Sentencia Administrativo Nº 885/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1079/2011 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00885/2013

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La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 885

PRESIDENTE

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSE MARÍA SEGURA GRAU/

En Cáceres a once de Julio de dos mil trece.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 1079de 2011,promovido por el recurrente DON Aureliano , siendo demandada LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representado por el Sr. Abogado del Estado; recurso que versa sobre: Resolución del Coronel Jefe del Servicio de fecha 20 e junio de 2011 por la que se desestima la petición de esta parte relativa al abono de las horas de exceso, nocturnas y festivas realizadas durante los últimos cuatro años y hasta la fecha, diferenciando a efectos de cómputo y aplicación del coeficiente correspondiente a las horas nocturnas y festivas realizadas.

C U A N T I A: Indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO : Recibido el recurso a prueba se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de Recurso, la Resolución de fecha 20 de junio de 2011 del Coronel Jefe del Servicio de la Guardia Civil y relativa a la desestimación de abono de horas nocturnas y festivas.

SEGUNDO .- El problema sometido a examen, ya se resolvió por este Tribunal en Sentencias por ejemplo de 28 de octubre de 2010 o la de de 22 de febrero de 2007 , en la cual se indica que: 'Así las cosas, cabe traer a colación la Sentencia del TSJ Cantabria de 26 de abril de 2006 que por ser de las recientes y por sus argumentos acertados y extensos, hacemos como nuestra en lo esencial, la citada Sentencia resolutoria de diversos Recursos similares, determina que: Los actores, miembros del Instituto de la Guardia Civil con distintas graduaciones, guardias, cabos primeros, sargentos y sargentos primeros, alegan en apoyo de sus respectivas pretensiones que han acreditado haber realizado en los últimos cinco años desde la fecha de la reclamación administrativa, una jornada de trabajo superior a la establecida con carácter ordinario para los miembros de la guardia civil y, por tanto, unas horas de trabajo en exceso sobre la jornada ordinaria que deben serles retribuidas como servicios extraordinarios con arreglo al importe de la hora que la propia Administración ha establecido para minorar las retribuciones en caso de prestación de jornada inferior a la establecida, a tenor de los criterios establecidos en la Resolución de 2 de enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos por la que se dictan instrucciones con relación a las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública .

La jornada establecida con carácter ordinario, con efectos de enero de 1998, se encuentra establecida en la Orden general del cuerpo núm. 37 de 23 de septiembre de 1997, en treinta y siete horas y media semanales en cómputo mensual y dice el artículo 5.1 de la misma que, cuando circunstancias extraordinarias obliguen a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles.

Consecuentemente, la demanda insiste en que las horas realizadas en exceso han de conceptuarse como prestación de servicios extraordinarios y como tales ser retribuidas con las pertinentes gratificaciones por cada hora de exceso, que no pueden en modo alguno subsumirse en la percepción del complemento de productividad conforme a lo dispuesto en la circular núm. 1 de 6 de marzo de 1998, como pretende la Administración demandada, pues, por un lado no puede dicha circular alterar el régimen retributivo establecido con carácter general y el concepto de gratificaciones por servicios extraordinarios a que se refiere el Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de retribuciones de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado y por otro , porque la circular se refiere a supuestos concretos de cómputo de determinados servicios extraordinarios y no a la modificación del régimen genérico sobre compensación por tales servicios extraordinarios, por más que se considere en la exposición de motivos de la circular que el concepto de horas extraordinarias es un concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la guardia civil.

La Administración demandada, a través del abogado del Estado, opone que no existe norma legal ni reglamentaria que ampare la pretensión de los actores, pues el exceso de jornada realizado resulta compensado a través del complemento de productividad que de conformidad con el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984 está destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña su puesto de trabajo y, como recuerda la jurisprudencia reiteradamente, frente al complemento específico que valora las condiciones objetivas del puesto, el complemento de productividad tiene carácter subjetivo y se establece en función del rendimiento personal del titular del puesto de trabajo, así como de su actividad extraordinaria y de su interés que constituyen contingentes valorables una vez efectuada la labor.

Es por ello, sigue diciendo el abogado del Estado, que los funcionarios no ostentan de antemano y con carácter general el derecho a percibir mensualmente una determinada cantidad por el concepto complemento de productividad, sino única y exclusivamente una expectativa de que cada mes nazca ese posible derecho, sin que pueda fundarse el derecho a percibir dicho complemento en la circunstancia de que anteriormente se percibía pues resulta ser un incentivo personal que se desnaturalizaría si se generalizase dicho concepto retributivo.

Por esto mismo, concluye, los criterios generales para la distribución del complemento de productividad entre los funcionarios que desempeñan puestos en la guardia civil han tenido en cuenta la singularidad de los diversos servicios que la institución presta y según la modalidad de los servicios por cada funcionario prestados, desarrollado por la circular núm. 1 de 6 de marzo de 1998 en la que se establecen las normas para la percepción de la productividad, estableciendo un estándar mínimo de horas semanales en cómputo mensual, de manera análoga al resto del personal de la Administración del Estado, pudiendo compensarse los excesos en tanto exista crédito presupuestario. Ya se ha pronunciado esta sala en sentencia de 20 de abril de 2006, recurso 6/2005 y acumulados, sobre la cuestión planteada en el presente recurso en sentido desestimatorio de las pretensiones de los recurrentes tras compartir los criterios conducentes a la desestimación del recurso contemplados en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de junio de 2005 , correspondiente al recurso 1423/2004.

Sobre el único motivo de impugnación alegado por los recurrentes relativo al concepto que debe aplicarse para retribuir las horas de exceso sobre la jornada ordinaria realizadas por los recurrentes, la referida sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998 , dictada en recurso de casación en interés de ley en la que se fijó como doctrina legal que el complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de cuarenta horas semanales superior a la ordinaria de treinta y siete horas y media por semana.

La meritada sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998 dice:

La razón fundamental por la que la sentencia de 20 de julio de 1.995 estimó el recurso interpuesto consiste en afirmar que el complemento de productividad no es el medio legal idóneo para remunerar la realización de una jornada de duración superior a la normal, ya que el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1.984 solo permite que dicho complemento sirva para retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, conceptos entre los que no considera que sea posible incluir la expresada prestación de una jornada de trabajo superior a la normal. Sin embargo, la sentencia combatida olvida que el artículo 21 de la Ley 31/1.990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para vigente cuando se dictaron los acuerdos de 22 de noviembre de 1.991 de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, al regular las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984 , estableció en su apartado E) que el complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado del mismo. Es decir, que a los conceptos expresados en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1.984 , el artículo 21.E) de la Ley 31/1.990, de Presupuestos Generales del Estado , añade el de la dedicación extraordinaria, que se adapta perfectamente a retribuir la prestación de una jornada de 40 horas semanales, superior a la normal de 37 horas y media. El precepto de la Ley 31/1.990 se encontraba también contenido en las anteriores Leyes de Presupuestos Generales del Estado, como el artículo 22.E) de la Ley 4/1.990, de 29 de junio, de Presupuestos para 1.990, y el artículo 27.1.E) de la Ley 37/1.988, de 28 de diciembre, de Presupuestos reflejando la voluntad del legislador de considerar el complemento de productividad como una remuneración apta para ser asignada a los funcionarios públicos con el fin de retribuirles una dedicación extraordinaria y, por tanto, la prestación de su trabajo durante una jornada superior a la ordinaria, que implica la extraordinaria dedicación exigida por la norma.

Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1.984 que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales. En virtud de lo expresado, debemos considerar erróneo el criterio de la sentencia impugnada de que resulta patente que el complemento de productividad no remunera la prolongación de jornada, ya que es posible, conforme a lo prevenido en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1.984 y preceptos citados de las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, que el complemento de productividad constituya un concepto utilizable, junto con los demás que se expresan en las normas mencionadas, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40horas semanales, superior a la normal. Ahora bien la doctrina legal que debemos establecer ha de limitarse a lo expuesto, ya que el complemento de productividad puede retribuir también conceptos distintos a la realización de una jornada de trabajo de 40horas semanales. En consecuencia, debemos fijar como doctrina legal la siguiente: El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana.

Esta misma sala en sentencia de 7 de octubre de 2005, recurso 683/2004 y acumulados, sobre otra pretensión de que las horasnocturnas, festivas y realizadas en exceso no se integren en el complemento de productividad y se especifiquen singularmente, llega a la misma conclusión y dice:

La Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1988, tras calificar de «peculiar» la prestación de servicios en estas horas, más adelante recoge textualmente que «se considera que la gratificación del mencionado exceso de horas y los servicios de puertas de 24 horas, encajan dentro del concepto de productividad recogido en el artículo 4.III del Real Decreto 311/1998 », pues como aclara sin solución de continuidad, «no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno a nuestro régimen retributivo, sino determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo realizado».

Respecto a la subsunción de las citadas horas en el complemento de productividad, ha de recordarse que este encuadre no es novedoso sino que, por el contrario, constituye el núcleo de una consolidada jurisprudencia emitida por esta Sala interpretando, precisamente, el complemento de productividad para los guardias civiles y la necesidad de que sea publicado en cada unidad. A partir de la Sentencia de 26 de septiembre de 2003 dictada en el recuso 1121/02 esta Sala ha mantenido que procedía por la Administración dar publicidad a dicho complemento, especificando en el fallo que las horas nocturnas, festivas y de exceso «se abonan también por el mismo concepto de productividad». Publicidad que tendría su razón de ser, como en la misma se especifica por remisión a la S.T.S.J. de Navarra, de 13 de mayo de 1993 , en que «si en el futuro se llegara a acreditar que siempre son los mismos quienes reciben tal complemento sin justificarse su especial interés, actividad o rendimiento en el trabajo, podría entablarse una acción por desviación de poder».

Respecto a las peculiaridades del Cuerpo al que pertenecen los recurrentes, la Sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2005, dictada en el recurso 943/2003, remitiendo a la dictada a su vez por el TSJ de Castilla León de 14 de septiembre de 2001, considera que «la guardia civil es un instituto armado de naturaleza militar» que está como tal «en disponibilidad permanente para el servicio». Más adelante y siguiendo la línea argumentativa de los recurrentes, recoge por igual remisión que «no se compadece la pretensión (...) de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la especificidad de los horarios, entonces esta especificidad se convierte en algo insito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae», rechazando así la inclusión de estas horas en el complemento por gratificaciones por servicios extraordinarios del artículo 4.IV del RD. 811/1988 . De hecho, reconoce que «el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, como pueden ser la mayor dedicación y el riesgo», si bien a continuación mantiene que «lo dicho en el fundamento anterior no impide, sin embargo, que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horasnocturnas, días festivos, guardias, y situaciones de disponibilidad, sea abonado por la vía del complemento de productividad (...) Y ello porque es posible que por la vía del complemento de productividad se compense el mayor esfuerzo y dedicación que realicen ciertos funcionarios, demostrado por la prestación de servicio con exceso horario, o en horas festivas y nocturnas». De hecho, esa misma sentencia menciona la del T.S. de fecha 1 de junio de 1.987 , cuando establece en relación a los incentivos de productividad, que corresponde a la Administración cuantificarlos «en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo».

Por tanto, ni cabe pretender su encaje en las gratificaciones por servicios extraordinarios, carácter negado a las horas debatidas y que según el propio art. 4.IV del RD. 311/1988 en ningún caso podrán ser «fijas» ni periódicas, como tampoco en el interesado concepto de indemnización por razón de servicio del artículo 5 de esta normativa. Respecto de este último, el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo , sobre indemnizaciones por razón del servicio , concreta que darán origen a las mismas las comisiones de servicio, desplazamientos, traslados de residencia y asistencias por concurrencia a diferentes instituciones, así como colaboración con diferentes centros. En ningún momento se alude a concepto alguno que permita encuadrar como indemnización (que no como retribución) la prestación del servicio enhorasnocturnas, festivas o en exceso'. La Sentencia de 4 de mayo de 2007, del TSJ de Castilla- León, insiste en que teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General, el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado, en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.

Procede pues la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, criterio que es compartido por las Salas de Galicia, País Vasco, en sentencias anteriormente citadas; Madrid, 1 de julio y 23 de noviembre de 2005 ; La Rioja, 28 de junio de 2005 ; Cantabria; 3 de diciembre de 2004 ; Andalucía- Sevilla, 7 de enero de 2004 ; Andalucía-Málaga 29 de octubre de 2003 ; Asturias, 30 de octubre de 2003 , entre otras.

Por su parte, no procede acceder a los argumentos que la parte proporciona en relación con las Sentencias de Navarra y Madrid al no darse los supuestos del art. 110 de la LJCA y en lo referente a la del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2006, precisamente lo que dicho Tribunal viene a exponer es que el recurso que no puede prosperar pues, según ha quedado de manifiesto en el fundamento segundo, la doctrina legal que la Abogacía del Estado solicitaba, coincide con la que ya fue declarada en sentencia de esta misma Sala y Sección 7ª de 30 de enero de 1998 (casación en interés de ley núm. 127/96), es decir, 'El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'. En definitiva, no es que el Tribunal Supremo adopte el criterio de Navarra, sino lo que dice es que ya existía Doctrina legal, Doctrina que precisamente es contraria a lo mantenido por el TSJ ubicado en Pamplona.

TERCERO .- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que desestimando el Recurso interpuesto por Don Aureliano , en su propio nombre y representación, debemos entender la Resolución recurrida como conforme a Derecho en virtud de los argumentos expuestos.

Ello Sin imposición en costas.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.