Última revisión
09/04/2014
Sentencia Administrativo Nº 882/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1222/2011 de 05 de Noviembre de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Noviembre de 2013
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GALLARDO MARTIN DE BLAS, EVA ISABEL
Nº de sentencia: 882/2013
Núm. Cendoj: 28079330062013100888
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG:28.079.33.3-2011/0173529
Procedimiento Ordinario 1222/2011
Demandante:D./Dña. Carlos María
NOTIFICACIONES A: CALLE000 -LDO ITURRALDE GARCIA-, 0007 ESC. DCHA
Demandado:D.G. de la Policía y de la Guardia Civil. Ministerio del Interior
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurso núm.: 1222/2011.
Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS .
S E N T E N C I A NUM. 882
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dª. TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil trece.
VISTOpor la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 1222/2011, interpuesto por D. Carlos María , en su propio nombre y representación, contra la resolución dictada, en fecha 22 de Febrero de 2011, por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que, revocando la resolución recurrida se reconozca el derecho del actor :
A percibir con efectos retroactivos desde los 4 años anteriores a la reclamación administrativa, y en lo sucesivo, cuando supere las 37,5 horas semanales en su caso el cálculo indicado para las horas festivas y nocturnas, la gratificación o indemnización por tales servicios realizados por encima de su jornada ordinaria , procedimiento al abono del mismo, conforme el criterio de de las resoluciones citadas en la instancia y demanda sobre las instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios públicos y actualización de sus retribuciones , con los intereses legales correspondientes.
-a que en su nómina se desglosen de manera detallada las cantidades a percibir en concepto de horas extraordinarias u otro concepto, con expresión del mes , fechas a que se refiere, número de horas y cantidad que corresponda unilateralmente y en total.
SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 4 de Noviembre de 2013, teniendo así lugar.
Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de la resolución dictada por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en respuesta a la solicitud del actor en el sentido de que se le reconociera el derecho a percibir con efectos retroactivos desde los últimos cuatro años y en lo sucesivo ,cuando supere las 37,5 horas semanales incluidas el cálculo indicado para las horas nocturnas y festivas, la gratificación o indemnización por tales servicios realizados por encima de la jornada ordinaria procediendo a su abono con los intereses legales y que venga desglosado el concepto en la nómina con expresión del mes y fechas a que se refiere, en el mismo sentido se explicita número de horas en la cantidad que corresponda unitariamente y al total .
La Administración denegó la solicitud invocando Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2006 en la que establecía que el complemento de productividad podría utilizarlo la Administración para retribuir la prestación de una jornada de trabajo superior a la ordinaria de 37,5 por semana y la de 11-9-93 según la cual el complemento de productividad pretende retribuir la actividad desarrollada por el funcionario más allá de los normalmente exigible sin derecho previo al percibo y en aplicación del R.D. 950/05 la Dirección General ha establecido los mecanismos para repartir el complemento de acuerdo con la singularidad de los servicios que presta lo que se ha realizado mediante la Orden General de 6 de Marzo de 1998 en la que se previó que fueran computadas y sobre valoradas las horas calificadas de nocturnas y festivas . Invocando también Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 1998 haciendo valer que no existe norma legal o reglamentaria que ampare la reclamación planteada al estar regulado el régimen de prestación de servicios.
Invoca el recurrente, en síntesis, el artículo 5.1 y 5.3 de la Orden General 37/1997 que estableció que el número de horas de servicio sería de 37,5 horas semanales en cómputo mensual y cuando las circunstancias extraordinarias obligaran a superarlo se gratificaría el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles . Invoca también la Orden 4/2010 y la Orden General 10 de 16 de Junio de 2006 en cuyo artículo 12 se considera hora de exceso las que exceden de 37,5 semanales distinguiendo el complemento de productividad del sobreesfuerzo y las horas de exceso deben considerarse prestación de servicios extraordinarios sin que puedan considerarse comprendidos dentro del complemento de productividad.. Considera que dichas Órdenes Generales están sometidas a las Leyes de forma que, en base al R.D. 311/88 y el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 debe considerarse como hora extraordinaria y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios. Según la Ley 30/84 el objetivo del complemento de productividad no se compadece con los servicios cuya retribución como gratificaciones de servicios extraordinarias se reclaman ya que la prolongación de la jornada laboral es una circunstancia distinta de la relevancia en el subjetivo desempeño del servicio . Considera, además, que para cuantificar la hora de prestación de servicios por encima de la jornada ordinaria ha de establecerse al criterio establecido por la propia Administración en la Resolución de 2 de Enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos en cuyo apartado 2º se establece que, para averiguar el valor hora se divide la retribución mensual entre el número de días naturales del mes y éste por el número de días que el funcionario tenga la obligación de cumplir de media cada día . Invoca, también, la Orden General nº 10/2006 que derogó las anteriores normas que regulaban la misma materia y que viene a reconocer la falta de racionalidad , objetividad y proporcionalidad del sistema e invoca Sentencias de esta misma Sala y Sección .
La Abogacía del Estado opone que no puede prosperar la reclamación del actor no existe norma legal o reglamentaria que ampare la reclamación del actor siendo de aplicación el R.D. 950/05 y la Orden de 16 de Junio de 2006.
SEGUNDO.- Son numerosos los pronunciamientos de esta Sección sobre la cuestión controvertida que parten de la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas, y que han llevado a pronunciamientos desestimatorios con base en los razonamientos que se exponen a continuación, aplicables hasta la entrada en vigor de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, que ha venido a introducir una nueva regulación en la retribución de lo que denomina sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio.
Como se decía en esas Sentencias, la Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar por la
Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el
artículo 221 de la
El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.
De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de los horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el
art. 4 IV del
Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece 'el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles', se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado, estableciéndose en la Disposición Transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.
Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.
De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se haya excedido; al contrario, la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.
Resulta pues que, en aplicación de esa normativa específica, se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales, que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.
Se ha de recordar que conforme al art. 23.3 de la Ley 30/1984 , el complemento de productividad está destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria.
A su vez el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distribuyéndose en un complemento general y orto singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad.
En el
art. 4.3 del
Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado. Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos 'en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo'.
La STS de 30-1-98 señaló: 'Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales'.
Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en otras anteriores dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94, que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.
En consecuencia, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese 'exceso horario', por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación, debiendo añadirse que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores a las relaciones funcionariales, como expresamente determina su art. 1.3.a ).
De otro lado hay que decir que la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 no vulneran el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , tal alegación no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución , implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.
Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado , en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.
Todas estas consideraciones han llevado a la desestimación de recursos análogos al presente por entenderse, en suma, que no procedía la retribución de las horas prestadas por encima de la jornada legal de trabajo como horas extraordinarias y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios, conforme a las retribuciones integras mensuales divididas entre las horas de servicio ordinarias como se solicita.
Y justifican que, también ahora, el pronunciamiento sea el mismo, respecto de las horas reclamadas que se han realizado por el actor cuando estaban vigentes las Órdenes mencionadas, pues lo que interesa el actor es precisamente que se reconozca su derecho al cobro de las horas de exceso prestadas por encima de su jornada habitual en cuantía proporcional a su retribución mensual con carácter retroactivo y por períodos en los que se encontraba vigente la normativa expuesta.
Ahora bien el actor, al reclamar en vía administrativa, el día 21 de Diciembre de 2010, las horas de exceso no prescritas, lo hace respecto de unas horas de exceso que ha realizado bajo la vigencia de la Orden nº 10 de 16 de Junio de 2006( aplicable a partir de Julio de 2006) que ha venido a establecer una nueva regulación sobre el Complemento de Productividad y lo que ha denominado 'Sobreesfuerzos ' y que debe aplicarse .
En cuanto al cómputo de la Hora extra conforme a la Resolución de 2 de Enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos por la que se dictan Instrucciones en relación con la nómina de los funcionarios, esta Sala entiende que la cuestión objeto del recurso no es la forma en que se ha confeccionado la nómina sino el concepto y, en su caso, la cuantía en la que procediera retribuir las horas de exceso, debiendo estar en todo caso a la normativa específica aplicable a los funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil .
TERCERO.- El acto recurrido, dictado el día 22 de Febrero de 2010, resuelve la solicitud del actor al cobro de las horas nocturnas o festivas , prestadas en los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación, en el sentido de que no había norma legal o reglamentaria que ampare la solicitud del actor entendiendo que el régimen de prestación de servicios y su posible remuneración se encuentra suficientemente regulado y que tal regulación es la propia del Complemento de Productividad regulado en el RD.950/05 .
En el momento de dictarse dicho acto ya estaba en vigor la Orden General n º 10 de 16 de Junio de 2006 aplicable desde Julio del mismo año en la que se dispone que las horas realizadas fuera del horario de referencia se retribuirán en forma de sobreesfuerzos regulado en su artículo 12 .
Dicha Orden General núm. 10 de 16 de junio de 2006, sobre regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio, ha venido a modificar el sistema anterior retribuyendo las horas de exceso al margen de la productividad y bajo el concepto de sobreesfuerzo que articula en dos modalidades, una relacionada con la prestación de servicio en días festivos y horario nocturno y otra, que sería la aquí controvertida, para compensar lo que denomina superación del tiempo de servicio de referencia.
Esta segunda modalidad se regula en el artículo 12, al que ha dado nueva redacción la Orden General de 29 de diciembre de 2006, y en el que se dispone, bajo la rúbrica 'Sobreesfuerzo por superación del tiempo de servicio de referencia', lo siguiente:
'Este sobreesfuerzo se retribuirá en los mismos casos y circunstancias que los establecidos en el primer párrafo del artículo anterior, referido a la prestación del servicio en días festivos y horario nocturno. Será retribuida la superación del tiempo de servicio de referencia del personal de la Guardia Civil que se produzca en los períodos trimestrales comprendidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. El esfuerzo de referencia será de 37,5 horas semanales, las cuales se computarán mensualmente. El saldo mensual resultante de la diferencia entre el esfuerzo de referencia del mes y el tiempo de servicio efectivamente prestado, medido en horas reales, se acumulará y, en su caso, compensará, a lo largo del período trimestral que corresponda. Si al último día de cada trimestre el saldo fuera positivo dará lugar a la retribución regulada en el presente artículo y si fuera negativo no tendrá repercusión económica para el interesado. En los casos de reducción del tiempo de servicio, el esfuerzo de referencia se reducirá en la misma proporción que aquél en los días en los que se haya concedido dicha reducción. Las definiciones y la fórmula de cálculo necesarias para la gestión de esta retribución son las reflejadas en el anexo V de las presentes normas. La superación en horas reales del tiempo de servicio de referencia deberá quedar documentalmente justificada por el mando que nombró el servicio que dio lugar a dicha superación.'
En el presente caso todo el período a que se contrae la reclamación del abono de las horas de exceso se realizó bajo la vigencia de esta Orden y respecto de las mismas obra en el recurso un listado de las horas que se consideran realizadas en exceso por el actor remitido por el Teniente Coronel Jefe de la Primera Sección del Servicio de Retribuciones de Personal de la Guardia Civil de Valdemoro en que se incluye un listado de horas nocturnas, festivas y el mes de su abono. En efecto, en la primera columna del listado se hace referencia a que ' entra en vigor la O.G. nº 10 de 16 de Junio de 2006 abonando trimestralmente los sobreesfuerzos por superación del tiempo de servicio de referencia ( horas de exceso) sin tener referencia de importe fijo por hora el saldo mensual resultante de la diferencia entre el esfuerzo de referencia del mes ( 37,5 horas semanales en cómputo mensual ) y el tiempo de servicio efectivamente prestado, medido en horas reales se acumulará y, en su caso, compensará a lo largo del período trimestral dando lugar a la retribución correspondiente si fuese positivo (serex) a último día de cada trimestre'.
En las sucesivas columnas se han incluido el número de horas totales, así como las nocturnas, las festivas, los días deducibles y las horas de exceso cada mes haciendo el cómputo total del abono correspondiente al trimestre por tales horas realizadas y el mes en cuya nómina se procedió al abono. .
Sólo hay constancia, pues, de que se ha efectuado un cómputo de horas con arreglo al que se ha llegado a la conclusión de que se ha realizado un número de horas de exceso, que no se ha discutido por el actor, sin que a esta Sala se haya facilitado el importe mensual en base al cual se ha retribuido lo que, únicamente, le permite constatar que se ha hecho un cálculo de las horas y que formalmente se han seguido las directrices para su cálculo previstas en la Orden.
Por lo tanto, teniendo en cuenta los términos del acto recurrido y la normativa expuesta, el pronunciamiento, pese a reconocer esta Sección que procede el abono de tales horas en concepto de sobreesfuerzo a partir de la Orden de 2006 , aplicable a todo el período reclamado por el actor, desestimatorio porque no ha acreditado que el número de horas realizado sea superior o que no se hayan abonado las realizadas conforme a lo establecido en la Orden indicada.
QUINTO.- Procede entonces la desestimación del recurso no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que DESESTIMANDOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos María , en su propio nombre y representación, contra la resolución dictada, en fecha 22 de Febrero de 2011, por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, por lo que, debemos declarar y declaramos que dicha Resolución es ajustada a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
