Sentencia Administrativo Nº 880/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 689/2011 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 689/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano.

Dª. Desamparados Iruela Jiménez

Dª. Estrella Blanes Rodríguez.

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 880

Valencia, veinte de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 689/2011 interpuesto por GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS SL, representada por el Procurador Sra. Gil Bayo y dirigido por el Letrado Sra. Cussac Crespo, al que se adhiere el Ayuntamiento de Ibi, representado por el Procurador Sra. Gil Bayo y dirigido por el Letrado Sr. López Álvarez, y recurso de apelación interpuesto por D. Prudencio , representado por el Procurador Sra. Pérez Samper y dirigido por el Letrado Sra. Pérez Margarit, al que se adhiere también el Ayuntamiento de Ibi, contra la sentencia 35/2011 de fecha 18 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en el procedimiento ordinario 347/2008, y como apeladas respectivamente D, Prudencio , GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS SL, y el Ayuntamiento de Ibi.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 Alicante dictó en fecha 18 de enero de 2011, sentencia 35/2011 con el siguiente fallo:

'1.-Estimar la alegación efectuada por el AYUNTAMIENTO DE IBI de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando, por ende, la inadmisibilidad del recurso en cuento a D. Jose Luis y a Dª Sofía .

2.-Estimar la alegación efectuada por el AYUNTAMIENTO DE IBI de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando, por ende, la inadmisibilidad del recurso en cuanto a las pretensiones de nulidad del incremento en un 7% y de nulidad del calendario para el cobro de las cuotas de urbanización.

3.-Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Prudencio contra el Decreto de la Tenencia de ALCALDÍA Delegada del Área de Urbanismo y Obras Públicas del AYUNTAMIENTO DE IBI de 18 de febrero de 2008, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por D, Prudencio frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de octubre de 2007, anulando en parte tal acto administrativo, por no ser conforme a Derecho, reconociendo al mencionado D. Prudencio , como situación jurídica individualizada, el derecho a que se aprecie la solución de accesibilidad planteada por el urbanizador reconocida como única posible y cuya valoración, incluido el demérito de la vivienda, se valora en 399.710,25 euros, condenando a la Administración demandada a que se indemnice a D. Prudencio en el importe equivalente a la tercera parte de esos 399.710,25 euros, esto es, en 133.236,75 euros, condenando, asimismo a la mercantil GRUPO GENERALA DE SERVICIOS INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS SL, a estar y pasar por tal declaración.

4.-Desestimar el resto de pretensiones.

5.-No efectuar expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandada Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, interpuso recurso de apelación dentro de plazo solicitando que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso de apelación se deje sin efecto la inadmisión parcial y desestimación del recurso de la sentencia apelada.

Por su parte, el actor D. Prudencio presentó recurso de apelación dentro de plazo, solicitando que se dicte sentencia por la que revocando parcialmente la resolución impugnada, acuerde:

Reconocer a D. Prudencio el derecho a ser indemnizado en la totalidad de la cantidad reconocida por el Juzgado de 399.710,25 euros, dejando igual el resto de pronunciamientos que contiene la sentencia.

Y con carácter subsidiario, para el improbable caso de que considerara la Sala que ha de limitarse el derecho de D. Prudencio a la nuda propiedad se le indemnice conforme a las reglas establecidas en el artículo 10.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, difiriendo para ejecución de sentencia su estimación.

Con expresa imposición de costas a los demandados si se opusieren al presente recurso.

TERCERO.-Dado traslado a la apelada Ayuntamiento de Ibi presentó escrito manifestando su oposición y adhesión a la apelación formulada por Generala de Servicios Integrales SL, solicitando que con mantenimiento del resto de pronunciamientos no objeto de apelación, se desestime el recurso interpuesto por D. Prudencio , contra el Decreto de la Tenencia de la Alcaldía Delegada del Área de Urbanismo y Obras Públicas del Ayuntamiento de Ibi de 18 de febrero de 2008 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por D. Prudencio contra Decreto de la Tenencia de Alcaldía Delegada del Área de Urbanismo y Obras Públicas del Ayuntamiento de Ibi de 18 de febrero de 2008 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por el mismo frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de octubre de 2007, o subsidiariamente, establezca como situación jurídica individualizada el derecho a que se aprecie la solución de accesibilidad planteada por el urbanizador reconocida como única posible y cuya valoración, incluido el demérito de la vivienda, se valora en 399.710,25 euros, condenando a la Administración demandada a que se indemnice a D. Prudencio en el importe equivalente al 30% de 168.088,52 euros, esto es, en 50.426,56 euros, condenando, asimismo a la mercantil Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyecto Medioambientales, Construcciones y Obras SL, a estar y pasar por tal declaración, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo.

La apelada Ayuntamiento de Ibi presentó también escrito de oposición y adhesión a la apelación formulada por D. Prudencio , solicitando que con mantenimiento del resto de pronunciamientos no objeto de apelación, se desestime el recurso interpuesto por D. Prudencio , contra el Decreto de la Tenencia de la Alcaldía Delegada del Área de Urbanismo y Obras Públicas del Ayuntamiento de Ibi de 18 de febrero de 2008 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por D. Prudencio contra Decreto de la Tenencia de Alcaldía Delegada del Área de Urbanismo y Obras Públicas del Ayuntamiento de Ibi de 18 de febrero de 2008 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por el mismo frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de octubre de 2007, o subsidiariamente, establezca como situación jurídica individualizada el derecho a que se aprecie la solución de accesibilidad planteada por el urbanizador reconocida como única posible y reconociéndole el derecho a que se indemnice a D. Prudencio en el importe equivalente al 30% de 168.088,52 euros, correspondiente al valor solamente de la depreciación que sufre la parte de su vivienda enfrentada al muro de contención del vial al que queda enfrentado, esto es 50.426,56 euros, todo ello con condena al apelante al pago de las costas de la apelación.

Dado traslado a la apelada D. Prudencio , presentó escrito manifestando su oposición al recurso interpuesto por Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, solicitando la desestimación del mismo con imposición de costas a la apelante; y escrito de oposición a la adhesión al recurso de apelación formulada por el Ayuntamiento de Ibi, solicitando la desestimación de la adhesión a la apelación, con imposición de costas al Ayuntamiento de Ibi.

De igual modo, dado traslado a la apelada Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, manifestó su oposición al recurso formulado por D. Prudencio , solicitando que se dicte sentencia declarando la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida en este extremo e imponiendo por imperativo legal las costas a la recurrente.

CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, no habiéndose acordado por la Sala el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia 35/11 de fecha 18 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Alicante que en relación con el Decreto de 18 de febrero de 2008 de la Tenencia de Alcaldía Delegada del Área de Urbanismo y Obras Públicas del Ayuntamiento de Ibi, que desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Prudencio contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 22 de octubre de 2007, sobre la aprobación del Texto Refundido de la Reparcelación Forzosa del Sector P-R 27/28/29 y 30 del Plan General de Ordenación Urbana de Ibi, resuelve:

1.-Estimar la alegación efectuada por el Ayuntamiento de Ibi de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando, por ende, la inadmisibilidad del recurso en cuento a D. Jose Luis y a Dª Sofía .

2.-Estimar la alegación efectuada por el Ayuntamiento de Ibi de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando, por ende, la inadmisibilidad del recurso en cuanto a las pretensiones de nulidad del incremento en un 7% y de nulidad del calendario para el cobro de las cuotas de urbanización.

3.-Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Prudencio contra el Decreto de la Tenencia de Alcaldía Delegada del Área de Urbanismo y Obras Públicas del Ayuntamiento de Ibi de 18 de febrero de 2008, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por D. Prudencio frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de octubre de 2007, anulando en parte tal acto administrativo, por no ser conforme a Derecho, reconociendo al mencionado D. Prudencio , como situación jurídica individualizada, el derecho a que se aprecie la solución de accesibilidad planteada por el urbanizador reconocida como única posible y cuya valoración, incluido el demérito de la vivienda, se valora en 399.710,25 euros, condenando a la Administración demandada a que se indemnice a D. Prudencio en el importe equivalente a la tercera parte de esos 399.710,25 euros, esto es, en 133.236,75 euros, condenando, asimismo a la mercantil Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, a estar y pasar por tal declaración.

4.-Desestimar el resto de pretensiones.

La sentencia de instancia, en cuanto al presente recurso de apelación interesa señala que reconociendo la Administración que la ejecución de la urbanización ocasiona una serie de defectos que llevan aparejada una minusvalía, es decir, una depreciación de la edificación, los mismos han de ser indemnizados, si bien entiende que no cabe sin más, atender a la pretensión de la recurrente, que refiere que para el improbable caso de que el Juzgado no considerase como ruina funcional e incompatible con el planeamiento la vivienda del actor, solicita que se aprecie la solución de accesibilidad planteada por el urbanizador, reconocida como única posible, y cuya valoración, incluido el demérito de la vivienda, se valoraría, conforme su informe pericial en 463.788,71 euros, pues lo que procede a juicio del Juez es una valoración que cumpla dos condiciones; la primera, que no dé lugar a un enriquecimiento injusto y que sea proporcional a la condición de nudo propietario del recurrente, ya que no se puede obviar que se ha inadmitido el recurso respecto a los propietarios de la finca, que existen y son dos, no ostentando por tanto el actor, el derecho a lucrar todo el quantum indemnizatorio, sino solo una tercera parte, pues las otras dos partes serian para los titulares dominicales; y la segunda, que atienda a que la devaluación de la vivienda, partiendo de los datos objetivos y constatados, alcanza a un porcentaje del 36,2 % , y no al 50%, que refiere el perito arquitecto D. Daniel , pues tan sólo alrededor de un 36,2 % de tal vivienda queda bajo rasante, pues se ha de recordar que existen 163,96 m2 de vivienda sobre rasante y 92,73 m2 de vivienda bajo rasante, y por ende, aqueja ese 36,2% de los defectos que se traducen en principalmente problemas de disminución de luz natural y de vista, lo que supone una valoración en concepto de depreciación de vivienda de 168.088,52 euros.

Añade que el resto de partidas que se desglosan en el informe pericial citado del arquitecto D. Daniel , son correctas, habiendo quedado acreditadas con base a la pericial de este perito, al ser éste convincente al respecto, sin que ninguno de los otros litigantes lo haya enervado o desvirtuado, de modo que la cantidad en que se cifra la valoración total es de 399.710,25 euros, desglosada en 119.622,25 euros por obras de acondicionamiento, 112.000,00 euros por parcela ocupada y 168.088,52 euros, por depreciación de la vivienda.

Concluye que la no ser el actor D. Prudencio , el único que acredita tener derecho a percibir dicho importe, sino que le corresponde a éste una tercera parte tan solo, la cantidad que le corresponde a tales efectos indemnizatorios es de 133.236,75 euros.

SEGUNDO.-La parte apelante Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación, discrepando tan solo del pronunciamiento de estimación parcial del recurso en cuanto reconoce a D. Prudencio una indemnización, alegando en síntesis;

-Imposibilidad de comprender entre las indemnizaciones del proyecto de reparcelación los conceptos contenidos en la sentencia recurrida, indemnización por acondicionamiento por obras de acceso al garaje, indemnización por la ocupación de una porción de suelo para ejecutar el acceso al garaje, e indemnización por depreciación de la vivienda por disminución de la luz natural y las vistas, por cuanto ninguno de los conceptos puede considerarse incluido entre las indemnizaciones de los proyectos de equidistribución a la que se refiere el artículo 173.2 de la LUV .

-Análisis de los elementos indemnizables; el acceso al garaje de la vivienda se ha ejecutado con cargo a la actuación habiéndose ejecutado la tercera solución del informe del arquitecto Victoriano ; la indemnización por la ocupación de una parcela resulta improcedente pues dicha ocupación solo se produce en la solución segunda que no es la ejecutada; y respecto al concepto indemnizable por disminución de luminosidad natural y vistas, no procede pues el proyecto no genera ninguna servidumbre de luces y vistas, cumpliéndose los retranqueos fijados por el Plan General.

-Inexistencia de motivación de la valoración o tasación de los elementos indemnizables, pues la tasación del suelo aportada por la actora en el informe de D. Daniel carece de justificación alguna, no ajustándose a los métodos de comparación de la Ley 6/1998, y respecto el porcentaje de 36,2% como demerito de la vivienda fijado por el Juez, se desconoce a qué criterio objetivo obedece.

La apelante D. Prudencio sostiene su pretensión estimatoria de la apelación alegando, en relación exclusivamente con el hecho de conceder a la misma la cantidad de 133.236,75 euros equivalente a la tercera parte de la indemnización total, que;

-La sentencia de instancia incurre en error al atribuir a los padres del recurrente el estatus de propietarios, cuando lo que ostentan es la condición de usufructuarios, siendo el actor el nudo propietario.

-El nudo propietario se encuentra legitimado para ejercitar las acciones en defensa de su derecho de propiedad, de tal modo que ha de reclamar frente a los perturbadores de su derecho frente a la totalidad de los daños causados.

-El hecho de que los usufructuarios hayan reclamado y no se haya inadmitido su recurso por cuestiones formales no puede suponer perjuicio alguno para el propietario que es el que ostenta conforme el artículo 10 de la LEC la condición de parte procesal legítima.

-Si se considera que la indemnización ha de fijarse en función del derecho que ostenta el demandante y se habría de limitar a la nuda propiedad, la división entre el nudo propietario y los usufructuarios no puede ser idéntica, habiendo que acudir a la base imponible tributaria sobre la que gira el impuesto conforme el artículo 251.4 de la LEC y artículo 10.2 a) del RD Legislativo 1/1993 , por el que se aprueba el TR de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, debiendo determinarse en ejecución de sentencia si no se disponen de los datos necesarios.

TERCERO.-La apelada Ayuntamiento de Ibi sostiene su adhesión al recurso, alegando, los mismos argumentos de la apelante Grupo Generala de Servicios Integrales SL, añadiendo que la determinación de la indemnización que corresponde a D. Prudencio no se corresponde con su derecho y es arbitraria por no existir base para su fijación, pues la sentencia se basa en la existencia de tres interesados, no estando motivada la proporción de una tercera parte, ya que no se corresponde con el derecho que ostenta el mismo como nudo propietario, por lo que no habiéndose aportado al procedimiento dato que determine una mayor proporción, será de aplicación lo dispuesto en el RD Legislativo 1/1993, que fija el valor estimado inicial de la nuda propiedad en un máximo del 30%.

-En relación con la adhesión formulada por el Ayuntamiento de Ibi al recurso de D. Prudencio , refiere que el apelante alega que la sentencia le atribuye legitimación sólo para reclamar un tercio del importe de las indemnizaciones por ser nudo propietario, cuando está legitimado para reclamar y recibir la totalidad, introduciendo un nuevo elemento de discusión que no se probó en la primera instancia; que no existe posibilidad de comprender entre las indemnizaciones del proyecto de reparcelación los conceptos contenidos en la sentencia; que del análisis de los elementos indemnizables se pone de manifiesto que la partida correspondiente a la necesaria ejecución de las obras de acondicionamiento no procede, al haber sido ejecutadas por Grupo Generala de Servicio Integrales SL con el consentimiento del recurrente, lo que supone la pérdida del objeto del recurso de apelación en este extremo, existiendo incongruencia en la sentencia entre el reconocimiento de una indemnización por ocupación y la solución del fallo, ya que tal solución supone que existiría un talud que sirviendo para sujetar el vial adyacente le privaría del uso de la superficie, cuando que tal y como refiere el fallo, no se ha ejecutado el talud, sino que se sujeta el vial con un muro de contención, y añade nuevamente que indemnización que corresponde a D. Prudencio no se corresponde con su derecho y es arbitraria por no existir base para su fijación, pues la sentencia se basa en la existencia de tres interesados, no estando motivada la proporción de una tercera parte, ya que no se corresponde con el derecho que ostenta el mismo como nudo propietario, por lo que no habiéndose aportado al procedimiento dato que determine una mayor proporción, será de aplicación lo dispuesto en el RD Legislativo 1/1993, que fija el valor estimado inicial de la nuda propiedad en un máximo del 30%.

-La apelada D. Prudencio sostiene su oposición al recurso de apelación formulado por Grupo Generala de Servicios Integrales SL, alegando en síntesis; respecto la imposibilidad invocada de incluir entre las indemnizaciones del proyecto de reparcelación los conceptos contenidos en la sentencia recurrida, es decir, las obras de acondicionamiento, la parcela ocupada y la depreciación de la vivienda, refiere que es una cuestión nueva que introduce la apelante con ocasión del recurso de apelación, siendo que en la contestación de la demanda y conclusiones tan solo discrepaba en relación con la situación de ruina funcional denunciada en la demanda, y resultando que la Administración demandada sí reconoce sin embargo la efectiva depreciación o minusvalía de la edificación y que la misma debe conducir a una indemnización parcial; en relación con el análisis de los elementos indemnizables, refiere que respecto las obras de acondicionamiento para la ejecución de acceso al garaje, no es cierto como refiere la apelante que se hayan ejecutado con cargo a la actuación, en concreto la solución tercera, no siendo cierto tampoco por tanto que no se haya ocupado parcela alguna al haberse ejecutado la tercera solución, pues ni se ha ejecutado ninguna solución, ni ninguna de las tres soluciones carecía de ocupación de parcela, y en relación con la indemnización por depreciación de la vivienda, sostiene que lo que se indemniza es que la vivienda quede bajo rasante, tal y como han reconocido todas las periciales; en último lugar y en relación con la alegada inexistencia de motivación de la valoración y tasación de los elementos indemnizables, señala que la pericial aportada por la actora está motivada, fijando una valoración de la vivienda 464.332,92 euros, que difiere en poco en la valoración de la Administración conforme el informe del arquitecto municipal de 409.040,78 euros , siendo además que el perito de Grupo Generala, solo refiere que no se produce una depreciación de la vivienda, sin entrar a analizar los restantes conceptos indemnizables, habiendo quedado acreditado que la vivienda queda bajo rasante de dos calles, que se sitúan a unos tres metros de la misma, quedando buena parte de la vivienda enfrentada con los muros de contención, lo que provoca además de la disminución de luz natural y de vistas, una dificultad a la hora de conectar los servicios ya existentes en la vivienda con las nuevas infraestructuras, defectos que suponen la realización de obras de acondicionamiento que dan como resultado la ocupación de una parte de la parcela y depreciación de la vivienda.

-Por su parte D. Prudencio , manifiesta su oposición a la adhesión formulada por el Ayuntamiento de Ibi al recurso de Grupo Generala, alegando que da por reproducidos los argumentos esgrimidos en su oposición al recurso de apelación presentada por Grupo Generala, añadiendo, que el propio Ayuntamiento reconoce la procedencia de la indemnización por obras de acondicionamiento pero considera que no corresponde abonarla porque ya han sido ejecutadas por Grupo Generala SL, lo que es falso, lo que debe extenderse a la indemnización por el concepto de parcela ocupada, pues no se ha ejecutado el garaje, y en relación con el concepto de pérdida de valor de la casa, y falta de motivación de la valoración, se remite a la oposición a la apelación, reiterando el informe de la arquitecta municipal del Ayuntamiento de Ibi que desvirtúa lo esgrimido en su recurso de apelación. En último lugar refiere que la interpretación del Ayuntamiento en relación con al artículo 10 del TR aprobado por RD Legislativo 1/1993 referente al valor de la nuda propiedad no es conforme a derecho.

-Por su parte la apelada Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, sostiene su oposición al recurso de apelación formulado por D. Prudencio , alegando que en la medida en que la misma defiende que solo pueden ser objeto de indemnización los elementos previstos en la ley, que no son los que reconoce la sentencia, considera carente de motivación la indemnización solicitada, sin consideración ni reducción alguna en función de los usufructos existentes.

CUARTO.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.-Empezaremos por analizar el recurso de apelación interpuesto por Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, al que se adhiere el Ayuntamiento de Ibi.

Antes de entrar en su estudio, debemos señalar que no obstante referir la apelante Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, en el suplico del recurso de apelación que se dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación, se deje sin efecto la inadmisión parcial, y se desestime el recurso de la sentencia apelada, lo cierto es que no efectúa alegación alguna en relación con la inadmisión parcial acogida por la sentencia, por lo que procede rechazar tal pretensión de la apelación.

Refiere como primer motivo de apelación que la sentencia de instancia comprende entre las indemnizaciones del proyecto de reparcelación los conceptos contenidos en la sentencia recurrida, indemnización por acondicionamiento por obras de acceso al garaje por importe de 119.622,25 euros, indemnización por la ocupación de una porción de suelo para ejecutar el acceso al garaje, por importe de 112.000 euros, e indemnización por depreciación de la vivienda por disminución de la luz natural y las vistas, por importe de 168.088,52 euros, cuando ninguno de los conceptos puede considerarse incluido entre las indemnizaciones de los proyectos de equidistribución a la que se refiere el artículo 173.2 de la LUV 16/2005, ni el artículo 168.2 de la misma Ley , pues la ley garantiza que se le indemnice al propietario con cargo a la actuación el valor de las plantaciones, edificaciones, instalaciones y construcciones de su finca originaria que resulten incompatibles con el planeamiento y que deban extinguirse con la reparcelación, pero dicha garantía no se extiende a cualquier demerito que pueda producirse como consecuencia de la ejecución del planeamiento.

Añade que en el presente caso la vivienda existente no es incompatible con el planeamiento, tal y como la sentencia reconoce, y no existe ruina funcional.

Pues bien, tal y como señala la apelada D. Prudencio , se trata de una nueva cuestión planteada en la apelación, pues examinando tanto la contestación a la demanda como las conclusiones, la cuestión referente a si las tres indemnizaciones pretendidas referentes a las obras de acondicionamiento, la parcela ocupada y la depreciación de la vivienda, pueden incluirse dentro de las indemnizaciones propias de los proyectos de equidistribución, no fue planteada ni discutida en la instancia, donde se trataba de determinar si la vivienda se hallaba en situación de ruina funcional y fuera de ordenación, pero no que tales conceptos no estuviesen incluidos conforme los artículos 173.2 y 168.2 de la LUV , por lo que conforme señala la apelada, procede rechazar tal motivo de apelación, sin necesidad de analizarlo.

-Como segundo motivo de apelación se realiza un análisis de los elementos indemnizables contenidos en la sentencia, es decir, en relación a la indemnización por acondicionamiento por obras de acceso al garaje por importe de 119.622,25 euros, indemnización por la ocupación de una porción de suelo para ejecutar el acceso al garaje, por importe de 112.000 euros, e indemnización por depreciación de la vivienda por disminución de la luz natural y las vistas, por importe de 168.088,52 euros.

En relación con la indemnización por obras de acondicionamiento, por importe de 119.622,25 euros, sostienen, tanto la apelante como la adherida, que el acceso se ha ejecutado con cargo a la actuación, habiéndose ejecutado la tercera solución obrante en el informe del arquitecto D. Victoriano , aportado por la apelante a la instancia, lo que invalida y deslegitima al recurrente para obtener una indemnización para compensar unas obras que se hallan totalmente ejecutadas, ya que ello representaría un enriquecimiento injusto.

Añade que se ha ejecutado con el consentimiento de la actora y el beneplácito de la Administración actuante, pues tanto la solución segunda como la tercera del citado informe pericial eran factibles y resolvían la funcionalidad del garaje, tal y como señala el informe de los servicio técnicos municipales de 27 de mayo de 2008, discrepando con la solución del Juez de considerar como única posible solución la segunda del citado informe pericial.

Pues bien, tales alegaciones deben ser desestimadas, pues negando la apelante D. Prudencio que se hayan ejecutado tales obras, no ha sido probada su existencia, siendo además que en el presente recurso de apelación se trata de revisar lo actuado en la instancia donde en ningún momento se refirió la ejecución de tales obras, y en segundo lugar, si bien es cierto que la pericial aportada por Grupo Generalis emitida por el arquitecto D. Victoriano , de fecha 17 de abril de 2008, referente a la edificación existente en la parcela NUM000 del sector P-R-27-28-29-230 de Ibi, se ofreció tres distintas soluciones para el acceso rodado y construcción de un garaje nuevo de dimensiones similares al existente, y que el informe de los servicios técnicos municipales del Ayuntamiento de Ibi, en relación con tales soluciones planteadas por la urbanizadora para dar acceso al garaje, refiere que la primera pasa por condicionar la parcela a si posible segregación en varias parcelas mínimas de 20 metros de fachada, de acuerdo con el PGOUM, para su gestión independiente de la que contiene la vivienda, por lo que no puede considerarse esta solución, y las otras dos sí podrían estimarse como soluciones ya que la fachada de la parcela en su parte norte no alcanza suficiente dimensión para poder segregarse en dos, la pericial de la actora, emitida por el arquitecto D. Daniel , de fecha junio de 2008, refiere que de las tres posible opciones, siendo que dos de ellas plantean la construcción de un nuevo porche entre el sótano existente y el futuro muro de contención del vial y una rampa que permita su acceso, y la otra es construir un pequeño porche en la parte oeste y acceso por la parte trasera, debe descartarse la primera por hipotecar la posibilidad de segregación de la parcela y la tercera por no resolver el acceso al sótano, debiendo entrar a valorar la segunda de las opciones, que implica además una ocupación de una superficie de unos 280 m2 de la parcela sobre la que se ejecutaría una rampa de acceso al sótano, postura que asume la sentencia de instancia, al valorar conforme las reglas de la sana critica el informe pericial de D. Daniel , como convincente, sin que se hayan desvirtuado ni enervado a su juicio tales conclusiones en la instancia, lo que tampoco ha resultado desvirtuado en la apelación con las meras alegaciones de las apelantes.

En segundo lugar y en relación con la indemnización fijada en la sentencia relativa a la parcela ocupada, refiere nuevamente que es improcedente, por cuanto dicha ocupación solo se produce en la segunda solución, que no se corresponde con la realmente realizada, por lo que resulta improcedente el reconocimiento de una indemnización por ocupación de suelo para la ejecución de unas obras de acondicionamiento de acceso al garaje que no se ha ejecutado ni ocupado.

Pues bien, partiendo de que como ya hemos señalado no consta que se haya ejecutado la solución segunda conforme sostiene la apelante Grupo Generala, y atendiendo al informe pericial aportado por la misma de D. Victoriano , donde se aprecia como las tres soluciones implican una ocupación de una porción de la parcela, y así lo reconoce la apelante Grupo Generala en su informe sobre las alternativas de acceso a la vivienda de D. Prudencio , tras la ejecución de las obras de Urbanización del Sector PR-27728/29/30, de fecha 3 de enero de 2008, donde concluye que la opción que menos superficie ocupa es la tercera, debe desestimarse el motivo alegado, atendiendo a la valoración del informe pericial de D. Daniel , realizado en la sentencia de instancia, respecto el que no se aprecia error o arbitrariedad alguna, el cual fija una superficie ocupada de 280 m2, de la parcela dando lugar a una indemnización de 112.000 euros, conclusiones que tampoco han sido desvirtuadas en la apelación por las meras alegaciones efectuadas.

En último lugar se refiere al concepto indemnizable referido a la disminución de luminosidad natural y vistas, respecto la que discrepa el apelante, alegando que el proyecto no genera ninguna servidumbre de luces y vistas, cumpliéndose en todo caso con los retranqueos fijados en el Plan General, tal y como señala la sentencia, debiendo por tanto valorarse las siguientes consideraciones; a) las alineaciones y rasantes de los viales ejecutados provienen del PGOU y del proyecto de urbanización, instrumentos firmes y consentidos por la actora, b) el demerito o depreciación de la vivienda es una cuestión subjetiva, dado que en todo entorno urbano las luces y vistas se ven reducidas con respecto al entorno rural, , no debiendo corresponder a la comunidad reparcelatoria la indemnización de tales privilegios, tal y como dijo el arquitecto D. Victoriano ; c), los beneficios y mejoras de la vivienda del recurrente son también indiscutibles, en la medida en que dispone de servicios urbanísticos de los que carecía, d) y no se pueden sobrecargar los costes de urbanización de un actuación por deméritos inexistentes, toda vez que no ha quedado acreditado que la vivienda del actor no resulta incompatible con el planeamiento.

Pues bien, la sentencia de instancia, reconoce el derecho a la indemnización por depreciación de la vivienda, atendiendo a los defectos apreciados tanto en la pericial presentada por D. Prudencio , realizada por el arquitecto D. Daniel , que concluye como al margen de las obras necesarias para poder facilitar el acceso a la edificación, es indudable que la misma se ha visto afectada por una depreciación importante por la posición enterrada, que tras las obras de urbanización pasa a tener, como en base al informe de los servicios técnicos municipales del Ayuntamiento de Ibi, de fecha 28 de mayo de 2009, que en relación con tal punto señala de manera clara que por la modificación de la rasante relativa a la vivienda, ésta, en su nuevo estado, resulta afectada negativamente en cuanto a las vistas, condiciones de iluminación, ya que, como se ha expuesto, queda en semisótano y por tanto las ventanas de las fachadas este y norte de la vivienda quedarán enfrentadas al muro de contención de la calle, cuya altura se vería incrementada por la valla de cierre de parcela, que para evitar las vistas de los viandantes a la casa, debería de ejecutarse de dos metros, entendiendo que se ha provocado una merma de su valor, ya que tras la nueva actuación la planta baja de la vivienda sobre rasante ha pasado a estar en semisótano bajo rasante, siendo además que la pericial presentada por la urbanizador Grupo Generala, realizada por el arquitecto D. Victoriano , no se pronuncia sobre tales extremos, limitándose a señalar que no concurre ruina funcional y en su ratificación en sede judicial, referir, tal y como señala la apelante Grupo Generala, que se pierden unos privilegios que no compete indemnizar a la comunidad, no discutiendo el deterioro apreciado, por lo que resulta acreditado a juicio de la Sala, la depreciación apreciada por la sentencia de instancia, sin que las alegaciones de la apelante desvirtúen tales conclusiones.

Por lo que el segundo motivo debe ser plenamente rechazado.

-Entrando en el análisis del tercer motivo alegado por la apelante Grupo Generala al que se adhiere el Ayuntamiento de Ibi, se refiere a la inexistencia de motivación en la valoración y tasación de los elementos indemnizables.

Refiere que ha resultado en autos que la tasación del suelo aportada por la actora en la pericial de D. Daniel , carece de justificación, ya que se basa al parecer en el método de comparación, no ajustándose a los métodos de valoración contenidos en la Ley 6/1998, ni a los procedimientos de distribución de beneficios y cargas.

Añade que en dicho informe única y exclusivamente se aporta como justificación del valor del suelo que consultando valores de mercado de las parcelas similares, se estima un valor de unos 400€/m2 de parcela urbanizada, lo que implica una ausencia de justificación y de aplicación de criterios objetivos que invalida la valoración.

Y en relación con el porcentaje del 50% sobre el valor del suelo urbanizado para la fijación del demerito o depreciación de la vivienda es considerado por la propia pericial a presencia judicial como subjetivo, razón por la que el Juez fija un porcentaje del 36,2% del valor del suelo urbanizado el cual no obedece a criterios objetivos por cuanto la superficie bajo rasante no puede ser determinante para el establecimiento de dicha depreciación.

Pues bien, examinado tales alegaciones, debemos señalar en primer lugar, que la pericial de D. Daniel , en la que se basa la sentencia de instancia, refiere que consultando valor de mercado de parcelas similares, se estima un valor de unos 400,00 €/m2 de parcela urbanizada, siendo cierto que no se sujeta al método de valoración previsto en la Ley 6/1998, pero ello no quiere decir que carezca de justificación, pues tal y como refiere el perito se trata de una valoración por estimación atendiendo a los valores de mercado de parcelas similares, máxime si tenemos en cuenta que el recurrente no ha alegado ni articulado valoración alguna que deba prevalecer sobre la del citado informe pericial.

En segundo lugar y en relación con la fijación del 36,2% de devaluación de la vivienda fijado por la sentencia de instancia, en lugar del 50% señalado por la pericial de la actora de D. Daniel , la sentencia refiere que atendiendo a los datos analizados, la devaluación de la vivienda no alcanza al 50%, sino al 36,2%, partiendo de que tan sólo el 36,2% de la vivienda queda bajo rasante, porcentaje que obtiene atendiendo a los 163,96 metros cuadrados de vivienda sobre rasante y 92,73 metros cuadrados de vivienda bajo rasante, conforme el informe de los servicio técnicos municipales, y realizando una regla de tres, al entender que tan solo el 36,2% de la vivienda queda bajo rasante, resultando, a diferencia de lo que refiere la apelante que sí se refiere a criterios objetivos.

Por lo expuesto el último motivo debe ser desestimado, lo que implica que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL íntegramente, y su adhesión por parte del Ayuntamiento de Ibi en tales motivos.

-Por su parte, el Ayuntamiento de Ibi, en cuanto se adhiere a la apelación de Grupo Generala de Servicios Integrales SL y de D. Prudencio , refiere que la determinación de la indemnización que corresponde a D. Prudencio no se corresponde con su derecho y es arbitraria por no existir base para su fijación, pues la sentencia se basa en la existencia de tres interesados, no estando motivada la proporción de una tercera parte, ya que no se corresponde con el derecho que ostenta el mismo como nudo propietario, por lo que no habiéndose aportado al procedimiento dato que determine una mayor proporción, será de aplicación lo dispuesto en el RD Legislativo 1/1993, que fija el valor estimado inicial de la nuda propiedad en un máximo del 30%, motivo que debe ser analizado en relación con el recurso formulado por D. Prudencio , en cuanto se refiere a tales extremos.

SEXTO.-Entrando en el análisis del recurso interpuesto por D. Prudencio , el mismo se centra en la indemnización concedida, entendiendo que no procede la indemnización que hace la sentencia de instancia en relación con el quantum indemnizatorio.

Señala que no es objeto de controversia la condición de nudo propietario de D. Prudencio y de usufructuarios de sus padres, D. Jose Luis y Dª. Sofía , respecto los que se ha inadmitido el recurso por extemporáneo, entendiendo la apelante que el nudo propietario se encuentra legitimado para ejercitar las acciones en defensa de su derecho de propiedad, de modo que ha de reclamar a los perturbadores de su derecho la totalidad de los daños ocasionados.

Añade que si no se satisface al propietario la totalidad de la cantidad en que se ha cifrado la pérdida de valor, se le está ocasionando un claro perjuicio pues no podrá realizar las obras de acondicionamiento de la vivienda ni será adecuadamente indemnizado por los otros dos conceptos, sin olvidar su obligación para con los usufructuarios de que no sufran merma en su derecho.

Alega que conforme la regulación del Código Civil, artículos 501 y siguientes , corresponde al nudo propietario ejercer las acciones que correspondan a fin de proteger su derecho.

Concluye que aún en el caso de que la indemnización se entienda que debe fijarse en función del derecho que ostenta el demandante, y que se habrá de limitar a la nuda propiedad, lo cierto es que la división entre el nudo propietario y el usufructuario no debe ser idéntica, por terceras partes, pues tampoco lo es el valor de la nuda propiedad y usufructo.

Entiende que para valorar el usufructo habrá que acudir a la base imponible tributaria sobre la que gira el impuesto para la constitución o transmisión del derecho, tal y como señala el artículo 251.4 de la LEC , y el artículo 10.2 a) del RD Legislativo 1/1993 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, regla de valoración que habrá de aplicarse en ejecución de sentencia.

Pues bien, debemos partir de que tal y como señala el artículo 467 del Código Civil , el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos, con la obligación de conservar su forma y sustancia, estableciendo el artículo 500 que el usufructuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo, y que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan de uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación, y que si no las hiciere después de requerido por el propietario, podrá éste hacerlas por sí mismo a costa del usufructuario, y el artículo 501 del mismo CC que las reparaciones extraordinarias serán de cuenta del propietario, estando el usufructuario obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas.

Además establece el artículo 503 que el propietario podrá hacer las obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada, o nuevas plantaciones en ella si fuere rústica, siempre que por tales actos no resulte disminuido el valor del usufructo, ni se perjudique el derecho del usufructuario, y el artículo 519, que si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad pública, el propietario estará obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario optare por lo último, deberá afianzar el pago de los réditos.

Pues bien, conforme lo dispuesto, entiende la Sala que compete al nudo propietario reclamar por la totalidad de los daños y perjuicios que se hayan causado en el bien de su propiedad, que dan lugar a las reparaciones extraordinarias que deba hacer por su cuenta, siendo cuestión distinta, que los usufructuarios, en caso de no mantener el nudo propietario el uso y disfrute de la cosa usufructuada en las condiciones pactadas, o en su defecto conforme las previstas en el Código Civil, puedan ejercitar acción frente al mismo.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Prudencio en su pretensión principal de que se reconozca el derecho del mismo a ser indemnizado en la totalidad de la cantidad reconocida por el Juzgado de 399.710,25 euros.

Ello determina que deba desestimarse la adhesión al recurso de apelación formulada por el Ayuntamiento de Ibi en cuanto a la determinación de la indemnización del mismo en un máximo del 30% conforme al artículo 10 del RD Legislativo 1/1993 .

-Conforme lo dicho procede estimar el recurso de apelación interpuesto D. Prudencio , revocando la sentencia de instancia en cuanto limita la indemnización a percibir en la tercera parte de 399.710,25 euros, es decir, en 133.236,75 euros, fijándola en la cantidad íntegra de 399.710,25 euros, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, y la adherida Ayuntamiento de Ibi.

SEPTIMO-. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales a la apelante Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, y a la adherida Ayuntamiento de Ibi, al haber sido desestimados íntegramente sus recursos, si bien como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima de 750 euros por la defensa y en la cuantía de 334,88 por la representación de la apelada.

Al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por D. Prudencio no procede, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA hacer expresa imposición de costas procesales en relación con el mismo.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Prudencio , contra la sentencia 35/11 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Alicante de fecha 18 de enero de 2011 , dictada en el procedimiento ordinario 347/2008, la cual REVOCAMOS en cuanto condena a la Administración demandada a que indemnice a D. Prudencio en el importe equivalente a la tercera parte de 399.710,25 euros, es decir 133.236,75 euros, condenando asimismo a la mercantil Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, a estar y pasar por tal declaración,

ACORDAMOS que el importe en el que se debe indemnizar a D. Prudencio es de 399.710,25 euros manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, y Ayuntamiento de Ibi contra la sentencia 35/11 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante de fecha 18 de enero de 2011

Se imponen las costas procesales a la apelante Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras SL, y a la adherida Ayuntamiento de Ibi, al haber sido desestimados íntegramente sus recursos, quedando fijada la cuantía en la cifra máxima de 750 euros por defensa de la apelada y en la cuantía de 334,88 por la representación de la apelada D. Prudencio , más el IVA correspondiente.

Al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por D. Prudencio no procede, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA hacer expresa imposición de costas procesales en relación con el mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.