna. Se puede dedicar un párrafo, como sucede en el caso, y no por ello carecer de motivación la Sentencia, puesto que, en el FJ 2 la Sentencia explica lo que le lleva a adoptar la decisión final, es cierto que no se refiere al informe aportado por la entidad Zurich, pero estimamos que de la valoración que realiza se infiere que ha preferido los aportados por la Administración y la parte recurrente.

TERCERO.-Ambas partes apelantes se oponen a los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la ausencia de consentimiento informado, la comunidad autónoma opone que la cesárea practicada fue de urgencia, y la entidad Zurich añade que no especifica la Sentencia a qué intervención se refiere, además de tratarse de una cuestión no alegada en el procedimiento.

La sentencia apelada señala que existen defectos formales en los documentos aportados relativos al consentimiento informado, obrantes al folio 181 y siguientes del expediente. Los documentos citados consisten en autorización para realizar transfusiones, anestesia general , cesárea abdominal con o sin ligadura de trompas(esto se deja en blanco), atención final a la gestación, para inclusión en lista de espera quirúrgica, consentimiento para la inducción del parto. La parturienta firmó todo tipo de autorizaciones desde la necesaria para la realización de una inducción al parto, en la que se incluía la posibilidad de que en caso necesario se le hiciera una cesárea abdominal, a otra autorización específica, como hemos indicado, para cesárea con ligadura de trompas o cesárea sin ligadura de trompas, dejando en blanco los espacios. En este sentido, el consentimiento de la paciente se presenta como un cheque en blanco para que el servicio pudiera obrar ante cualquier tipo de eventualidades, lo que no se corresponde con lo que debe ser el consentimiento informado, en el que se debe explicar al paciente y este debe entender los riesgos y peligros de las intervenciones a que se somete . Es difícilmente compatible un consentimiento, con dejar espacios en blanco para que sean rellenados con posterioridad, a resultas de lo que acontezca. En otro orden de cosas, es evidente que la paciente estaba en la semana 42 de gestación, y en ese momento, el parto tenía que producirse de alguna manera. Admitimos y consta en autos que se trataba de un embarazo a término controlado y con seguimiento, pero llegados a ese punto, la paciente tiene que conocer qué posibilidades se presentan, la inducción al parte, podía terminar en cesárea, al no progresar la inducción. Ahora bien, cuando la paciente firma no solo la inducción al parto en la que se advierte de posibilidad de cesárea, sino también documentos adicionales respecto a cesáreas, con o sin ligaduras de trompas en blanco, da la impresión de haber firmado todos los documentos sobre consentimientos informados obrantes en el servicio, sin entender realmente qué es lo que consiente.

En cualquier los pronunciamientos de la Sentencia sobre este particular no constituyen su razón de decidir, como hemos apuntado, ya que la causa de que se haya declarado la responsabilidad patrimonial sanitaria no es otra que la existencia de una infracción de la lex artis, por tanto, los defectos que pudieran presentar algunos de los documentos relativos a consentimiento a operaciones hipotéticas, carecen de relevancia en relación a la cuestión planteada.

CUARTO.-En cuanto a la indemnización que fija la Sentencia apelada, la Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que la misma puede ser fijada por el Juzgador sin tener en cuenta un baremo oficial. En el caso, la Juzgadora de instancia fija la cantidad reclamada por la parte actora, y argumenta que es similar a la concedida en otras ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por esta Sala En este extremo lo que hace la Sentencia apelada es remitirse a los criterios para fijar una indemnización establecidos por doctrina reiterada del Alto Tribunal. Es cierto, que en materia de responsabilidad sanitaria, cada caso que se presenta ante los tribunales es singular, y tiene sus propios y peculiares matices. Pero la juzgadora explica su razón de acoger la pretensión de la recurrente en relación al monto, en base a la existencia reiterada de jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en casos similares, ha otorgado indemnizaciones idénticas a las reclamadas.

La Sentencia apelada, cita la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 23 de febrero de 2010, Recurso: 4794/2005 , que en su FJ 5, STS, Contencioso sección 6 del 23 de Febrero del 2010 ( ROJ: STS 692/2010 ) que para establecer la indemnización aplicó los siguientes criterios: « la extremada gravedad de las secuelas padecidas por la niña, que la acompañarán toda la vida y supondrán una pesada carga -económica y también psíquica- para quienes deben hacerse cargo de ella. Así las cosas, adecuándose al criterio usualmente seguido por esta Sala en supuestos similares, debe fijarse la indemnización en seiscientos mil euros, ya actualizados a la fecha de la presente sentencia.».En el caso analizado por el Tribunal Supremo la menor sufrió paralisis cerebral con una discapacidad del 75%; en el nuestro el menor Sebastián tiene reconocida una discapacidad definitiva del 66% por parálisis cerebral mixta de etiología 'sufrimiento fetal perinatal'( folio 63). Por lo que los criterios para fijar la indemnización, salvando la distancia entre ambos supuestos, son prácticamente idénticos, es necesario atender a la pesada carga física y económica que se impone a sus progenitores de por vida, dadas las discapacidades del menor.

En definitiva, la juzgadora no es que haya omitido los criterios que utiliza para determinar la indemnización, sino que se ha remitido a los elaborados por el Tribunal Supremo y que viene aplicando en las sentencias que invoca además de la citada, la STS, Contencioso sección 4 del 02 de Enero del 2012, recurso: 3156/2010 , y en los criterios de esta Sala, del que es exponente la Sentencia de 3 de julio de 2009, recurso de apelación 121/2009 .-

QUINTO.-En atención a lo expuesto se impone la desestimación de los recursos de apelación presentados por la Comunidad Autónoma, y Zurich con imposición de costas, de conformidad con el artículo 139 de la LJ

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación número 259/2012, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno y el presentado por la Procuradora doña Juana Agustina García Santana en representación de Zurich España Seguros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 en el procedimiento ordinario 588/2010, que confirmamos. Con imposición de costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes con arreglo al artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.